I. La permanente y constante modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (EDL 2007/175022)
El ordenamiento jurídico de la contratación del sector público parece seguir la misma suerte que describe el mito de Sísifo, a quien los dioses habían condenado a empujar, sin cesar, una roca hasta la cima de una montaña desde donde la piedra volvería a caer por su propio peso. No hay castigo más terrible que el trabajo inútil y sin esperanza. Este parece ser el sino de nuestra legislación contractual.
En sus escasos cuatro años de vigencia la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), ha conocido las siguientes modificaciones:
a) El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (EDL 2009/62190), modifica los Anexos I y II de la LCSP.
b) El Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo (EDL 2010/21492), modifica los artículos. 49.1.b), 208.5 y 209.2.b) LCSP.
c) El Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (EDL 2010/61517), añade la disposición adicional 34 a la LCSP.
d) Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España (EDL 2010/113067), modifica el artículo 83 LCSP.
e) Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (EDL 2010/113068), modifica el artículo 200.4 y añade el artículo 200 bis y la disposición transitoria 8 de la LCSP.
f) La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (EDL 2010/149688), modifica determinados preceptos, suprime el capítulo VI, título I del libro 1 y se añaden las secciones 1 y 2 al capítulo V, título I del libro 1 en la LCSP.
g) Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (EDL 2010/177120), deroga la disposición adicional 5, con efectos desde el 1 de abril de 2011.
h) La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (EDL 2011/8038), que modifica diversos artículos de la LCSP, y, en su disposición adicional trigésimo segunda, autoriza al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de Ley, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de Ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos.
i) El Real Decreto 300/2011, de 4 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público y se habilita al titular del Ministerio de Economía y Hacienda para modificar sus anexos (EDL 2011/12662). Modifica el formato del denominado «Modelo de anuncio para la licitación de los contratos» y establece un nuevo modelo a utilizar en la redacción de los anuncios de formalización de los contratos.
La simple enumeración de las afecciones que ha sufrido el régimen jurídico de la contratación del sector público, da una idea exacta del trasiego de nuestro legislador —que es prolífico y proteico, comunitario, estatal y autonómico[1]— y del desconcierto en el que habitan quienes están llamados a la aplicación de la normativa contractual.
II. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible
La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible —en adelante LES— entró en vigor el domingo 6 de marzo. La ley consta de un título preliminar y cuatro títulos más, que contienen 114 artículos, veinte disposiciones adicionales, nueve transitorias, una derogatoria y sesenta disposiciones finales. El objetivo fundamental de la ley es impulsar un cambio de modelo económico en España a través de la mejora del entorno económico, el impulso de la competitividad y la apuesta por la sostenibilidad medioambiental.
El contenido de la LES es variopinto, abigarrado, desbordante, y no todas sus medidas pueden justificarse en atención a la «economía sostenible». La ley regula aspectos tan dispares como la conocida «Ley Sinde» contra las descargas ilegales de contenidos en internet, la posibilidad de que las centrales nucleares puedan seguir operando más allá de 40 años si sus titulares así lo solicitan, teniendo en cuenta las decisiones del Consejo de Seguridad Nuclear, y la evolución de la demanda y la tecnología; o el futuro Almacén Temporal Centralizado de residuos nucleares[2].
Las LES modifica más de setenta leyes, entre ellas la Ley de Bases del Régimen Local (EDL 1985/8184), para restringir la posibilidad de exigir licencias; y el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (EDL 1988/14026), para poder exigir tasas por la actuación inspectora en el ejercicio de actividades.
Cuando se lee esta norma es inevitable recordar las antiguas leyes de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado.
En el marco de las mejoras del entorno económico, se incluyen determinadas medidas que afectan a la contratación pública. En particular el Capítulo V, del Título I, de la ley impulsa la eficiencia en la contratación pública y la colaboración público privada, como elementos fundamentales de relación entre la Administración Pública y el tejido empresarial y, a la vez, como ámbitos en los que debe reforzarse la vinculación a parámetros de sostenibilidad económica.
