Penal

La protección de los intereses financieros de la Unión Europea. La Directiva 2017/1371. La Fiscalía General Europea

Tribuna

Contexto: Ámbitos delictivos y cooperación reforzada

Desde el inicio del proceso de integración europea emprendido con la constitución de las llamadas «comunidades europeas», según el Tratado de la Unión, la construcción de la Europa en libertad, democracia y respeto del Estado de Derecho, exigía abordar la regulación de los diferentes ámbitos delictivos que, bien por su especial gravedad, repercusión o su dimensión transfronteriza, precisaban ser combatidos con criterios comunes. El art. 83 del Tratado Fundacional de la UE -EDL 1957/52-, establecía una relación de delitos, que apuntaba un numerus claussus: el terrorismo, la trata de seres humanos y explotación sexual de mujeres y niños; el tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de armas, blanqueo de capitales, la corrupción, falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada.

Dicho precepto resultaba especialmente importante, no solo porque preveía la elaboración de «criterios comunes» para establecer unas «normas mínimas» a la hora de definir las infracciones penales y el catálogo de las sanciones que debían castigarlas, sino porque consideraba, de forma realista, que la evolución misma de la delincuencia podría determinar la existencia de ámbitos delictivos diferentes a los explícitos por la norma, pero que cumplieran los mismos parámetros de gravedad, repercusión o dimensión transfronteriza.

Se planteaba además, la incidencia que ello podría acarrear en ámbitos ya «armonizados» de la política de la Unión; así como las tensiones que podrían aparecer en el curso del procedimiento legislativo pautado, al pretender la «aproximación» de las disposiciones-legales o reglamentarias-penales de los diferentes Estados miembros, si cualquiera de ellos consideraba, por ejemplo, que con tal aproximación se afectaban aspectos fundamentales de su sistema penal.

La sucesiva remisión del conflicto entre las distintas las Instituciones comunitarias-Parlamento, Consejo, Comisión- a efectos de solventar las incidencias que podrían plantearse; los plazos para su deliberación o resolución, y la posibilidad de que finalmente no se alcanzara el consenso necesario, determinaron que se previera igualmente el mecanismo de la cooperación reforzada, previsto en el art.20 TUE -EDL 1992/17993-, a los efectos referidos de regular los citados «ámbitos delictivos» y los que determinara la propia evolución de la delincuencia, posibilitando así que parte de los Estados miembros de la Unión –al menos 9- abordaran los objetivos propuestos, siempre en la línea de impulsar los propios de la Unión, proteger sus intereses y reforzar su proceso de integración.

En ese marco de «cooperación reforzada», y sobre la base del Acto del Consejo de 26 de julio de 1995, se elaboró el llamado «Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas» -EDL 1995/20230- cuyo objeto consistía ya en proteger penalmente los llamados «intereses financieros» de la Unión Europea y de sus contribuyentes, una vez constatado que «el fraude que afecta a los ingresos y los gastos comunitarios no se limitaba en muchos casos a un solo país y es cometido a menudo por organizaciones criminales organizadas»

Así se expresaba, en el preámbulo, dicho Convenio, cuya elaboración por las Partes contratantes (1) respondía a un triple y claro propósito:

- «hacer lo necesario para que sus respectivas legislaciones penales contribuyan eficazmente a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas».

- Convertir en infracción penal los «comportamientos fraudulentos» perjudiciales a tales intereses, elaborando una definición jurídica armonizada de lo que iba a ser considerado, a partir de entonces, como «fraude»,

- y someter tales conductas al enjuiciamiento penal para la imposición de «sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias».

Su entrada en vigor así como la de su primer Protocolo adoptado en el año 1996, se produjo en octubre de 2002. Éste, además de definir el concepto de «funcionario» tanto a escala nacional como de la UE, y diferenciar entre la corrupción «activa» -del funcionario que promete o da un soborno- y la corrupción «pasiva» -funcionario que lo recibe- se armonizaban las sanciones para los delitos de esta naturaleza, y se confería la facultad de interpretación al Tribunal de Justicia (TJUE) de las dudas sobre la interpretación del Convenio que pudieran plantear los órganos jurisdiccionales nacionales.

