LABORAL

¿Y si tuvieran razón? Crítica constitucional al R.Ley 3/2012, de 10 de febrero, que aprueba la Reforma Laboral

Tribuna 25-04-2012 Valencia

El pasado 29 de Marzo, tuvo lugar la Huelga General convocada por los sindicatos mayoritarios en contra de la última Reforma Laboral, establecida por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de Febrero, la cual tuvo un apreciable seguimiento en las calles de nuestro país. Diversos sectores se han alzado frontalmente contra dicha medida legislativa promovida por el Ejecutivo, convalidada días más tarde, el 8 de marzo, por el Congreso, aduciendo motivos no ya de forma (mediante Real Decreto Ley sin apurar el diálogo social) sino por supuesto también motivos de fondo, incluso a nivel jurídico y por razones de rango constitucional.

Así es, el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral, (BOE 11/02/2012), introdujo una serie variada de medidas al objeto de atajar "la grave situación económica y del empleo, proporcionando a los operadores económicos y laborales un horizonte de seguridad jurídica y confianza en el que desenvolverse con certeza para conseguir recuperar el empleo", según motivaba el propio Gobierno.

Dada su tramitación por la vía de Real Decreto Ley, del artículo 86 de la Constitución Española (CE), ante la extraordinaria y urgente necesidad argumentada por el Ejecutivo, fue sometida a votación la convalidación de dicha norma en el Congreso el pasado día 8 de marzo, con el resultado de 197 votos a favor y 142 en contra.

No obstante, igualmente se estimó por la Cámara su tramitación como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia por 337 votos a favor y 1 abstención, encontrándonos, por tanto, en dicho trámite parlamentario. Dentro de dicho iter legislativo, actualmente, el presidente del Congreso, Jesús Posada, ha decidido ampliar hasta el 4 de abril el plazo de presentación de enmiendas de totalidad a dicho Proyecto de Ley, sin que dicha prórroga no altere la previsión de celebrar el debate de totalidad a finales del mes de abril, coincidiendo con la primera votación en el Pleno del Congreso de las cuentas públicas de 2012.

Dado el actual sistema de mayorías parlamentarias, no se espera la aceptación de enmiendas a la totalidad, dado que el PP goza de mayoría absoluta en ambas Cámaras, hecho que solo habilitará al resto de partidos políticos únicamente al exiguo margen de la negociación y aceptación de algunas enmiendas parciales, dentro del procedimiento de urgencia, que merezcan cambios de última hora, de índole técnico, que finalmente retoquen el conocida texto de la reforma en su origen.

Sin perjuicio de lo anterior, los efectos jurídicos de la norma ya afectan a las relaciones laborales vigentes desde el día siguiente a su publicación, esto es, desde el día 12 de Febrero pasado. Dicha repercusión ha motivado posiciones encontradas entre los distintos partidos políticos y agentes sociales, alcanzando a la Huelga General del pasado día 29 de marzo de 2.012.

Entre los promotores de aquella medida y los opositores de la reforma en general, se argumenta, en esencia, que la reforma es absolutamente liberalizadora dejando desequilibradas las relaciones laborales en favor de una sola de las partes contratantes, es decir, a favor de la empresa y en perjuicio de los trabajadores, lo que de por sí vulnera no ya el diálogo social respetado desde la transición, sino el espíritu y articulado mismo de la propia Constitución Española.

Pero realmente, ¿qué cauces y razones jurídicas pueden realmente atajar la reforma? ¿Es imparable la actuación del Gobierno y su mayoría parlamentaria o existen medios para detener las medidas liberalizadoras del mercado laboral que pretende?

Alguna cuestión de inconstitucionalidad se ha planteado ya para su elevación ante el Tribunal Constitucional por algún Juzgado de lo Social al tiempo de la presente publicación. Sea como fuere, en el presente artículo nos permitimos repasar los posibles motivos de naturaleza jurídica eminentemente formal, dejando para un posterior desarrollo a parte el examen los motivos de fondo que puedan afectar a la reforma laboral dictada, y que aún se encuentra en tramitación y debate de enmiendas.

El recurso de inconstitucionalidad

Ciertamente, a fuerza de admitir los hechos y actuales circunstancias, únicamente cabe una vía jurídica para torcer la actual dirección de la reforma: el examen de su posible inconstitucionalidad. Respecto de la posibilidad de plantear un Recurso de Inconstitucionalidad no solo se postulan como promotores el grupo parlamentario socialista, sino también el de la Izquierda Plural (IU-ICV-CHA), e incluso alguna cámara legislativa autonómica, como la de las Cortes de Aragón, que rechazaron dicha posibilidad recientemente. Dicho recurso podrá formularse o bien a través del Defensor del Pueblo, o bien 50 Diputados o 50 Senadores, en el plazo de tres meses a partir de la publicación de la norma, conforme indica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de Octubre, del Tribunal Constitucional, en su artículo 32 y 33.