El artículo 37 LES, que regula el impulso a la eficiencia en la contratación pública y financiación de la colaboración público-privada, establece el mandato al sector público de favorecer —léase faciliten, fomenten, prioricen o auspicien— la agilización de trámites en los procesos de contratación, valoren la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública, y promuevan la participación de la pequeña y mediana empresa, así como el acceso sin coste a la información. Sin embargo, pese a la amplitud del mandato, pocas normas precisas en orden a lograr tan elevados propósitos pueden encontrarse a lo largo de la extensa disposición final decimosexta de la ley. Entre ellas podemos destacar:
a) La exclusión de los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado, para lo cual se añade una letra r) al apartado 1 del artículo 4 LCSP. Además, en el artículo 38 LES, se contiene el mandato al Consejo de Ministros para que fije, dentro de los presupuestos de cada Departamento ministerial y de cada Organismo público vinculado con, o dependiente de la Administración General del Estado, las cuantías necesariamente destinadas a la financiación de contratos a los que hace referencia el artículo 4.1. r) LCSP. Una parte de las mismas podrá reservarse a pequeñas y medianas empresas innovadoras.
b) La obligación del órgano de contratación, cuando decida exigir una garantía provisional, de justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato. Para ello, se modifica el segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 91 LCSP. Sin embargo esta modificación ya se había llevado a cabo por el artículo 1.16 de la Ley 34/2010, de 5 de agosto[3]. Por lo demás, se trata de una exigencia que deriva de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, EDL 2006/318974, (conocida como Directiva «Bolkestein»).
c) El mandato a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para que, a través de sus órganos de apoyo técnico, ponga a disposición de todos los órganos de contratación del sector público una plataforma electrónica que permita dar publicidad, a través de internet, a las convocatorias de licitaciones y sus resultados, y a cuanta información consideren relevante relativa a los contratos que celebren, así como a que presten otros servicios complementarios asociados al tratamiento informático de estos datos. En todo caso, los perfiles de contratante de los órganos de contratación del sector público estatal deberán integrarse en esta plataforma, gestionándose y difundiéndose exclusivamente a través de la misma. A tal fin se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 309 LCSP.
d) La previsión de desestimación por silencio administrativo, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa, que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas, o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta. Para ello se da nueva redacción al apartado 2 de la disposición final octava LCSP, añadiendo el texto «para los que no se establezca específicamente otra cosa». La redacción original había suscitado algunas dudas acerca del alcance de dicha disposición.
En cuanto a la colaboración público privada, se incluyen ciertas previsiones que completan el régimen jurídico de las fórmulas contractuales e institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado, para potenciar estas figuras y facilitar su empleo por el sector público, al tiempo que se regulan los términos en que los adjudicatarios de estos contratos pueden concurrir a los mercados de capitales para obtener financiación para la ejecución de los mismos. En particular, se establecen las siguientes previsiones:
a) El artículo 37.2 LES, remite el régimen de la financiación de los colaboradores privados en los contratos de colaboración público-privada no institucionalizados, en los supuestos en que por razón del objeto tengan naturaleza de concesión de obra pública, a la normativa reguladora de financiación de la concesión pública. Además, se establecen normas precisas de la financiación de los adjudicatarios de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado —previsiones sobre las garantías, notificación por el contratista de las operaciones financieras que concierte, supuestos de ampliaciones de capital y titulización de los derechos de cobro—, en los apartados 3 y 4 del mismo precepto.
b) Se amplía el sujeto de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado a las entidades públicas empresariales u organismos similares de las Comunidades Autónomas, para lo cual se da nueva redacción al artículo 11 LCSP. Inicialmente, parecía que únicamente podían celebrar estos contratos las Administraciones Públicas.
c) Se modifica el trámite del artículo 118 LCSP que regula la evaluación previa, y se añade a dicho artículo el número 4, por el que se establece que no será necesario realizar una nueva evaluación cuando un órgano integrado en la misma Administración o entidad que aquél que pretenda realizar el contrato, o en la Administración de la que dependa éste o a la que se encuentre vinculado, la hubiese efectuado previamente para un supuesto análogo, siempre que esta evaluación previa no se hubiese realizado de forma sucinta por razones de urgencia
d) Se añade la disposición adicional trigésima quinta a la LCSP, que regula el régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado, y prevé la posibilidad de adjudicar dichos contratos directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la LCSP para la adjudicación del contrato, cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
La disposición final 55 LES, que proviene de una enmienda en el Senado, modifica el apartado 1 del artículo 8 LCSP, con efectos de 1 de enero de 2011, dando nueva redacción al concepto del contrato de gestión de servicios públicos, que se extiende a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, con la limitación de que sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.
