Posiciones a favor de la nulidad del despido
a) Planteamiento de la cuestión y tratamiento normativo
La problemática que se somete a nuestra consideración consiste en dilucidar qué calificación debe darse al despido cuando la única prueba de los hechos imputados en la carta se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental del trabajador. No es que se le despida porque haya ejercido un derecho fundamental (libertad sindical, de expresión, garantía de indemnidad, estado de embarazo o vinculado a maternidad, violencia de género), sino por unos hechos que nada tienen que ver con el ejercicio de sus derechos fundamentales, pero cuya prueba sí que se ha obtenido con vulneración de esos derechos fundamentales.
Ni que decir tiene en nuestros días este debate adquiere una especial significación debido a que es usual las empresas analicen o monitoricen las redes sociales y los medios de comunicación que se han puesto a disposición del trabajador para controlar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, lo que, sin duda, genera una incidencia en los derechos fundamentales de los empleados. Aun cuando los trabajadores tiene los mismos derechos fundamentales que el resto de los ciudadanos, el marco de la relación laboral determina que los términos de dicho reconocimiento sea más restrictivo , reduciéndose el ámbito de protección, lo que deriva del ejercicio de las facultades empresariales que derivan del mismo contrato de trabajo y de la libertad de empresa, (art.38 CE -EDL 1978/3879-) entre las que se encuentran la organización del trabajo, control de su cumplimiento y de las obligaciones contractuales y, en su caso, sanción de los incumplimientos. Con todo, tal poder empresarial no es omnímodo, pues estamos en un régimen de libertades democráticas y no en un sistema feudal, siendo bien conocida la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la limitación de derechos fundamentales de los trabajadores debe superar los juicios o test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para juzgar la racionalidad de la medida. Existe un reducto de intimidad para los trabajadores que, en el ET, se proyecta en tres artículos: 4.2.e), 18 y 20.3 -EDL 1995/13475-, pues, en efecto, el derecho a la intimidad se proyecta también en el centro de trabajo (TCo 98/2000 -EDJ 2000/4330-) en cuanto «no cabe ignorar (...) es factible acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden resultar lesivas del derecho a la intimidad personal protegida por el art. 18.1 CE».
Lo cual supone reconocer que el derecho a la libertad de empresa y a la dirección de la actividad laboral que tiene el empresario, constitucional y legalmente reconocida, debe compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, pues este sigue disfrutando de tales derechos cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena, cual ha reconocido de forma reiterada el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales, pero específicamente en relación con el derecho a la intimidad del trabajador en sus sentencias 98/2000, de 10 abril -EDJ 2000/4330 y 186/2000, de 10 julio -EDJ 2000/15161-.
Los preceptos directamente vinculados a la cuestión planteada no dan una respuesta clara y unívoca a cual sea la calificación del despido cuando la única prueba de los hechos imputados en la carta se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, dejándola abierta, ya que el art.11 LOPJ se limita a precisar que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, y en la misma línea el art.90.2 LRJS -EDL 2011/222121-, novedoso respecto a su homónimo de la LPL, al arbitrar, en línea con el art.287 LEC -EDL 2000/77463-, la cuestión incidental sobre prueba que una de las partes, en el momento de su proposición, juzgue que se ha obtenido con violación de derechos fundamentales, refiere que no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.
Como garantía de los derechos fundamentales el art.90 LRJS -EDL 2011/222121 advierte, recogiendo las pautas sentadas por el Tribunal Constitucional de superación de los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que, si es necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso. Igualmente, de no mediar consentimiento del afectado, podrán adoptarse las medidas de garantía oportunas cuando la emisión de un dictamen pericial médico o psicológico requiera el sometimiento a reconocimientos clínicos, obtención de muestras o recogida de datos personales relevantes, bajo reserva de confidencialidad y exclusiva utilización procesal, pudiendo acompañarse el interesado de especialista de su elección y facilitándole copia del resultado.
Respecto a la calificación del despido el art.55.4 ET -EDL 1995/13475 considera es procedente si queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, mientras que es improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el aptdo. 1 de este artículo. Merece ser declarado nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución -EDL 1978/3879 o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, según el art.55.5 ET y 108.2 LRJS -EDL 2011/222121-.