Igualmente estarían legitimadas las Comunidades Autónomas para promoverla, no sólo en defensa de su propia competencia en la materia, sino también para la depuración objetiva del orden jurídico que regula, en la medida en que el ejercicio o despliegue de las funciones que le correspondan pueda verse afectado -como textualmente dispone el art. 32.2 de la Ley Orgánica de este Tribunal- por la norma recurrida, como ya ha podido manifestarse el Tribunal Constitucional, entre otras la STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 1. Nuevamente aquí, en la práctica, los supuestos se reducen considerablemente.

Los motivos de recurso aquí se centrarían en la justificación del Real Decreto-Ley como cauce normativo válido adoptado por el Gobierno, así como diversos motivos de fondo que más adelante repasaremos.

En primer lugar, debemos advertir que, dado el actualmente inacabado recorrido parlamentario de la reforma, cabe plantearse una hipotética modificación final del texto hoy vigente durante la hoy inacabada tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley. Ello no sería nada descartable, pues existen precedentes como ya sucedió con la famosa y controvertida reforma laboral establecida por el Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de Marzo de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, cuyas circunstancias y paralelismos son muchos, y cuya reversión fue casi completa posteriormente por la Ley 45/2002, de 12 de Diciembre, con sustitución del Ministro del ramo entre medio.

Si así sucediera, es decir, si la revocación de la reforma fuera total o sustancialmente importante, como solicitan los sindicatos y partidos políticos progresistas, incluso si el recurso de inconstitucionalidad fuera revisado por el Tribunal Constitucional con fecha posterior a la hipotética revocación, los efectos derogatorios de la legislación sobrevenida o los convalidantes de la asunción del Decreto-Ley por el Congreso de los Diputados tampoco podrían corregir los defectos de aquel Real Decreto-Ley que han de concebirse como necesariamente insubsanables.

Siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Constitucional, debe afirmarse que la hipotética derogación del Real Decreto-Ley 3/2012 no impediría controlar si el ejercicio de la potestad reconocida al Gobierno por el art. 86.1 CE se realizó siguiendo los requisitos establecidos en dicho precepto constitucional, cuya inobservancia constituye una infracción que sólo puede repararse con una declaración de inconstitucionalidad.

Sobre este extremo, tal como señaló la STC 155/2005, de 9 de junio, en su [FJ 2], "es algo fuera de duda [...] pues el interés constitucional de ajustar el uso del instrumento del Decreto-ley al marco del art. 86.1 [...] no puede considerarse satisfecho por la derivación del Decreto-ley hacia el cauce del art. 86.3, ya que si bien pudiera ... pensarse que una eficacia retroactiva de la Ley que diera cobijo a los efectos producidos por el Decreto-ley puede privar de sentido a la impugnación dirigida ... al Decreto-ley, ... esto no es así, pues ... velar por el recto ejercicio de la potestad de emitir Decretos-leyes, dentro del marco constitucional, es algo que no puede eludirse por la utilización del procedimiento del art. 86.3 (STC 111/1983, de 2 de diciembre, [FJ 3]; en el mismo sentido, más recientemente, STC 182/1997, de 28 de octubre, [FJ 1]".

Cuestión distinta sería, ante la posible rectificación o anulación de la reforma, el análisis por aquel tribunal al determinar la licitud o ilicitud constitucional material sobre motivos de fondo alegados por los posibles recurrentes, pues éstos se dirigirían a preceptos que, no sólo perderían formalmente vigencia tras su supuesta entrada en vigor la norma que la derogase o modificase sustancialmente.

La potestad legislativa del Gobierno: El Real Decreto Ley

Conviene recordar, en primer lugar, que el Decreto-ley es toda disposición, de carácter provisional, dictada por el Gobierno de la Nación, con rango de ley. La regulación del Decreto-Ley está contenida en el art. 86 de la Constitución: “1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general;

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario;

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”.

Básicamente, como vemos, el Decreto-Ley es una disposición gubernamental con rango de ley definido por tres notas esenciales: 1) La excepcionalidad (en casos de urgente y extraordinaria necesidad); 2) La limitación de su alcance; y 3) La provisionalidad.

En consecuencia, nuestra Constitución de 1978 reconoce al Gobierno la competencia para elaborar y aprobar normas con fuerza de ley, al disponer en su artículo 86.1 que «en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos leyes…». Dichas facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno sin el concurso previo de las Cámaras Legislativas no se reconocen con absoluta libertad, sino que están sujetas a los requisitos de la extraordinaria y urgente necesidad.

Por ello, es muy importante entrar a valorar en primer término si la norma, dada su naturaleza perentoria y provisional hasta su urgente convalidación o derogación por el Parlamento, fue dictada cumpliendo justificadamente dichos requisitos.