También es novedosa la nueva, y más adecuada, ubicación de la regulación de los supuestos de sucesión del contratista, en el nuevo artículo 73 bis LCSP —anteriormente recogidos en el número 4 del artículo 202 LCSP—, y dentro de un nuevo capítulo (el capítulo III, del Título II, del Libro I) dedicado a la sucesión en la persona del contratista, que prevé que en los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación, o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquélla de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación, por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias, se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario. En realidad, como pude apreciarse, estamos ante supuestos de subrogación del contratista e, incluso, en determinados supuestos, de extinción del contrato.
Finalmente, es preciso mencionar que —en los artículos 105 y 106 LES— se establecen una serie de prescripciones que deben ser tenidas en cuenta en la elaboración de los pliegos correspondientes a los contratos de suministros de adquisición de vehículos. Estableciendo especificaciones técnicas para el comportamiento energético y ecológico en la documentación relativa a la compra de vehículos de transporte por carretera, y teniendo en cuenta estos impactos como criterios de adjudicación.
III. El nuevo Título V del Libro I de la LCSP: La modificación de los contratos[4]
Sin duda alguna, la novedad más relevante de la LES, en materia de contratación pública, es la regulación de la potestad de modificación de los contratos; el nuevo régimen del «ius variandi», o facultad de modificar unilateralmente el contrato por parte de la Administración.
En el Derecho español, la facultad de modificar unilateralmente el contrato por parte de la Administración o ius variandi, se venía reconociendo —desde la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril, hasta llegar al artículo 101.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (vigente hasta el 30 de abril de 2008)—, en base a dos criterios materialmente diferenciados: la existencia de causas imprevistas y la existencia de necesidades nuevas. En la doctrina y jurisprudencia española existía el convencimiento de que la modificación del contrato, al ser una institución jurídica de la ejecución del contrato, no estaba afectada por la Directiva reguladora de la coordinación de los procedimientos de adjudicación.
Esta prerrogativa novatoria que se atribuía a la Administración, no tenía nada que ver con el riesgo o el alea que corre el contratista de que sus previsiones financieras no se correspondan con el resultado final del contrato por incidencias acaecidas en el curso de su ejecución (tales como pérdidas, averías, perjuicios, etc.), como afirmaba el Consejo de Estado en su dictamen 402/1969, sino con el principio constitucional del interés general derivado del artículo 103 CE (EDL 1978/3879).
La LCSP, al regular la modificación del contrato en el artículo 202 de la LCSP —y de forma más pormenorizada en cada uno de los contratos administrativos típicos regulados en el Libro Segundo de la ley— eliminó la posibilidad de modificar los contratos por necesidades nuevas[5], y matizó la posibilidad de modificación en los supuestos de causas imprevistas[6]. Únicamente se admitían las causas imprevistas en los supuestos en que así estuviese previsto en los pliegos, y siempre que no se tratase de condiciones esenciales del contrato. Si bien, dicha regulación se contemplaba como un incidente de la ejecución del contrato. No existía en nuestro Derecho una regulación propia, con carácter general, de la modificación del contrato con el alcance y extensión que ahora se hace.
En el fondo de esta regulación, que aborda la LES, en relación con la modificación de los contratos, se encuentra la necesidad de salvaguardar los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia derivados del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios[7] (EDL 2004/44276). Principios que, según el dictamen motivado que la Comisión Europea remitió al Reino de España[8], la LCSP infringía, en cuanto admitía la modificación de los contratos con posterioridad a su adjudicación. Es decir, los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, no sólo deben ser salvaguardados en la fase de licitación y adjudicación del contrato, sino también, y esta es la clave de la nueva regulación, en la fase de ejecución del contrato.