En el contexto cronológico de la LPL 1980, y una vez vigente la Constitución de 1978 -EDL 1978/3879-, el Tribunal Constitucional creó la figura del despido radicalmente nulo, no previsto en aquélla LPL, para calificar de ese modo el despido vulnerador de derechos fundamentales y libertades públicas previstas en la Sección primera del Capítulo II del Título Primero de la Constitución, así como el despido discriminatorio. De este modo, junto al despido nulo por razones de forma, aparecía dibujado en la doctrina constitucional, sin haberlo previsto el texto procesal laboral de 1980, el despido nulo por razones de fondo (TCo, entre otras, de 27-3-85, Rec. 811/83 -EDJ 1985/47-, y 21-1-88, Rec. 1221/86 -EDJ 1988/322-). Lo que implicaba la necesaria readmisión, no permitiéndose la indemnización sustitutoria que era posible en casos de despidos simplemente nulos.
Posteriormente, la LPL 1990 introdujo esta figura del despido radicalmente nulo, aunque sin darle esta genuina denominación, en el art.108.2.d), considerando como despido nulo el que tuviera como fundamento alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución -EDL 1978/3879 y en la ley, o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Además, mantuvo como despidos nulos los que no dieran cumplimiento a la comunicación escrita explicativa de los hechos que lo motivaran, prescindieran del procedimiento disciplinario establecido legal o convencionalmente de los representantes legales y sindicales de los trabajadores, omitieran la previa audiencia de los delegados sindicales si se tuviera la condición de afiliado a un Sindicato constando al empresario esta condición, y el de los trabajadores con contrato suspendido para el caso de que no se declarase su procedencia. Por otro lado, desde la LPL 1990, ha desaparecido de nuestro Derecho la figura del despido nulo por fraude a la ley, que también fue conocido como despido nulo por inexistencia de causa o causa ficticia, por no existir base alguna para la imputación realizada y considerarse la misma totalmente inaceptable (TS 20-2-89). Con la L 11/1994 la figura del despido nulo se reservó por razones de fondo al discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, despareciendo los despidos nulos por razones de forma que pasaban a ser calificados de improcedentes.
Llegamos así a la L 39/1999, que refuerza los supuestos de nulidad, añadiendo un nuevo apartado a los art.55.5 -EDL 1995/13475 y 108.2 LPL -EDL 1995/13689-, de idéntico tenor, a fin de proteger la situación de las trabajadoras que son despedidas por su embarazo, o en relación a la maternidad, adopción y acogimiento, y trabajadores que solicitan los permisos a que se refieren los aptdo. 4 y 5 del art.37 ET, o solicitado la excedencia por cuidado de familiares. La LO 1/2004 dio nueva redacción la letra b) del art.55.5 ET calificando como nulo el despido: «de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley».
Por último, la LO 3/2007 dio nueva redacción al art.108 -EDL 1995/13689 calificando como nulo el despido de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
En cuanto a la calificación del despido es función judicial, y el Juez no queda vinculado en esa actividad por la petición de la parte, sin incurrir por ello en incongruencia ni infracción procesal alguna, estando además obligado, si se evidencia infracción de derechos fundamentales en la actuación extintiva del empleador, a emitir una calificación acorde con esa violación (TSJ Castilla-La Mancha 18-5-04, Rec. 408/04).
b) Tesis del despido improcedente, al deber separarse la prueba ilícitamente obtenida de la calificación del despido
Según esta tesis no cabe irradiar los efectos de la prueba ilícita al despido. Quienes abogan por la improcedencia llegan a esta conclusión interpretando el art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754 y 90.2 LRJS -EDL 2011/222121-, de manera que una prueba obtenida violentando derechos fundamentales no será tenida en consideración y, por consiguiente, será nula. Asimismo, por aplicación de los aptdo. 2 y 4 del art.55 ET -EDL 1995/13475-, cuando no se pueda acreditar el incumplimiento alegado en la carta de despido y la parte demandada aportase una única prueba que luego fuera calificada como ilícita por haber vulnerado un derecho fundamental del trabajador, dicha prueba sería apartada del proceso, por lo que la empresa no podría acreditar ningún incumplimiento y el despido debería ser calificado como improcedente. Es dudoso, afirma en esta línea argumental la STSJ Andalucía (Sevilla) de 9-3-01 (Rec. 4256-BL/2000), que la eventual ilicitud de la prueba pueda determinar la nulidad del despido, porque éste se basa en la conducta del trabajador y no en móvil atentatorio a su derecho a la intimidad, salvo que se quiera trasladar la construcción de la doctrina del árbol envenenado