Diversas y muy variadas han sido las circunstancias y momentos en los que el Gobierno de turno ha adoptado la vía reconocida en el Art. 86.1 CE. Así, entro otros, en casos de modificaciones tributarias que afectaban a las haciendas locales (STC 6/1983, de 4 de febrero); de situación de riesgo de desestabilización del orden financiero (STC 111/1983, de 2 de diciembre); de adopción de planes de reconversión industrial (SSTC 29/1986, de 20 de febrero); de medidas de reforma administrativa adoptadas tras la llegada al poder de un nuevo Gobierno (STC 60/1986, de 20 de mayo); de modificaciones normativas en relación con la concesión de autorizaciones para instalación o traslado de empresas (STC 23/1993, de 21 de enero); de medidas tributarias de saneamiento del déficit público (STC 182/1997, de 28 de octubre); o, en general, en casos de necesidad de estimulación del mercado del automóvil (STC 137/2003, de 3 de julio).

No obstante lo anterior, es importante recalcar, como hemos visto anteriormente, que el artículo 86.1 de la Constitución veda la posibilidad de normativizar por la vía del Real Decreto-Ley aspectos relativos a “las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I [arts. 10 – 55], al régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general”. El principal problema que se plantea es qué debe entenderse por el término “afectar”, es decir, si se debe realizar una interpretación restrictiva o expansiva del mismo.

La STC 111/1983, consideró que una interpretación amplia de la limitación del art. 86.1 CE llevaría a una concepción tan restrictiva del Decreto-Ley que supondría su vaciamiento e inutilidad absoluta, pues es difícil imaginar alguno cuyo contenido no afecte a un derecho del Titulo I. Por ello, el TC, entendió que ni debía restringirse su interpretación hasta reducir su uso a la nada, ni permitir que el mismo regulara el régimen general de los derechos. Como vemos, no perfiló una línea general muy clara en el asunto.

Por otra parte, nivel práctico, como ya sabemos, el Congreso refrendó el pasado día 8 de Marzo pasado el Decreto-Ley que sustentaba la reforma laboral, dejando de ser provisional e integrándose sus disposiciones en el ordenamiento jurídico de manera indefinida, pero manteniéndose su condición y forma de Decreto-Ley (STC 29/1982), pues la convalidación no lo convierte per se en una ley formal del Congreso y únicamente cumple con el requisito constitucional del que dependía su continuidad en el tiempo con fuerza y valor de ley. Dejamos para otras consideraciones lo concerniente a qué consecuencia y efectos jurídicos hubiera provocado la no convalidación del Decreto-Ley por el Congreso.

Posibles motivos formales de inconstitucionalidad

Varios han sido los motivos aducidos por los agentes sociales y fuerzas políticas en contra de la reforma laboral aprobada. Aún es pronto, no obstante, para conocer de primera mano las líneas jurídicas que argumentarán frente a los más que probables recursos de inconstitucionalidad que se plantearán. No obstante, nos vamos a atrever, con sumo respeto, a deslizar algunos argumentos jurídicos que pueden plantearse, basados en la máxima de experiencias pasadas, así como de las declaraciones mismas de los opositores a la medida.

Uno de los probables motivos que pueden plantearse en el hipotético recurso de inconstitucionalidad es de naturaleza formal, basado en la posible inconstitucionalidad de la disposición en su conjunto, como consecuencia del incumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 86.1 CE y, en concreto, por inexistencia del presupuesto habilitante exigido por el citado precepto constitucional.

Normalmente, dentro de dicho motivo principal, podrían recaer a su vez otros submotivos de desarrollo dentro de dicho ilícito.
En primer lugar, como motivo inicial de un posible recurso de inconstitucionalidad, sería por la inexistencia de motivación y justificación clara y explícita en la norma, de una extraordinaria y urgente necesidad, considerándose insuficiente la justificación que ha dado el Gobierno para el dictado inminente del Real Decreto-Ley.

Recordemos que los motivos dados por el Gobierno para lanzar la misma ha sido el desolador panorama que arrojaba la última Encuesta de Población Activa, según la cual "la cifra de paro se situaba en 5.273.600 personas, con un incremento de 295.300 en el cuarto trimestre de 2011 y de 577.000 respecto al cuarto trimestre de 2010, siendo que la tasa de paro subió en 1,33 puntos respecto al tercer trimestre situándose final mente en aquella fecha en el 22,85%". Añadidamente, según continuaba el Preámbulo de la reforma, "la duración media del desempleo en España en 2010 fue, según la OCDE, de 14,8 meses, frente a una media para los países de la OCDE de 9,6 y de 7,4 meses para los integrantes del G7".

Y para finalizar, se ha centrado en los efectos relevantes sobre el sistema de la Seguridad Social de la destrucción de empleo durante la pasada última legislatura. De esta manera, según citaba el citado Preámbulo del Real Decreto-Ley, "desde diciembre de 2007 el número de afiliados disminuyó en casi 2,5 millones (un 12,5%). A mayor abundamiento, si el gasto medio mensual en prestaciones por desempleo en 2007 fue de 1.280 millones de €, en diciembre de 2011, el gasto ascendió a 2.584 millones". Todo ello, finalmente se zanjaba con la siguiente frase al uso: "El Gobierno encarna y sirve a los intereses generales y tiene la obligación de garantizar y satisfacer los intereses de todos aquellos que estén buscando un empleo".