En el ámbito de la jurisprudencia comunitaria fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas —en adelante STJCE— de 29 de abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA[9], la que sentó las bases de los requisitos para la modificación de los contratos una vez celebrados; posteriormente, la STJCE de 19 de junio de 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GMBH[10] y, más recientemente, la STJUE de 13 de abril de 2010, Wall AG y municipio de Fráncfort del Meno.
Así las cosas, la LES viene a establecer el régimen de la modificación del contrato sobre las siguientes claves:
1ª.- La extensión regulatoria del régimen de las modificaciones a todos los contratos del sector público, no solamente a los celebrados por las Administraciones Públicas.
Para ello incluye la regulación de la modificación del contrato en el Libro I de la LCSP, que se aplica a todos los entes que conforman el sector público, y se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 20, que queda redactado como sigue:
«2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.
No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos».
Sin duda esta novedad es un acierto, carece de sentido que el régimen de modificación de los contratos privados que celebren los entes del sector público, sea diferente al de los contratos administrativos. Sobre todo, si se considera desde la perspectiva que apunta a la modificación de los contratos como una de las mayores amenazas para los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia derivados, aunque, no es menos cierto, que de los artículos 175 y 176 LCSP, podía entenderse que las reglas particulares sobre modificación de los contratos privados no podían desconocer las reglas y principios generales de la contratación pública.
En cualquier caso, a partir de ahora, ya no puede sostenerse que, al tratarse de contratos sometidos a las reglas del Derecho privado, no existen límites para la modificación de los mismos. Se apunta, por algún autor[11], que esta nueva regulación supone eliminar la práctica habitual de encargar ciertas prestaciones a otras entidades que no poseen la condición de Administraciones Públicas, pero que son poderes adjudicadores, para hacer inaplicables algunas normas de la contratación administrativa, entre ellas, las propias de las modificaciones de los contratos que se sometían al Derecho Civil.
Sin embargo, es el orden jurisdiccional civil quien va a seguir conociendo de las controversias que surjan entre las partes, en relación con la modificación de estos contratos privados, aunque se rijan por la LCSP, ya que, la Ley 2/2011, no ha modificado lo previsto en el artículo 21.2 LCSP; siguiendo el esquema tradicional de la doctrina de los actos separables.
Finalmente, debería haberse aclarado, dicho o puesto de manifiesto, que las modificaciones de los contratos privados del sector público, también deben responder a razones de interés público; con la misma rotundidad que, en el artículo 202.1 LCSP, se afirma para los contratos administrativos.
2ª.- La regla general sobre la modificación de los contratos.
El artículo 92 bis. 1 LCSP establece la regla general sobre la modificación del contrato en los siguientes términos:
«Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter.
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III».
En principio, los supuestos de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, no son estrictamente supuestos de modificación objetiva, por lo que deben regirse por sus propias normas. En realidad, no hubiera sido necesaria su mención dentro de este precepto, pero viene a puntualizar que el nuevo título sobre la modificación del contrato pretende regular la novación modificativa material u objetiva. Por lo demás, únicamente se admiten la modificación del contrato cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter. Fuera de estos supuestos debe procederse a la resolución del contrato.
3ª.- La obligatoriedad de la modificación del contrato y las causas de resolución.
La nueva redacción del artículo 202.1 LCSP, dispone que las modificaciones acordadas por el órgano de contratación son «obligatorias para los contratistas», quienes no pueden solicitar la resolución del contrato con ocasión de tales modificaciones. Así pues, respecto de las causas de resolución de los contratos administrativos, se suprimen los supuestos que habilitaban al contratista a pedirla con motivo de las modificaciones que implicaran alteraciones del precio en cuantía superior al 20% del precio primitivo (en la regulación de los contratos de obras —artículo 220 LCSP—, de suministro —artículo 275 LCSP—y de servicios —artículo 284 LCSP—). Esta obligatoriedad, claro está, sólo es aplicable a los contratos administrativos.