El Segundo Protocolo de dicho Convenio, adoptado en 1997 -que no entró en vigor hasta mayo de 2009- vino a perfeccionar importantes materias tales como la responsabilidad de las personas jurídicas, confiscación y el blanqueo de capitales.

Se afianzaba con el Convenio, el diseño de una línea política en la que Instituciones y Estados miembros enfocaban la inaplazable necesidad de protección de los intereses financieros y propugnaban la lucha contra el fraude y cualquier otra actividad ilegal que fuera en detrimento de aquéllos.

Con la misma decisión de utilizar todos los medios disponibles para alcanzar tales objetivos a través de la investigación -en el ámbito nacional y en el ámbito comunitario- se había creado ya, por Decisión de la Comisión de 28-04-1999, la Oficina Europea de lucha contra el fraude (OLAF) -EDL 1999/66051- (2) cuya responsabilidad alcanzaba al conjunto de las actividades vinculadas a la protección de esos mismos intereses comunitarios, y contra las irregularidades que pudieran dar lugar a procedimientos administrativos o penales.

En la misma línea se desarrollaron actividades de información y especialización; estudios de Derecho comparado; asistencias técnicas y científicas que pretendían combatir el fraude, la corrupción y cualesquiera actividades ilegales que afecten a los intereses financieros, considerando que la ayuda a los Estados miembros es necesaria porque ayuda a proteger no solo los presupuestos nacionales, sino presupuesto general de la Unión.

Y fruto de esa actuación, ya imparable, se articularon a partir de 2004, los Programas Hércules I, II y III (3) que propician la cooperación entre los Estados miembros, y entre éstos y la Comisión, para proteger los intereses financieros y utilizar los recursos de manera más eficiente de lo que podría hacerse a nivel nacional.

El Tratado de Lisboa -EDL 2007/376752- que -como proyecto constitucional- da sus primeros pasos a finales de 2001, se firma tras múltiples vicisitudes, el 13 de diciembre de 2007.

Su contenido vino a reforzar las capacidades de la UE en el ámbito de la lucha contra el fraude, confiriéndole competencias legislativas en materia penal que se observan especialmente idóneas para combatir el fraude que preocupa cada vez más, en las diferentes políticas de la Unión, cuyos dirigentes, consideran ya que el Derecho Penal, es el medio más eficaz en la lucha que debe potenciarse.

En este sentido resultaron explícitas, las manifestaciones al respecto de Viviane Reding, Vicepresidenta de la Comisión y Comisaria de Justicia de la UE (4):

«Sólo en 2009, hubo presuntos casos de fraude por importe de 280 millones EUR, en relación con fondos comunitarios, lo que representa menos del 0,2 % del presupuesto total de la UE En tiempos de austeridad económica, cada céntimo de euro del presupuesto de la UE cuenta. La UE no tolerará que el dinero del contribuyente sea malgastado. Las infracciones por fraude contra el erario público de la UE son infracciones cometidas contra los contribuyentes de la UE. Gracias al Tratado de Lisboa -EDL 2007/376752-, se han potenciado los instrumentos legales para combatir el fraude transfronterizo.»

En mayo de 2011, la Comisión adopta la «Comunicación sobre la protección de los intereses financieros de la Unión Europea a través del Derecho penal y de las investigaciones administrativas» (5) que, en el mismo afán de mejorar la protección de los intereses financieros de la UE, enumeró vías diferentes para abordar el problema, instando a los Estados Miembros a articular, por ejemplo, procedimientos más estrictos que facilitaran a jueces y fiscales de la UE la lucha contra los defraudadores, ampliando el intercambio de información entre los diferentes intervinientes. Implicando a la policía, aduanas, los servicios tributarios, y otras autoridades competentes, y previendo incluso una nueva propuesta sobre asistencia administrativa mutua para la protección de esos mismos intereses financieros de la Unión.