Recordemos de manera resumida que, las medidas adoptadas para atajar dicha situación, han sido las de tratar de frenar en el corto plazo la sangría de destrucción de empleo; poner las bases para la creación de empleo estable cuanto antes; apostar por el empleo de calidad que rompa la dualidad del mercado de trabajo; poner en marcha mecanismos efectivos de flexibilidad interna en las empresas para promover el mantenimiento del empleo; modernizar la negociación colectiva para acercarla a las necesidades específicas de empresas y trabajadores; reconocer un nuevo derecho individual de los trabajadores a la formación; elevar las oportunidades de las personas desempleadas, con particular atención a los jóvenes y los parados de larga duración; sumar los esfuerzos de todos aquellos que pueden colaborar en la búsqueda de un puesto de trabajo; apoyar a los autónomos y Pymes, proporcionando mayor flexibilidad y capacidad de adaptación; reforzar los mecanismos de control y prevención del fraude en el cobro de las prestaciones por desempleo y combatir el absentismo laboral injustificado.

Cierto es que en nuestra relativamente corta experiencia constitucional han existido precedentes de aceptación por el Tribunal Constitucional de inmensas posibilidades expansivas a los Decretos Leyes, vgr. la "persistencia de una coyuntura económica de crisis industrial" (STC 29/1986 de 20 de febrero). Pero no es menos cierto que el TC ha ido ajustando con el tiempo su interpretación del Art. 86 CE.

A estas alturas, el ocultamiento de la existencia de una gravísima crisis que asolando la economía nacional e internacional por espacio de casi 5 años sería del todo punto inaceptable, ni siquiera en el debate político, el cual tiene un holgado margen interpretativo, como todo el mundo conoce. La aplicación inicial contra la misma de una "política fiscal expansiva" para combatirla, provocó que las finanzas públicas sufrieran un grave deterioro que debió ser corregido como requisito esencial para alcanzar una recuperación económica sólida y duradera, siguiendo los términos expresados por el anterior Gobierno en la pasada legislatura, en el preámbulo del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptaban medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

Más allá de ello, el necesario compromiso público frente a la UE y los mercados para la necesaria sostenibilidad de sus finanzas públicas debió quedar plasmado en la actualización del Plan de Estabilidad y Crecimiento 2010-2013, aprobada por el Consejo de Ministros de 29 de enero de 2010. En el mismo se establecía como objetivo, de acuerdo con el Procedimiento de Déficit Excesivo abierto por la Unión Europea, la reducción del déficit para el conjunto de las Administraciones Públicas hasta el 3 por ciento del Producto Interior Bruto.

No obstante lo anterior, la evolución de la coyuntura económica, así como los compromisos adoptados por nuestro país en el ámbito de la Unión Europea en defensa de la Unión Monetaria y de las economías de la eurozona, hicieron necesario anticipar algunas de las medidas previstas en dichos escenarios con la finalidad de acelerar la senda de consolidación fiscal, en el cumplimiento de las perspectivas de reducción del déficit.

Sobre la justificación de la urgencia y necesidad de la medida, dada la actual coyuntura se han venido pronunciando ya los tribunales en distintas o similares circunstancias, sobre el tenor de la justificación de las actuales circunstancias de crisis económicas, que habilitaban la adopción de medidas extraordinarias con bajo el amparo de la forma legal del Art. 86.1 CE.

A este respecto hay que señalar que una cuestión de inconstitucionalidad, fue ya estudiada por el Tribunal Constitucional el 19 de noviembre de 2010, a instancias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, al presentar una cuestión de inconstitucionalidad respecto a la redacción, en su momento, de los artículos 22.4 y 25 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año 2010, originada por el artículo 1 del RD Ley 8/2010, de 20 de mayo, ya que podría afectar al contenido esencial del derecho a la libertad sindical, regulado en los artículo 7 y 28.1 CE, en relación con el derecho a la negociación colectiva, regulado en el artículo 37.1 CE.

En aquella ocasión, y sin perjuicio de otras consideraciones de fondo, lo que no suscitaba era la concurrencia del presupuesto habilitante para que el Gobierno dictara el decreto-ley, esto es, la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE), toda vez que "si no se hubieran acometido urgentemente medidas orientadas a la reducción radical del déficit público se habrían intensificado los ataques especulativos contra nuestra economía".

En segundo lugar, por no concurrir ni la urgencia ni la extraordinaria necesidad que reclama el precepto constitucional en la norma impugnada para afrontar la situación considerada por el Gobierno.

Para conocer el verdadero peso y dimensión jurídica de qué debe entenderse "extraordinaria y urgente necesidad" debemos recordar la consolidada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre la necesaria concurrencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que constituyen el presupuesto habilitante exigido al Gobierno por el art. 86.1 CE para hacer uso de la facultad legislativa excepcional de dictar Decretos-leyes.

A tal efecto, dicho magno tribunal ha entendido que el mismo debe incardinarse "al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado", limitándose a declarar que "la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante" que se contiene en la Constitución, en modo alguno debe quedar en "una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes".