Como afirma el dictamen del Consejo de Estado 215/2010, de 18 de marzo de 2010, esta situación guarda coherencia con la nueva regulación de la modificación de los contratos. Con la redacción inicial de la LCSP, la posibilidad del contratista de instar la resolución de los contratos administrativos, sólo existía a partir de modificaciones de cierta entidad, en concreto, las que representen una alteración del precio superior al 20%, lo que significa, a contrario, que, por debajo de ese porcentaje, las modificaciones eran obligatorias.
En la regulación actual, a falta de previsión en los pliegos o en el anuncio de licitación de la eventual modificación, ésta no puede superar el 10 por 100, por lo que, en dicha situación, no cabe la causa de resolución contractual que ahora se elimina; la novedad radica en que el contratista tampoco podrá pedir la resolución si la modificación supera el 10% del precio primitivo del contrato, cosa que, sólo es factible si tal modificación está contemplada en los documentos que han de regir la licitación. Por consiguiente, se entiende que la supresión de la posibilidad de resolver el contrato a instancias del contratista, con motivo de modificaciones superiores al porcentaje de referencia, no genera una situación más gravosa para el mismo, habida cuenta de que ha conocido dicha posibilidad de forma detallada en los documentos de licitación (recuérdese, con indicación expresa del porcentaje al que puede ascender dicha modificación), y de que esta circunstancia ha sido tomada en consideración para el cálculo del valor estimado del contrato.
Son causas nuevas, no previstas en la legislación anterior, de resolución del contrato, la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público, de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el Título V del Libro I, en este sentido se modifica el artículo 206.g) LCSP.
4ª.- La distinción entre modificación del contrato y contrato complementario.
El artículo 92 bis. 2 LCSP pretende evitar que bajo la envoltura de la modificación de contrato se enmascare la adjudicación de un contrato complementario, en fraude de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia derivados del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE; para ello se da nueva redacción a los artículos 155.b) y 158.b) LCSP[12]. En particular el artículo 92 bis. 2 LCSP establece:
«2. La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155.b) y 158.b)».
En todo caso, debe recordarse, el artículo 31.4 de la Directiva 2004/18/CE[13] (EDL 2004/44276), que regula los casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación, prevé expresamente la posibilidad de acudir a este procedimiento en los supuestos de contratos complementarios. Esta es la razón de la nueva redacción de los artículos 155.b) y 158.b) LCSP. El primero, regula los supuestos de aplicación del procedimiento negociado en el contrato de obras, y el segundo, los supuestos de aplicación del procedimiento negociado en el contrato de servicios.
5ª.- Categorías de la modificación del contrato: causas previstas en la documentación de la licitación del contrato y causas no previstas en la documentación.
Los artículos 93 ter y quáter de la LCSP establecen las dos categorías del nuevo régimen de la modificación del contrato: las causas previstas en la documentación de la licitación del contrato, y causas no previstas en la documentación. Esta clasificación de las nuevas categorías de la modificación de los contratos ya fue advertida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 43/08, de 28 de julio de 2008[14]. La razón de la clasificación, en función de que la modificación se encuentre prevista en la documentación de la licitación, es clara y acertada. Si la modificación se halla prevista en la documentación no es posible alegar, en modo alguno, fraude de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia derivados del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE; pues todos los licitadores habrán podido acceder a la misma información. Si la modificación no está prevista en la documentación nos hallaremos ante el supuesto tradicional, de modificación del contrato, de las causas imprevisibles.
6ª.- Las causas previstas en la documentación de la licitación del contrato.
El artículo 92 ter LCSP establece:
«Los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.
A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas».
Como consecuencia de la nueva regulación de estos supuestos de modificación del contrato, se modifica el apartado 1 del artículo 76 LCSP, en el sentido de que en el caso de que se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación, la posibilidad de que el contrato sea modificado, se debe considerar valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas. Es obvio, pues, que no sirven las tradicionales «cláusulas de estilo», que pueblan y anidan en los pliegos de las entidades del sector público, para dar por cumplido el requerimiento de previsión que el precepto exige. Se exige rigor, no improvisación, objetividad, no mero parecer; y posibilidad de verificación, no adivinación o intuición.