Apostaba la Comisión por el fortalecimiento de las competencias de los organismos a escala europea: tanto de la OLAF -EDL 1999/66051-, como de Eurojust -EDL 2002/5171-, a quienes instaba a a reforzarse para llevar a cabo sus investigaciones con mayor eficacia (6). Y señalaba además, la importancia de dos vías de actuación que había que acometer:

- Fortaleciendo la legislación penal sustantiva, al considerar la Comisión que las actuales definiciones de importantes infracciones penales tales como la malversación de fondos o el abuso de poder variaban ampliamente en toda la UE, por lo que debían ser objeto de precisión y clarificación mediante iniciativas legislativas de naturaleza penal.

- Y, por último, se planteaba que la UE debía estudiar de qué manera una Fiscalía Europea especializada podría aplicar normas comunes en materia de fraude y otras infracciones contra los intereses financieros de la UE (7).

I. Directiva (UE) 2017/1371 de 5 julio 2017 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal -EDL 2017/146381-.

Siguiendo las líneas apuntadas por la Comisión -y aun muchos años después- vió la luz La Directiva 2017/1371 de 5 julio 2017 -EDL 2017/146381- cuyo objeto –explícito en su art. 1. EDL 2017/146381- vino a establecer- como ya lo había hecho el Convenio antes estudiado- las «normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones relativas a la lucha contra el fraude y otras actividades ilegales que afectan a los intereses financieros de la Unión, con el fin de reforzar la protección contra las infracciones penales que afectan a dichos intereses financieros, en consonancia con el acervo de la Unión en este ámbito».

La necesidad de «unificar criterios» determinó el contenido de su art.2 -EDL 2017/146381- en el que se definieron los tan citados «intereses financieros de la Unión», como «todos los ingresos, gastos y activos cubiertos por, adquiridos a través de, o adeudados a:

i) el presupuesto de la Unión,

ii) los presupuestos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión creados de conformidad con los Tratados, u otros presupuestos gestionados y controlados directa o indirectamente por ellos».

De igual manera se define el fraude que afecta a tales intereses adoptando en este particular, en gran medida, los mismos términos que había utilizado el Convenio antes estudiado, que resulta derogado, por cierto, por la Directiva -EDL 2017/146381-.

Como hiciera aquél, acoge los conceptos de «funcionario» –nacional o de la Unión-; de corrupción -«activa y pasiva»- con el propósito explícito de garantizar la aplicación uniforme de la política de la Unión en este ámbito, y mediante la aproximación del Derecho penal de los Estados miembros.

Y a tal fin, además de remitirse a muchas de las normas que ya conforman el Derecho de la Unión, por ejemplo en materia de Blanqueo de capitales (8); en relación al sistema común del IVA (9), o al del tratamiento de datos personales que procedan del intercambio de información que necesariamente se produzca (10), establece – y esto es definitivo- la obligación de los Estados de “adoptar las medidas necesarias” para tipificar, no solo el fraude que afecta a los intereses financieros, sino el blanqueo de capitales, la corrupción -activa y pasiva- y la malversación, precisando que tales modalidades delictivas, solo admiten forma dolosa de comisión, y previendo incluso las distintas formas de participación y ejecución de los delitos –inducción, complicidad  y tentativa, que dispone el art.5, EDL 2017/146381-.

Y se articulan, las sanciones a los culpables – ya sean personas físicas o jurídicas- que los Estados deberán prever, en la medida precisa para que sean «efectivas, proporcionadas y disuasorias»; estableciéndose límites cuantitativos -incluso respecto de la pena de prisión- que aparecen relacionados ya con los daños y perjuicios causados, y/o con las ventajas obtenidas de las conductas delictivas; reconociendo expresamente, su art.10 -EDL 2017/146381- -y con ello remarcando la importancia, en estos ámbitos delictivos- del embargo y decomiso de productos e instrumentos, y de paso, la remisión a la Directiva 2014/42/UE -EDL 2014/58282-.