Dicha doctrina se encuentra sintetizada, entre otras, por las SSTC 189/2005, de 7 de julio [FJ 3] y 329/2005, de 15 de diciembre [FJ 5], siguiendo la contenida en otras anteriores resoluciones (esencialmente en las SSTC 182/1997, de 28 de octubre, 11/2002, de 17 de enero, y 137/2003, de 3 de julio).

La valoración de la extraordinaria y urgente necesidad de una medida puede ser independiente de su imprevisibilidad e, incluso, de que tenga su origen en la previa inactividad del propio Gobierno siempre que concurra efectivamente la excepcionalidad de la situación, pues "lo que aquí debe importar no es tanto la causa de las circunstancias que justifican la legislación de urgencia cuanto el hecho de que tales circunstancias efectivamente concurran" (STC 11/2002, de 17 de enero, -FJ 6-).

Es menester recordar la STC 23/1993, de 21 de enero, [FJ 5], la cual vino a sintetizar la revisión de las llamadas "coyunturas económicas problemáticas" "para cuyo tratamiento el Decreto-ley representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro, que subvenir a "situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes" (SSTC 6/1983, de 4 de febrero, [FJ 5]; 11/2002, de 17 de enero, [FJ 4]; y 137/2003, de 3 de julio, [FJ 3]).

En el presente caso enjuiciado, dadas las de sobras conocidas noticias económicas a nivel nacional, europeo e internacional, así como las catastróficas estadísticas de paro nacional indicadas en el preámbulo de la norma de referencia, sin parangón en ningún país desarrollado, resultaría difícilmente no justificable la adopción de medidas de urgencia.

Como ya indicó la STC 68/2007, Pleno, de 28 Mar. 2007, rec. 4781/2002 [FJ 10], "... Es claro que la realidad misma sobre la que actúan las disposiciones reguladoras del mercado de trabajo exige una acción de permanente adaptación a la evolución de las circunstancias que la conforman; o, por decirlo en los términos de la exposición de motivos del Real Decreto-ley, de respuesta a la cambiante situación de la economía internacional, a la evolución de la situación del mercado de trabajo y a la aparición de nuevas oportunidades de empleo. Pero tal necesidad de adaptación no es coyuntural, sino estructural, y salvo en situaciones especialmente cualificadas por notas de gravedad, imprevisibilidad o relevancia, no alcanza por sí misma a satisfacer el cumplimiento de los estrictos límites a los que la Constitución ha sometido el ejercicio del poder legislativo del Gobierno. Lo contrario supondría excluir prácticamente en bloque del procedimiento legislativo parlamentario el conjunto de la legislación laboral y de Seguridad Social, lo que obviamente no se corresponde con nuestro modelo constitucional de distribución de poderes".

En mi opinión, es decididamente cierto que la adaptación del mercado laboral en España ha merecido y merece una adaptación coyuntural, qué duda cabe. No obstante, en orden al control constitucional de la Reforma, los datos que asolan el mercado laboral español cumplen con creces las notas de "gravedad" o "relevancia" necesarias dadas por el Gobierno para su adopción urgente por la vía del propio Real Decreto-Ley. Otra cuestión sería el enjuiciamiento de la idoneidad de dichas medidas a corto plazo y conocer el cumplimiento de la exigencia de inmediatividad, y no existan otros mecanismos para impedir o corregir tales comportamientos.

Y, en tercer lugar, por ser las medidas adoptadas inadecuadas para solucionar el actual mercado de trabajo a través de Real Decreto-Ley dictado por el Gobierno, de forma extraordinaria y urgente, según la misma doctrina del Tribunal Constitucional.

La validez de las medidas adoptadas por el Gobierno a través del Real Decreto-Ley, por otra parte, están sujetas a la otro límite o requisito añadido al margen de lo antedicho. Efectivamente, la validez constitucional de la norma debe justificar una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan (STC 29/1982, de 31 de mayo, [FJ 3]), de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar" (STC 182/1997, de 28 de octubre, [FJ 3]).

La comprobación y contraste de la existencia de concurrencia del citado presupuesto habilitante de la "extraordinaria y urgente necesidad" siempre se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, "los que quedan reflejados en leal Preámbulo de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma" (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, [FJ 4]; 182/1997, de 28 de octubre, [FJ 4]; 11/2002, de 17 de enero, [FJ 4]; y 137/2003, de 3 de julio, [FJ 3]), debiendo siempre tenerse presentes "las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la aprobación de cada uno de los Decretos-Leyes enjuiciados" (SSTC 6/1983, de 4 de febrero, [FJ 5]; 182/1997,de 28 de octubre, [FJ 3]; 11/2002, de 17 de enero, [FJ 4]; y 137/2003, de 3 de julio, [FJ 3]).

Sin embargo, como antes hemos comentado, para el Tribunal Constitucional el Decreto-Ley no es un instrumento normativo excepcional, sino que está permitido no sólo en situaciones de "necesidad absoluta". Nuestra jurisprudencia ha entendido que la adopción de este cauce legal se reconoce al Ejecutivo como una herramienta a su abasto para poder llevar a cabo sus funciones constitucionalmente reconocidas, dentro de unos márgenes más o menos laxos o razonables.