a este campo, lo que es inadecuado, pues no se juzga la ineficacia de pruebas en un proceso penal. Para que el despido sea nulo ha de producirse por una causa ajena al contrato de trabajo, directamente atentatoria contra un derecho fundamental y verdadero móvil de la decisión extintiva del empleador, absolutamente al margen de cualquier motivo disciplinario, pero no si el despido se ha basado en unos hechos concretos que se imputan al trabajador como realizados en su puesto de trabajo y con ocasión de éste y que, de haberse acreditado, podrían ser sancionables por el empresario, de constar el quebrantamiento que se les atribuye de la necesaria confianza que ha de presidir las relaciones laborales, sin que quepa solicitar la declaración de la nulidad con amparo, no en la voluntad vulneradora de la empleadora al despedir, sino en la violación de sus derechos fundamentales en la obtención de la prueba de esos hechos imputados, supuesto bien distinto que afectaría, no al despido, sino a la actividad probatoria previa al mismo, concluyéndose que la prueba obtenida con tal vulneración es ilícita y no puede tenerse en ningún caso en cuenta en el proceso, como tampoco aquéllas que deriven de la inicial ilicitud, pero en ningún caso cabría aquí hablar de despido nulo sino improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el art.55.4 ET (TSJ Madrid 30-5-11, Rec. 5990/10 -EDJ 2011/148620-). En suma, según esta tesis, no cabe calificar el despido como nulo por cuanto la nulidad de la prueba obtenida por la empresa vulnerando los derechos fundamentales de la actora no conlleva la del acto extintivo (TSJ Galicia 6-11-08, Rec. 4148/08 -EDJ 2008/316204-). La nulidad se asocia así a los casos en que el trabajador es despedido por el contenido de sus expresiones proferidas (vulneración del derecho fundamental de la libertad de expresión) o en todos los supuestos de despidos discriminatorios (por razón de embarazo, por el ejercicio de la tutela judicial efectiva-garantía de indemnidad, etc.)
c) Tesis de los frutos del árbol envenenado irradiando la prueba ilícitamente obtenida la calificación del despido que merecerá ser declarado nulo
La doctrina de los frutos del árbol envenenado hace referencia a las pruebas de un delito obtenidas de manera ilícita, las cuales impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o indirectamente, y por cualquier nexo, esté viciada, debe ser prueba nula. Tiene su origen en los Estados Unidos y, concretamente, en la cuarta enmienda de la Constitución de 1787, siendo desarrollada por el Tribunal Supremo norteamericano desde los años veinte en los casos de Nardone v. United States (1939) y Silverhorne Lumber Co v. Unitated States (1920). La regla de exclusión (exclusionary rule) opera como un límite o efecto disuasorio (deterrent effect) para el poder público, ya que, según esta regla, no se tendrá en cuenta en el proceso cualquier prueba que sea obtenida mediante la vulneración de derechos fundamentales, según señala la Carta Magna de los EE.UU. Dicha regla fue también traída a colación por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 114/1984 -EDJ 1984/114-, donde se analizaban las grabaciones obtenidas en una conversación que luego comportó el despido de un periodista y se afirmó que una prueba ilícita debe ser apartada del proceso. La doctrina de los frutos del árbol envenenado (Fruit of the Poisonous Tree) viene a ser una extensión o derivación de la mencionada regla de exclusión. Asimismo, la nomenclatura de «frutos del árbol envenenado» se refiere a una metáfora legal: el árbol representa la evidencia o la prueba, la cual se corrompe si es obtenida ilícitamente y, los frutos, que es cualquier información o prueba posterior obtenida gracias a la prueba ilícita, se encuentran igualmente afectados o corrompidos. Todo árbol que dé fruto envenenado, habría que cortarlo de raíz, consiguiendo así evitar la fuente que ha envenenado el árbol para que dé el fruto malo.
«Así todo árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. No puede el buen árbol dar malos frutos ni el árbol malo dar frutos buenos. Todo árbol que no da buen fruto, es cortado y echado en el fuego. Así que por su fruto lo conoceréis» (Mateo 7:17-20).
Proyectando esta tesis en el ámbito laboral, a juicio de sus defensores, resulta que si bien el art.11 LOPJ -EDL 1985/8754 y el 90.2 LRJS -EDL 2011/222121 prescriben la nulidad de la prueba, en ningún momento impide se reflejen sus efectos sobre el despido efectuado, fundamentado en esa misma evidencia declarada nula. Los derechos fundamentales de los ciudadanos debe interpretarse de forma amplia, pero nunca restrictiva para lograr el objetivo que el Constituyente quiso: una protección y ejercicio efectivo de los derechos fundamentales impidiendo que éstos queden como una mera aspiración o ilusión.