Se apunta, como circunstancia agravante de la comisión de tales delitos, que lo hubieran sido en el seno de una organización delictiva, en el sentido de la Decisión Marco 2008/841 -EDL 2008/189796-.

Las reglas que dispone sobre la competencia de los Estados y sobre su necesaria cooperación; sobre la interacción de la Directiva con otros actos legislativos de la Unión, y con otras Instituciones y organismos, corroboran el interés del legislador en la materia, y convierten a esta Directiva en la más clara expresión legislativa, de las actuaciones desarrolladas por la Unión, en los últimos veinte años, en defensa de los intereses financieros.

II. La Fiscalía Europea. Reglamento (UE) 2017/1939 de 12 de octubre de 2017 -EDL 2017/217359-

Como ya se ha visto, las especiales características de las conductas delictivas objeto de este trabajo, exigían el abordaje de la lucha «a escala de la Unión».

En el contexto del art.86 del Tratado de Funcionamiento de la UE -EDL 1957/52- ya aparecía que, para combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión, el Consejo podría crear una Fiscalía Europea, mediante la elaboración de un proyecto de reglamento, sobre el que debía pronunciarse por unanimidad, previa aprobación del Parlamento europeo; ausencia de unanimidad que se solventaba con la posibilidad de que un grupo de, al menos nueve Estados miembros, podría solicitar que el proyecto de reglamento se remitiera al Consejo Europeo

Y tal cual sucedió.

En febrero de 2017, y contrastada por el Consejo, la falta de unanimidad sobre el Proyecto de reglamento, y debatido que fue en el seno del Consejo Europeo, un grupo de diecisiete Estados miembros de la Unión comunicaron al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión, su deseo de establecer una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea. Iniciativa datada en 3-04-2017, sobre la que invocaron los art.20.2 del TUE, y 329, ap.1 del TFUE -EDL 1957/52-.

Alemania, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Lituania, Luxemburgo, Portugal, República Checa y Rumanía , a los que se sumaron, en el siguiente mes de junio, Austria, Estonia, Italia y Letonia, comunicaron su deseo de participar en dicha cooperación; por lo que, siéndoles concedida la oportuna autorización en fecha 17 de julio de 2013, la Comisión adoptó una propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la creación de la Fiscalía Europea, que finalmente dio lugar al Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo de fecha 12 de octubre de 2017, para la creación de la Fiscalía Europea -EDL 2017/217359- (11):

En 120 artículos distribuidos en once Capítulos, queda aquélla diseñada como un organismo de la Unión con un «firme arraigo en las estructuras jurídicas nacionales», que deriva, entre otras razones, de la exigencia de que todos los sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros estén representados en la Fiscalía, siendo fiscales conocedores del correspondiente sistema jurídico del Estado miembro de que se trate, quienes cumplan las funciones que le son propias.

Y éstas consisten fundamentalmente –como recoge el Capítulo II (art.3 a 7), EDL 2017/217359- en ejercer la acción penal, asumiendo la investigación, el procesamiento y la acusación en juicio, frente a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión -con arreglo a la Directiva 2017/1371 -EDL 2017/146381-, ya estudiada- así como los delitos que están «indisociablemente vinculados con ellos»; concepto este que debe interpretarse -afirma el Reglamento- «a la luz de la jurisprudencia pertinente».

Con personalidad jurídica propia, su estructura, de la que se ocupa el Capítulo III (art.8 a 21) del Reglamento -EDL 2017/217359-, se despliega en dos niveles:

  • el nivel central, integrado por el Fiscal General Europeo, que es el jefe de la Fiscalía Europea en su conjunto; y preside el Colegio de Fiscales Europeos y las Salas Permanentes, que supervisan y dirigen las investigaciones de los Fiscales europeos.
  • el nivel descentralizado, que conforman los Fiscales Europeos establecidos en los Estados Miembros y con idénticas facultades que los nacionales, en las funciones que les corresponden.