Baste citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1983 de 4 de febrero, según la cual, "la Constitución ha contemplado el Decreto-Ley como un instrumento normativo del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual; así pues, la necesidad justificadora no se ha de entender en sentido absoluto, sino que puede serlo también en relación a concretos objetivos gubernamentales (...), por lo que la utilización del Decreto Ley, mientras se respeten los límites del artículo 86, tiene que reputarse lícita en todos aquellos casos en que hay que alcanzar los objetivos marcados para la gobernación del país (...) o en que las coyunturas económicas exigen una rápida respuesta".

No obstante, debemos recordar que el mismo Gobierno, en distintas declaraciones coetáneas o inmediatamente después a la publicación de la reforma, transmitió que la misma no iba a crear puestos de trabajo en el corto plazo. Citamos las declaraciones del parlamentario del grupo mixto en el congreso, Sr. Baldoví, en el diario de sesiones del Congreso de 12/04/12, Sr. Baldoví Roda, resumiendo las citas de sus miembros o de la CEOE: "la del ministro de Hacienda el 13 de febrero: La reforma laboral no creará empleo por sí misma; el 15 de febrero el presidente de la patronal, señor Rosell: Se creará empleo cuando en la economía soplen vientos favorables —una obviedad—; el 3 de febrero el ministro de Economía, señor De Guindos: La reforma no tendrá efectos positivos en la economía a corto plazo; o el 8 de febrero el mismo presidente del Gobierno, señor Rajoy: Durante 2012 empeorarán las cifras del paro. ¿Saben qué? Por una vez y sin que sirva de precedente les doy toda la razón: esta reforma no está creando empleo, al contrario, lo destruye. Se creará empleo cuando la economía vaya bien —eso ya lo sabíamos todos—, no tendrá efectos beneficiosos sobre la economía y encima ustedes admiten que crecerá el desempleo: 630.000 y 38.700 este primer mes de su reforma laboral".

Por su parte, la portavoz parlamentaria socialista, Soraya Rodríguez, espetó al Gobierno, en el momento más acalorado del debate, que la reforma laboral "ideológica" presentada al Congreso es "inútil" porque "no va a crear empleo". Dicha representante de la oposición aseguró que es "útil, pero para el objetivo no expresado en la norma: facilitar el despido", y que económicamente es "una barbaridad porque destruye empleo en un momento de recesión económica y grandes ajustes presupuestarios". Por otra parte, el diputado de ICV, Joan Coscubiela, tachó la reforma de "injusta, ineficaz e inútil", argumentando que las causas del desempleo estriban en "la economía asfixiada por una sistema financiero que ha obstruido la financiación y un absurdo ajuste presupuestario".

Sea como fuere, se deben evaluar las medidas adoptadas en contraste con las circunstancias imperantes. Debemos recordar que, las actuales condiciones nacionales e internacionales son nefastas, con una recesión generalizada, una drástica disminución del consumo interno, unas condiciones para la exportación limitadas y una desaceleración en seco de los flujos del crédito, dada la crisis principal y reajustes de los sistemas bancarios en todos los países de la UE y EEUU, principalmente.

Las previsiones de la UE para el año 2012 ya mostraban a finales del año pasado unos signos claros de recesión en casi todos los países miembros. No en vano los expertos en macro-economía siempre han indicado que la creación de empleo exige ineludiblemente un panorama de crecimiento del PIB nacional de entre el 2 - 2,5 por ciento. Ante dichas circunstancias por sí, pensamos realmente que, dijera lo que dijera el Gobierno, se hace dificilísimo pensar en la generación de empleo a corto y medio plazo.

La reforma, por ello, ya lo podemos decir claramente, no creará puestos de trabajo. Más bien al contrario, tras su entrada en vigor generará más paro, al menos en su periodo de vigencia inicial. Pensemos que la Reforma ha tenido muy en cuenta y no se ha olvidado de regular medidas concretas destinadas al reajuste de las plantillas de las propias Administraciones Públicas que sin dilación serán las primeras afectadas por los nuevos mecanismos de reajuste de sus plantillas, antes nunca experimentados.Dichos reajustes afectarán a gran número de trabajadores nada desdeñable.

Respecto a esto último, importante es recordar la inclusión de una nueva Disposición Adicional 20.ª en el Estatuto de los Trabajadores a través adopción de la la Disp. Adic. 2.ª del mismo RD-Ley 3/2012 que añade una Disp. Adic. 20.ª ET, según la cual, el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del Sector Público (Artículo 3.1 del TR Ley de Contratos del Sector Público) se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, y ante dichas circunstancias, ¿han estado justificadas unas medidas que facilitan el despido y flexibilizan al máximo la adopción de medidas empresariales a nivel interno? ¿Era el momento oportuno para adoptar unas medidas que engrosarán, más si cabe, de facto, las listas del paro y demandarán más prestaciones sociales y por el contrario eliminarán más la capacidad de generar riqueza al nivel que fuere? ¿Era necesario el uso por parte del gobierno de la adopción de una medida legislativa que requiere una extraordinaria y urgente necesidad que es inútil para el fin que la habilita, tal y como hemos comentado?

