La cuestión sobre las posibilidades jurídicas de recobro por la aseguradora que hubiera indemnizado por razón de un ilícito penal doloso de menores de edad frente a sus padres asegurados, puede examinarse tanto desde la perspectiva del ejercicio de un derecho de repetición de la aseguradora -art.1903 CC -EDL 1889/1-, art.76 LCS -EDL 1980/4219-, 63 Ley Menores -EDL 2000/77474 y 117 CP, EDL 1995/16398 como desde la perspectiva de un derecho de subrogación de la misma -art.43 LCS.
En el caso de la subrogación la cuestión es con mucho más diáfana. En efecto, por las razones que a continuación se dirán podemos afirmar que en caso alguno podría la aseguradora subrogarse en la posición de los asegurados para reclamar frente al causante directo del ilícito, el menor, y por consecuencia, en modo circular, frente a los responsables del mismo, los progenitores asegurados, por la indemnización dada por razón de un ilícito penal cometido por un menor de edad de la que fueran los asegurados responsables conforme a lo dispuesto en el art. 1903 CC -EDL 1889/1 y 63 LM -EDL 2000/77474-. Y ello porque, a pesar de que la subrogación se articula como un instrumento jurídico dirigido a equilibrar la situación patrimonial de la aseguradora que paga al perjudicado en cumplimiento de un deber legal frente a este, pese a que dicho pago fue indebido con relación a su asegurado, el art.43.3 LCS -EDL 1980/4219-, dispone de manera explícita que «el asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado.». La norma no trata de evitar sino que por la vía de la subrogación se acabe reclamando al propio asegurado.
Es cierto sin embargo que el precepto tiene como excepción el caso de que la responsabilidad proviniera de dolo o tuviera amparo mediante un contrato de seguro, caso en el que en todo caso, la subrogación quedaría limitada a lo que otrora constara en el propio contrato. Pero se trata de casos específicos que habría que analizar en función de las circunstancias concurrentes.
En suma, podemos entender que con carácter general no es posible el mecanismo de la subrogación de la aseguradora que satisface la indemnización en el caso de los ilícitos de menores, porque se excluye expresamente el uso de la subrogación en los casos de responsabilidad por tercero en los casos que contempla. Es preciso por tanto analizar la cuestión desde la perspectiva del derecho de repetición para valorar las posibilidades de la aseguradora frente a los padres del menor causa del siniestro indemnizado cuando éste constituye un ilícito penal.
En relación a ello, el art.76 de la L 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro -EDL 1980/4219-, dispone que el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. Por otro lado, el art.63 LM -EDL 2000/77474 contempla específicamente la acción directa del perjudicado por las acciones de los menores contra la aseguradora si la hubiera.
Estos preceptos hay que ponerlos en primer lugar en relación al art.19 LCS -EDL 1980/4219 que dispone que «el asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado.».
Esta norma es interesante al caso de lo que nos ocupa porque excluye que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste. En el caso de actos de menores de índole penal, la aseguradora no puede excluirse como se infiere del art.63 LM -EDL 2000/77474-, sin perjuicio de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado pudiendo, en este caso, ejercerse la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art.76 LCS -EDL 1980/4219 y 63 LM.
Ahora bien, para que la acción de repetición pueda tener lugar es preciso que haya por los asegurados una conducta reprochable. El art.1903 CC -EDL 1889/1 dice que la responsabilidad por tercero, que incluye la de los padres y tutores por los daños causados por los hijos que están bajo su guarda, cesa cuando las personas (...) prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Esta limitación de responsabilidad, vinculada a lo que disponen los art.19 y 76 LCS -EDL 1980/4219 sobre conducta de mala fe o dolo del asegurado como presupuesto del derecho liberador o recuperatorio de la obligación de la aseguradora según los casos, pone de relieve que no hay automatismo en la figura de la repetición de la aseguradora.
En efecto, sin dolo, mala fe y con la prueba de diligencia por los asegurados para prevenir el daño causado por hijos, la aseguradora pierde el derecho a obtener, vía facultad de repetición, la indemnización satisfecha a los perjudicados -art.63 LM, EDL 2000/77474 pues en estos casos, la responsabilidad de la aseguradora es ex lege, sin perjuicio de los contenidos contractuales que en su caso se hubieren pactado.
En conclusión, las aseguradoras que satisfacen daños causados por un ilícito penal por menores de edad penal, tienen derecho a repetir contra los responsables de los mismos -padres o tutores o similares siempre y cuando medie en la conducta de éstos reprochabilidad por dolo, mala fe o falta de cautelas para prevenir el daño.
