FAMILIA

Separación o divorcio contencioso cuando no haya hijos menores de edad ni con la capacidad modificada judicialmente. Nueva redacción del art. 81.1 CC

Foro 12-11-2015 Coordinador: Prieto Fernández-Layos

Planteamiento

Son muchas la reformas legislativas que tan sólo en un mes, el de julio del año corriente, han visto la luz y que afectan directamente al Derecho de Familia: la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que, como se puede comprobar, tiene hasta el mismo título que la inmediatamente anterior, y la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Ante tal flujo legislativo, cuya causa a nadie escapa, los profesionales de derecho hemos de mantener la cabeza fría para ir desgranando, comprendiendo y asimilando, la ingente normativa reformada.

Son innumerables las dudas que surgen de una simple lectura de estos textos, pero nos vamos a centrar en esta ocasión, a propuesta de nuestra propia Editorial, en la reforma operada en el Código Civil por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria antes mencionada, y más concretamente en la nueva redacción que esta ley da al párrafo 1º del art. 81 CC. Este párrafo ha quedado redactado de la siguiente manera:

“Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:…”.

A su vez el art. 86 CC -no reformado- dispone que:

“Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”.

La nueva redacción del párrafo 1º del art. 81 antedicho parece dar a entender que el Juez sólo puede decretar la separación o el divorcio cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, por lo que nuestra Editorial, aparte de otros puntos dudosos -que podrán ir desgranándose en futuros números de Foro Abierto-, se pregunta en esta ocasión si los cónyuges pueden separarse o divorciarse judicialmente de forma contenciosa faltando este presupuesto, es decir, cuando no haya hijos o cuando, habiéndolos, éstos sean menores emancipados o mayores de edad y capaces.

Ésta es, pues, la cuestión que se plantea a nuestro ilustre Consejo de Redacción.

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de octubre de 2015.

Puntos de vista

José Javier Díez Nuñez

La regulación de la separación y disolución del mat...

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Gema Espinosa Conde

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Volunt...

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Eladio Galán Cáceres

Creo que la respuesta no ofrece posibilidad de extensa argumentación.&...

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Juan Pablo González del Pozo

Según se deduce de sus antecedentes históricos y legislativos y de su...

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Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

Se ha procedido por el legislador, siquiera en forma tardía, a la publ...

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Por descontado que pueden separarse o divorciarse los cónyuges cuando ...

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Antonio Javier Pérez Martín

El art. 32.2 CE -EDL 1978/3879- indica -la ley regulará las f...

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Guillermo Sacristán Represa

La evidente gastroenteritis que sufren los legisladores hispanos, agudi...

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Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga

Estoy de acuerdo con nuestro Director en la reflexión con la que encab...

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Resultado

Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS

A la cuestión de si, tras la reforma del art. 81 CC (EDL 1889/1) operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914), los cónyuges pueden separarse o divorciarse judicialmente de forma contenciosa cuando no haya hijos o cuando, habiéndolos, sean menores emancipados o mayores de edad y capaces, la mayoría de nuestros colaboradores da una respuesta positiva, entendiendo que la reforma operada en modo alguno prohíbe o impide expresamente la posibilidad de que los cónyuges, ciertamente, puedan por vía contenciosa solicitar la separación o el divorcio, aún en dichos supuestos.

Así, esta mayoría entiende que el legislador no ha “desjudicializado”, ni podía hacerlo, la separación o divorcio contenciosos, cualquiera que sean las circunstancias del matrimonio, la existencia o no de hijos comunes o la situación de capacidad o dependencia que concurran en ellos, puesto que, si no hay acuerdo entre los cónyuges para solicitar la separación o divorcio de mutuo acuerdo, la única forma de obtener la separación o el divorcio es acudir a la vía judicial.

Entender otra cosa, en opinión de la mayoría, equivaldría a una denegación de tutela judicial efectiva para los casados sin hijos que, por cualquier causa, no se pusieran de acuerdo para solicitar de mutuo acuerdo la separación o el divorcio, lo que debe rechazarse “por absurdo e inconstitucional” ya que se impediría la separación o el divorcio en tales casos.

Es decir, toda separación o divorcio matrimonial, de carácter contencioso, podrán y deberán ser tramitados por los órganos jurisdiccionales, tanto si existen como no hijos menores de edad.

Frente a dicha opinión predominante, Doña Gema Espinosa da una contestación negativa a la cuestión señalando que, con la redacción actual dada al art. 81 CC por la LJV, la consecuencia no es otra que la de que el Juez no puede tramitar, porque no se regula en el CC, las separaciones o divorcios contenciosos de matrimonios sin hijos, por lo que, además de ser una redundancia de lo que ya dispone el art. 82 en su número 2º, tal redacción no puede ser considerada sino un error que debe ser corregido. Tal corrección a su juicio pasaría por la anulación del inciso introducido en la tramitación parlamentaria causante del error o bien por la introducción de un nuevo párrafo o precepto donde expresamente se indique que las separaciones o divorcios contenciosos cuando no existan hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente será decretada judicialmente.

Del mismo modo opina Don Antonio Javier Pérez Martín, quien, entre otras consideraciones, señala que, con la nueva redacción, el legislador, "inconscientemente", ha dejado sin acción de separación y de divorcio a los cónyuges que no tiene hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente y que tal privación pasa por una modificación urgente del CC, pues no considera la corrección de errores como la vía adecuada para ello.

Por último, también en esta posición, Don Luis Zarraluqui pone de manifiesto, por un lado la cambiante y confusa técnica legislativa de la modificación, para señalar a continuación que, en virtud de dicha reforma del CC, actualmente la separación conyugal decretada por el juez solamente procede “cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores” en sus dos modalidades, esto es, en la contenciosa o en la de mutuo acuerdo y que, sin embargo, a la vista de los restantes preceptos del Capítulo VII  del Código Civil dedicado a la Separación y en relación con las parejas que no tengan esos hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, no hay ningún artículo que les autorice a obtener la separación judicial.

Separación o divorcio contencioso cuando no haya hijos menores de edad ni con la capacidad modificada judicialmente. Nueva redacción del art. 81.1 CC
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