Será el Tribunal Constitucional el que deberá revisar la oportunidad de la norma y su cauce legislativo, valorando si existen vicios de arbitrariedad o injustificación, a la luz de lo indicado.

Responsabilidad patrimonial del Estado derivada de actos del poder legislativo

A la luz de lo indicado, la reforma laboral mantiene latente una potencial contingencia con su vigente redacción y aplicación, al poder irrogar un perjuicio de cuya reparación pudiera ser responsable el Estado legislador. Sobre la posibilidad del reconocimiento de la expresa responsabilidad del propio Estado legislador, ya previamente se ha reconocido por una  reiterada, conocida y muy controvertida jurisprudencia, que se inicia con las sentencias de 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio de 2000, dictadas respectivamente en los recursos números 49/1998, 567/1998 y 736/1997, y que continúa con otras numerosísimas, de ese y de todos y cada uno de los años siguientes. Así, la última en que se refleja es, salvo error u omisión, la de fecha 17 de noviembre de 2009, dictada en el recurso núm. 448/2008.

Como hemos indicado antes, al tiempo del dictado de la preparación de este artículo, el Real Decreto-Ley 3/2012 se encuentra convalidado por el Congreso de los Diputados desde el día 8 de Marzo, pero siguiéndose su tramitación como proyecto de ley, lo que ha dado lugar al debate sobre la aprobación de diversas enmiendas que pueden modificar la redacción original. Entretanto, dado que la entrada en vigor de la norma fue desde el 12 de Febrero, se ha venido ya aplicando a distintas relaciones laborales, generando situaciones jurídicas diversas.

El problema que se plantea es la posible declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional de aquella norma dictada con urgencia, por los motivos anteriormente citados, u otros distintos, dejando sin cobertura legal las situaciones jurídicas y patrimoniales ya modificadas al amparo de aquella norma ahora anulada, así como sus efectos. Debe valorarse entonces el posible perjuicio para los ciudadanos o entidades afectados es potencialmente importante.   

Los principios fundamentales en liza son varios y muy importantes. A tal y efecto, y como no podía ser de otra manera, la seguridad jurídica está consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución Española (CE) como un pilar central de la Carta Magna y principio constitucional de primer orden. Sin embargo, como se ha encargado de apuntar en alguna ocasión la jurisprudencia, no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del Principio General de responsabilidad de los Poderes Públicos reconocido en el artículo 9.3 CE (STS, Sala 3ª, de 30 de noviembre de 1992, entre otras).

A priori, el Art. 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), reconoce que sólo podrá apreciarse la responsabilidad patrimonial del Estado legislador "cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos".

Sin embargo, ya adelantamos que el presupuesto que exige el tenor literal de este inciso final del art. 139.3 LRJAP y PAC no es aplicable ni entra en juego cuando la hipotética lesión tiene su origen en la aplicación de leyes o normas con fuerza de ley declaradas inconstitucionales, como es el planteamiento del presente caso sobre la hipotética declaración de inconstitucionalidad de la reforma laboral.

El principio sobre la responsabilidad patrimonial de los Poderes Públicos se encuentra perfectamente reconocido y delimitado por nuestra jurisprudencia. Como tiene ya reiterada la más reciente doctrina del Alto Tribunal, “no hay en nuestro sistema constitucional ámbitos exentos de responsabilidad”, al considerar bajo el amparo del artículo 9.3 de la Constitución Española la elevación al “máximo nivel un conjunto de principios generales del derecho, entre los que se cuenta el de responsabilidad de los poderes públicos, de valor normativo directo y, por consiguiente, con virtualidad inmediata, en cuanto constituyen las bases sobre las que se estructura todo el sistema jurídico político que la Constitución diseña” (Vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Pleno, de fechas 26 y 27 de noviembre de 2009, dictadas respectivamente en los recursos números 585/2008 y 603/2007)

En consecuencia, el Estado está obligado a reparar los daños antijurídicos que tengan su origen en la actividad de los Poderes Públicos, sin excepción alguna. Entre ellas, no sólo se encuentran por las actuaciones del Poder Ejecutivo (artículo 106.2 CE) o las del Poder Judicial (artículo 121 CE), sino también las del Poder Legislativo (STS, Sala 3ª, del Pleno de 25 de Septiembre (Recurso 144/86, FJ 4º), 7 de Octubre (Rº 142/86, FJ 4º) y 19 de Noviembre de 1987, (Rº 141/86, FFJJ 7º y 8º) entre otras).

En el caso que nos ocupa, la convalidación por el Parlamento del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de Febrero dictado por el Gobierno, esto es, el Poder Ejecutivo, traslada la valoración de la posible responsabilidad a los actos del Poder Legislativo mismo.