La delimitación de sus competencias -material, territorial y personal- a la que el Reglamento dedica el IV de sus Capítulos (y los arts. 22 a 25) -EDL 2017/217359- ratifica el favorecimiento de la actuación y competencia de la Fiscalía Europea, incluso cuando se trate de un asunto particular de un Estado, que pueda suponer también perjuicios – aun menores - para la Unión, siempre que dicha Fiscalía esté «en mejores condiciones» para investigar o ejercer la acción penal, que las autoridades del Estado o Estados miembros en que sucediera dicho asunto. Considerando que así será -según reza el Reglamento- y que la Fiscalía Europea estará «en mejores condiciones» atendiendo al carácter y magnitud transnacional del delito; que implique a una organización delictiva, o pueda constituir una grave amenaza para los intereses financieros de la Unión o para el prestigio de las instituciones de la Unión y la confianza que los ciudadanos de la Unión depositan en ellas (...) lo que implica poder ejercer su competencia con la mayor amplitud posible, de forma que sus investigaciones y su ejercicio de la acción penal puedan abarcar los delitos cometidos incluso, fuera del territorio de los Estados miembros.

En tales casos, la Fiscalía Europea debe poder ejercer su competencia, con la aprobación de las autoridades nacionales competentes del Estado o Estados (...) no obstante lo cual, se dispone un mecanismo de resolución para los conflictos que pudieran surgir. Los principios que habrán de regir las actividades de la Fiscalía europea, se recogen en el art.5 de dicho Reglamento -EDL 2017/217359-:

  • Principio de independencia, le confiere plena autonomía en las decisiones que adopte, sin sometimiento a instrucciones –que «no solicitarán ni aceptarán», dice textualmente- de «persona ajena a la Fiscalía Europea, de ningún Estado miembro de la Unión Europea o institución, órgano u organismo de la Unión en el desempeño de sus obligaciones con arreglo al presente Reglamento».
  • Principio de legalidad que exige a la Fiscalía al sometimiento de las investigaciones y las acusaciones que sostenga a las disposiciones reglamentarias. En las no reguladas, se aplicará la legislación nacional que, salvo disposición en contrario del presente Reglamento, será la del Estado miembro cuyo Fiscal Europeo Delegado esté encargado del expediente, de conformidad con el art.13, aptdo 1. Cuando se trate de una cuestión que aparezca regulada tanto por la legislación nacional como por el Reglamento, resulta prevalente este último.
  • Principio de cooperación leal, que determina a su vez, el apoyo recíproco y el constante flujo de información no solo entre la Fiscalía y las autoridades nacionales de que se trate, en aras al desarrollo de sus respectivas funciones, sino en las relaciones de aquélla con diferentes Instituciones, órganos u organismos de la Unión, de las que se ocupa el Capítulo X del Reglamento. Así, se abordan en él las relaciones de Fiscalía europea con Eurojust(art.100) al que la Fiscalía nace vinculada según el art.86 del TFUE -EDL 1957/52-. Con la OLAF (art.101); con Europol (art.102); así como con terceros países, organismos internacionales y con Estados Miembros de la UE, no incluidos en la cooperación reforzada de la que dimana la Fiscalía.
  • Principio de imparcialidad, que obliga a la Fiscalía a recabar «todas las todas las pruebas pertinentes, tanto inculpatorias como exculpatorias».
  • Principio de agilidad, exige una rápida y eficaz toma de decisiones, al objeto de que las investigaciones iniciadas por la Fiscalía no adolezcan de retrasos injustificados.
  • Y el principio de transparencia, que se despliega en un doble y diferente aspecto.
  • En el sentido vinculado a la responsabilidad de la Fiscalía, que asume la obligación de elaborar Informe anual, y la oportuna rendición de cuentas como «complemento de la independencia y los poderes que se otorgan a la Fiscalía Europea, de la que el Reglamento remarca: «El Fiscal General Europeo es plenamente responsable del correcto ejercicio de sus funciones como jefe de la Fiscalía Europea y, en calidad de tal, asume una responsabilidad institucional global respecto de sus actividades generales ante el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión».
  • Y transparencia y responsabilidad, se deduce del tratamiento y protección de la información y de los datos a los que accede la Fiscalía en el ejercicio de sus funciones, hasta el punto de desarrollar un prolijo y detallado Capítulo VII –arts. 47 a 89, EDL 2017/217359- que regula las previsiones y garantías operativas de transmisión, clasificación, conservación etc, de los datos de que dispusiera.