Paradigma dentro de la doctrina judicial laboral defensora de esta tesis es la STSJ País Vasco 10-5-11, Rec. 644/11 -EDJ 2011/377706-, que considera la cláusula de exclusión de las pruebas obtenidas violentando, directa o indirectamente, derechos fundamentales, se extiende a todos los frutos del árbol envenenado, y, en el caso que analizaba, la información obtenida, de forma visual o directa, por el detective o detectives que investigaron al actor, derivó de la información obtenida a través del GPS, y por consiguiente, siendo nulos, por vulnerar el derecho a la intimidad del demandante, los datos capturados por medio de esa herramienta técnica, también son los que de ella traen causa. Dado que la única prueba que sirvió de base al acto extintivo fue obtenida violando el derecho fundamental a la intimidad del demandante y que, por lo tanto, el conocimiento de los hechos motivadores de su cese se debió en exclusiva a una prueba ilícitamente obtenida, con vulneración de esa garantía constitucional, la consecuencia que de ello deriva es la nulidad del despido de conformidad con lo preceptuado en el primer párrafo del aptdo. 5 del art.55 ET -EDL 1995/13475-. Atendiendo a criterios gramaticales, finalistas y de interpretación conforme a la Constitución, en la citada previsión legal, afirma la calendada STSJ del País Vasco, «encuentran cobijo no sólo los supuestos en que el cese se produce como consecuencia del ejercicio legítimo de un derecho fundamental, sino también aquellos otros en que los hechos que lo sustentan han sido conocidos por el empresario mediante métodos que conculcan los derechos fundamentales del afectado».
No cabe duda que la tesis a favor de la calificación del despido como nulo cuando la única prueba que sirve de base al acto extintivo es obtenida violando el derecho fundamental conecta a la perfección con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en su sentencia 196/2004, de 15 de noviembre -EDJ 2004/157278-, examinando una decisión extintiva fundada en la ineptitud de la recurrente para el trabajo conforme a los resultados de un reconocimiento médico atentatorio a su intimidad, entendió que la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo.
A favor de esta tesis se decanta también, entre otras y sin ánimo exhaustivo, la STSJ Extremadura 30-7-14, Rec. 284/14 -EDJ 2014/146489-, que haciendo cita, a su vez, de la STCo 29/2013, alcanza la conclusión de que la grabación ilícita fue la única prueba en la que se basó el juzgador de instancia para declarar probados los hechos que se imputaban a la trabajadora para justificar el despido, y por ello, el despido ha de ser calificado de nulo y no improcedente.
La última jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS -sentencia de 13-5-14, Rec. 1685/13, EDJ 2014/102959 parece compartir esta tesis, y así, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la vulneración del derecho a la intimidad con el uso de cámaras de seguridad, declara la nulidad del despido, dado que las cámaras instaladas por la empresa tenían como finalidad evitar robos por terceros, pero no controlar la actividad laboral de los trabajadores, teniendo en cuenta que la empresa no informó sobre cualquier otra finalidad a la trabajadora o a los representantes de los trabajadores. Y dicha conducta ilegal no desaparece por el hecho de que las cámaras estuvieran a la vista, ya que era necesaria esa información previa, expresa y precisa, a la trabajadora.
d) Posicionamiento personal: La prueba ilícitamente obtenida para sustentar las imputaciones de la carta de despido, cuando es única, ha de conllevar la calificación del acto extintivo como nulo, como mejor remedio y satisfacción frente al derecho fundamental conculcado, restableciendo plenamente la situación subjetiva anterior
Las relaciones laborales, aun jurídico privadas, se fundan en la posición desigual y desequilibrio de fuerzas en que se encuentran las partes, y, junto a los procedimientos para acceder a los tribunales en defensa de los derechos fundamentales, se hacen precisos remedios que restablezcan plenamente la situación subjetiva existente con anterioridad a su violación. En esta línea argumental puede traerse a colación, como criterio orientador, el art.182.1.d) LRJS -EDL 2011/222121 que, dentro de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades pública, hace mención a que la sentencia que se dicte declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimarse la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas , «Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el art. 183». También, y en la misma dirección, el art.9.2 de la L.O 1/1982, de 5 de mayo, con arreglo al cual la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad u0022comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para: a) el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos (...)».
A nuestro modo de ver, y siempre con el máximo respeto a la tesis del despido improcedente, que separa la prueba ilícitamente obtenida de la calificación de la extinción, ambos aspectos están íntimamente entrelazados, debiendo el despido, cuando la única prueba de los hechos imputados en la carta se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, ser calificado de nulo, eliminando todos sus efectos perniciosos, conclusión que se obtiene a la luz de los valores y cánones constitucionales restableciendo plenamente la situación subjetiva anterior. Afirmación que, en todo caso, debe matizarse si la prueba que sustenta el despido no es única, sino múltiple, existiendo otras pruebas de cargo válidas e independientes que no guarden relación causal con la prueba original ilícita, pues entonces la presunción de inocencia no resulta, finalmente, infringida (TCo 81/1998 -EDJ 1998/1494-, 86/1995, 54/1996 -EDJ 1996/935-).