La referencia que hace el precepto, a la necesidad de la «expresa indicación del porcentaje del precio del contrato», es manifiestamente insuficiente. Debería haberse indicado cuál es el porcentaje máximo, del precio del contrato, hasta el cual se admite la modificación —en la forma que se establece para las modificaciones no previstas—. Conviene recordar, a título de ejemplo, como el artículo 105.1 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos[15] (EDL 2006/76247), de la Comunidad Autónoma de Navarra, prevé un límite, para la modificación del contrato del 50 % del precio de adjudicación del mismo. El ejercicio de la potestad de modificación de los contratos tiene que conocer no sólo límites cualitativos, sino también cuantitativos.
Sin duda, el precepto es una llamada al rigor en el estudio y la realización de los proyectos técnicos que son objeto de licitación, en el contrato de obras, y de los pliegos de prescripciones técnicas en el contrato de servicios. Detallar de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que puede modificarse un contrato, así como el alcance y límites de las mismas, con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello; requiere método, estudio de las necesidades que debe satisfacer el proyecto y su asimilación, conocimiento, investigación de todos los factores que influyen en el resultado que se pretende, examen crítico y sistemático de los modos de ejecución del contrato con el fin de advertir sus variables, trabajo, y, sobre todo, tiempo. El problema es que cuando hay que hacer proyectos como churros, no es de extrañar que salga un churro de proyecto.
En este orden de cosas, conviene recordar, que el artículo 109 LCSP establece la obligación —antes de la aprobación del proyecto, cuando la cuantía del contrato de obras sea igual o superior a 350.000 euros— de solicitar un informe de las correspondientes oficinas o unidades de supervisión de los proyectos[16] encargadas de verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario, así como la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto. Por su parte, la Disposición Adicional 2 LCSP, en cuanto a las entidades locales se refiere, establece que son de aplicación a los contratos de obras las normas sobre supervisión de proyectos establecidas en el artículo 109; indicando que la supervisión podrá efectuarse por las oficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el caso de municipios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente Diputación Provincial.
7ª.- Las causas no previstas en la documentación de la licitación del contrato.
El artículo 92 quáter LCSP regula las causas imprevistas del siguiente modo:
«1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.
c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.
d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.
2. La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.
3. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:
a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.
c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.
e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.»
Cuando la modificación del contrato no se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación, es necesario que concurra alguna de las circunstancias legalmente previstas para modificar el contrato: a) se justifique suficientemente su concurrencia, b) no se alteren las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación, y c) se siga el procedimiento legalmente establecido.
Las circunstancias legalmente previstas para modificar el contrato, recogidas en el artículo 92.1 quáter LCSP, suponen un intento del legislador de regular objetivamente la previsión de lo imprevisible —cuestión nada fácil, pues por definición lo que es imprevisible no se puede prever— y son de diferente calado y alcance:
a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato, debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto, o de las especificaciones técnicas. Sorprende que esta sea una causa objetiva imprevisible, pues los errores u omisiones en la redacción del proyecto deben corregirse mediante la diligencia debida, el celo y cuidado, y la profesionalidad que el autor debe aplicar en la redacción del mismo, tal y como se requiere en el aparado b) del artículo 92.1 que examinamos. El concepto jurídico de «diligencia debida», se contrapone a negligencia o descuido, carencia de quien está obligado a actuar diligentemente, y, además, ha servido de base para la clarificación de las responsabilidades de los autores del proyecto. En no pocas ocasiones el concepto de negligencia se ha equiparado al de culpa.
b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida, de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto, o en la redacción de las especificaciones técnicas. Este si que es un supuesto claro y preciso de causa objetivamente imprevisible que, unido al interés público, justifica la modificación del contrato. Adviértase que aquí sí que se alude a diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto. Según el Consejo de Estado, "..., aunque no se diga expresamente, parece que se pretende dar un tratamiento diferente en función de si el contratista fue o no el autor del proyecto o intervino en la redacción de las especificaciones técnicas: Si no lo fue: cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación; si lo fue: para que el error u omisión haga posible dicha modificación, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen profesional." Por eso en el primer caso, basta con la existencia de errores u omisiones, en tanto que, en el segundo, la inadecuación de tales documentos tiene que ser imprevisible aplicando la diligencia exigida, en atención a una buena práctica profesional.