Sea como fuere, cierto es que la labor del legislador tiene reconocido un margen de maniobra y libertad de configuración, sin más limites que la Constitución y, en su caso, los Estatutos de Autonomía. En ese sentido, su grado de responsabilidad es menos estricto que el de aquellas “organizaciones serviciales” sometidas plenamente a la ley y al Derecho (artículo 103.1 CE), como son las Administración Públicas.

Dicha holgura le viene reconocida en cuanto a su naturaleza representativa directamente del Pueblo y, por lo tanto, esencialmente soberanos (artículo 66 CE), con una gran libertad de configuración, sin más limites que la Constitución y, en su caso, los Estatutos de Autonomía.

Así y con todo, no todo desvalor merece protección. Solo cuando el acto de aplicación de una norma, aun procedente del Poder Legislativo, suponga para sus destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo de especial, en comparación con el que puede derivarse para el resto de la colectividad, el principio constitucional de la igualdad ante las cargas públicas puede imponer la obligación del Estado de asumir el resarcimiento de las ablaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su aplicación (STS de 15, 25, 30 de Septiembre, 7 de octubre, y 17 y 19 de Noviembre de 1987). Sin embargo, la propia Ley, puede excluir por sí misma expresamente la indemnización por preferentes razones de interés público.

Sentado lo anterior, debemos no obstante advertir que la inconstitucionalidad de la norma no conlleva por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia.

Debemos, por tanto, a continuación, pasar a repasar una cuestión de hondo calado, referida a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los procesos en los que se hizo aplicación de la norma inconstitucional y al obstáculo que para el éxito de la acción indemnizatoria puedan suponer los pronunciamientos firmes alcanzados en ellos. Citamos a tal efectos los artículos 161.1.a), inciso final, de la CE y el art. 40.1, inciso inicial, de la LOTC.
El art. 161.1.a) CE, dispone textualmente que "La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada ".

E igualmente, el artículo 40.1 LOTC, incluido en el Capítulo IV de su Título II , bajo el epígrafe "De la sentencia en procedimientos de inconstitucionalidad y de sus efectos", dispone que "Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad".

Salvo las excepciones indicadas en la norma, permanece incólume el principio general del instituto de la cosa juzgada, expresados en el párrafo segundo del núm. 2 del art. 222 LEC y en el inciso final del núm. 2 del art. 400 LEC. En consecuencia, no queda menos que concluir que la declaración de inconstitucionalidad, salvo las excepciones que se indican, no enervará la cualidad y fuerza de cosa juzgada de aquellas sentencias firmes cuya razón de decidir y cuyo pronunciamiento se sustentó en la aplicación de la norma luego declarada contraria a la Constitución.

Ahora bien, y esto es lo importante, lo que se excluye es un hipotético y posterior proceso con idéntico objeto al afectado por la cosa juzgada, pero ello no afecta o excluye un posterior proceso de reclamación de responsabilidad, pues no es esa situación de identidad de objeto. Ello viene sustentado por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, en marcado criterio reiterado en la controvertida jurisprudencia que iniciaron aquellas sentencias STS de 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio de 2000.

Abierta la posibilidad de reclamación, debemos adentrarnos en la antijuricidad, como presupuesto o premisa inicial básica de la declaración de responsabilidad. En el caso que nos ocupa, siguiendo la doctrina jurisprudencial antes citada, en los casos en que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador lo es la posterior declaración de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como regla general o de principio la afirmación o reconocimiento de la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actuación antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración, sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad, podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y justificar una afirmación contraria, que aseverara que el perjudicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño.

Pues bien, entrando en la existencia del posible desvalor jurídico, y entroncándolo con los motivos formales de posible declaración de inconstitucionalidad, por los motivos formales que en los apartados anteriores citábamos, debe concluirse, siguiendo la doctrina, que no existe un deber jurídico de soportar el daño surgido al amparo de la aprobación de una norma declarada inconstitucional, por apartarse la misma, en este caso un RD-Ley, de las vías constitucionales para su aprobación.

Y ello es así, porque el citado daño no hubiera acaecido si el Gobierno, por carecer del presupuesto habilitante exigido en el art. 86.1 CE, no hubiera dictado aquel RD-Ley y hubiera sometido un proyecto de ley en el que incluyera su criterio favorable a aquella supresión al procedimiento normal o de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes. Y en nada puede afectar dicha conclusión, como ya apuntábamos la convalidación de aquella norma urgente por la propia cámara legislativa en su momento.

Todo lo indicado, obviamente, viene basado en la propia jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo, debiendo merecer una apreciación ajustada a las circunstancias que se vengan desarrollando en cada caso, y, sobre todo para el caso concreto, en el presente caso de la norma del Real Decreto-Ley 3/2012, sus circunstancias, tramitación, Ley que posteriormente la acoja y derogue, así como teniendo en consideración la valoración, motivación y fallo que disponga el Tribunal Constitucional ante un hipotético Recurso de Inconstitucionalidad.

¿Y si tuvieran razón? Crítica constitucional al R.Ley 3/2012, de 10 de febrero, que aprueba la Reforma Laboral
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