La importancia del Reglamento -EDL 2017/217359- objeto de estudio deriva además, de la regulación procesal del ejercicio de la acción penal que se contiene en el Capítulo V.

Así, las normas de procedimiento sobre las investigaciones. El reconocimiento y los términos del ejercicio del derecho de avocación de la Fiscalía, se complementan con el tratamiento de las concretas Medidas -que se recogen en el art.30.1 a) a f) -EDL 2017/217359-, incluso las de prisión preventiva y entrega transfronteriza del art. 33- que quedan sometidas al principio de proporcionalidad, a la hora de facultar a los fiscales para «solicitar u ordenar» según la pena que tuvieren señalada los delitos investigados, la naturaleza misma de la medida, o la específica gravedad del delito, en la legislación nacional del Estado que se trate. De igual importancia, las pautas procesales que se disponen para la investigación fiscal hasta su conclusión, en las que se contemplan, no solo las causas concretas del «archivo del caso» (art.39) sino las previsiones de un «procedimiento simplificado» por conformidad -o «acuerdo», en términos del Reglamento- condicionado al propio Derecho nacional y a los requisitos que se contemplan en su art.40; y siempre procurando que la Fiscalía Europea aplique una estrategia coherente y eficaz en materia de ejercicio de la acción penal. Lo que hace depender, la utilización de este procedimiento y su resultado, a la aprobación de la Sala Permanente.

Por último, resulta igualmente destacable el capítulo VI en el que, bajo la rúbrica «Garantías procesales» se trata de la expresión del respeto por parte del Reglamento, a los derechos fundamentales «previstos en la legislación de la Unión» y por ende, a los principios reconocidos por el art.6 TUE; por la «Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313- », especialmente su título VI; por el Derecho internacional y los acuerdos internacionales en los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, que incluye, al «Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales» y, nuevamente reivindicando ese «arraigo nacional» de la Fiscalía europea -al que se refería al inicio el Reglamento- «por las constituciones de los Estados miembros en sus respectivos ámbitos de aplicación».

NOTAS:

1.- A saber, Alemania, Austria, Belgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungria, Irlanda,Italia, Letonia, Lituania,Luxemburgo, Paises Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumania y Suecia.

2.-Que viene a sustituir al «Grupo operativo de coordinación de la lucha contra el fraude» y asume el conjunto de sus atribuciones.

3.- El Programa «Hércules III» se establece para el período comprendido entre el 1-01-14 y el 31-12-2020, y está destinado –según su art.1 a «promover las actividades contra el fraude, la corrupción y cualesquiera otras actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión».

4.- Tales declaraciones aparecen en SPEECH/10/89; se destacan las que siguen.

5.-IP/11/321 y MEMO/11/176. y SPEECH/11/201.

6.-Véase IP/11/644.

7.- SPEECH/10/89.

8.- Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo -EDL 2006/310570-.

9.-Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DO L 347 de 11.12.2006, p. 1) -EDL 2006/310570-.

10.- Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 abril 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales -EDL 2016/48901-.

11.- Publicado en el Diario Oficial de La Unión Europea de 31-10-17. L 283/1, y que entró en vigor a los veinte días de tal publicación.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de abril de 2018.

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