c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos. Con carácter general se entiende por «caso fortuito» lo que acontece inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la «fuerza mayor» alude a lo irresistible, es decir lo "inevitable"[17]. El artículo 214 LCSP regula la fuerza mayor en la ejecución del contrato de obras, el artículo 225 LCSP en relación con el contrato de concesión de obra pública, y el artículo 258 en relación con el contrato de gestión de servicios públicos. En ambos casos, se trata de supuestos de incumplimiento de obligaciones, por imposibilidad sobrevenida no imputable al contratista.
d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato. Estamos ante una circunstancia que responde a lo que la doctrina científica denomina «cláusula de progreso», y que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 22 de enero de 1977 y 10 de noviembre de 1981, EDJ 1981/7667), que entendían implícita dicha cláusula en las concesiones de servicios públicos. El antecedente legal de la cláusula de progreso, lo encontramos en la Ley 55/1999 (EDL 1999/63975), en cuyo artículo 60 se regulaba el contrato de servicios de gestión de autovías como nueva modalidad del contrato de servicios, obligando al concesionario a modernizar y reformar las infraestructuras para adaptarlas a la correcta prestación del servicio. Algunos autores de la doctrina consideran, sin embargo, que en realidad la cláusula de progreso es una condición de ejecución del contrato, y no una causa modificativa del mismo[18].
e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. Se recoge así, en esta circunstancia, el denominado factum principis. Esta figura prevé el caso en el cual las modificaciones de las condiciones de cumplimiento del contrato no derivan de la voluntad expresa de la Administración contratante, sino de una actuación de la Administración ajena al contrato, pero que incide en el mantenimiento del equilibrio económico del mismo. La teoría del factum principis , alude, pues, a la alteración indirecta de la prestación contratada, sin mediar modificación, debida a medidas administrativas generales, que aunque no modifican directamente el objeto del contrato ni lo pretenden, inciden sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El Tribunal Supremo considera (STS de 25 de abril de 1986, EDJ 1986/2797, y de 20 de diciembre de 1986, EDJ 1986/8527), necesario, para que se de el nacimiento del derecho indemnizatorio en estos casos, que ha de tratarse de medidas imperativas y de obligado cumplimiento, que reúnan las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan un daño especial al contratista dando lugar a la citada compensación.
Exige la ley que, además de justificar suficientemente —de forma adecuada para cubrir lo necesario— la concurrencia de una de las circunstancias que acabamos de enumerar, no se alteren las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación. La expresión «condiciones esenciales de la licitación» es uno de los denominados conceptos jurídicos indeterminados cuya determinación resulta difícil de hacer. Con esta finalidad, la ley introduce una presunción de aquellos supuestos en los que se considera que existe una alteración de las condiciones esenciales del contrato. Presunción «iuris tantum», de manera que será el órgano de contratación quien tendrá que acreditar que no se está ante uno de los supuestos definidos como condición esencial por la ley.
La razón de esta previsión legal se fundamenta en que la modificación de una condición esencial del contrato constituye un nuevo contrato en el sentido de las Directivas, en la medida que supone una alteración del objeto de contrato[19], por lo que requiere un nuevo procedimiento de licitación y adjudicación
En unos supuestos la alteración se identifica de forma cualitativa (apartados a, b, c y e del artículo 92 quáter 3) y son:
a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.
c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial, o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
d) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.
En otro caso se fija de manera invariable de manera cuantitativa (apartado d del artículo 92 quáter 3), ya que se considerará que se produce una modificación de las condiciones esenciales cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato. En el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar ese límite.
Nada tiene que ver este supuesto con lo dispuesto en el artículo 217.3 LCSP[20], que en su último párrafo, establece que podrán introducirse variaciones, sin necesidad de previa aprobación, cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato[21]; y en el artículo 160 del RGLCAP, que establece, en el mismo sentido, que sólo podrán introducirse variaciones, sin previa aprobación, cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido. Es decir, existe un doble límite para la aplicación de estos preceptos: uno cuantitativo (no pude superar el 10 por 100), y otro cualitativo (tiene que tratarse de unidades previstas en el proyecto). En el término «alteración», que utiliza la ley, deben incluirse tanto los supuestos de reducción de unidades, como de incremento o supresión de las mismas; y sobre el exceso o defecto, de medición final de las unidades, se aplica el límite del 10 por 100 del precio primitivo del contrato. No se oculta que, a través de esta técnica, puede llegarse a una modificación de contrato de hecho, cuando la obra ejecutada no se corresponda con la inicialmente prevista en el proyecto —como consecuencia de la compensación de unidades—, sin que se haya seguido el procedimiento establecido para ello.
La modificación del contrato acordada, en todo caso, deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.
8ª.- Procedimiento de la modificación según se haya previsto o no la modificación en los pliegos o en el anuncio de licitación.
En el supuesto de que la modificación se haya previsto, se acordarán en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos. Cuando no se haya previsto, se debe diferenciar entre los contratos administrativos y los contratos privados.
1.- Contratos administrativos.
Es de aplicación el artículo 195 LCSP, y deberán seguirse los siguientes trámites: Informe del servicio que promueve la contratación, audiencia del contratista, informe del servicio jurídico, informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente (cuando la modificación del contrato, aislada o conjuntamente, supere el 10 por 100 del precio primitivo del contrato o éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros), acuerdo del órgano de contratación aprobando la modificación, reajuste de la garantía definitiva del contrato para que guarde la proporción correspondiente al nuevo precio del contrato, y formalización de la modificación (en el plazo de 10 días hábiles desde la notificación de su aprobación).
2.- Contratos privados.
No se aplica el procedimiento del artículo 195 LCSP.
9ª.- Régimen transitorio de la disposición transitoria séptima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
La LES no establece ninguna previsión de régimen transitorio en relación con los expedientes de contratación iniciados antes de su entrada en vigor, se refiere únicamente a los contratos que hayan sido adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor. La interpretación más generalizada, es que deben aplicarse, para determinar el régimen transitorio, los criterios de contenidos en la disposición transitoria primera, apartado primero, de la Ley 30/2007. Aplicando la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, hay que entender que los expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley serán aquellos cuyos pliegos hubiesen sido publicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley; en los procedimientos negociados sin publicidad, se tomará en cuenta para entenderlos iniciados la fecha de aprobación de los pliegos. En consecuencia, los expedientes de contratación, en los que aún no se hubiera abierto la fase de licitación, deberían adaptar sus previsiones a la LCSP reformada, incorporando el régimen que prevé la Ley 2/2011. En este sentido se pronuncia la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, en su Recomendación 1/2011, de 29 de marzo.
IV. Conclusiones en relación con el nuevo régimen de modificación de los contratos
La nueva regulación de la modificación de los contratos, que introduce la Ley de Economía Sostenible, procura adaptar a las exigencias del Derecho comunitario las previsiones de la LCSP.
Tengo la completa seguridad de que la nueva regulación del régimen de modificación de los contratos del sector público, no contentará a nadie. Unos considerarán que las previsiones del nuevo régimen de modificación de los contratos del sector público exceden, con amplitud, de la legalidad comunitaria —y están fuera del marco fijado por la jurisprudencia del TJUE—; otros entenderán que se trata de una normativa de imposible cumplimiento, que lo imprevisible no se puede prever pues, por definición, es algo súbito y repentino. Es posible que ambos, los unos y los otros, estén asistidos de fundadas razones en defensa de sus correspondientes tesis y, seguramente, la LES debería haber ido más allá en otros aspectos que no han sido objeto de consideración[22].
En todo caso, lo que ya no es de recibo es que, por la indolencia en la aplicación de la normativa comunitaria, la contratación del sector público en España parezca un pantano donde campan a su aire las inmunidades del poder —en expresión de Francisco Sosa Wagner—; es decir, un nuevo patio de Monipodio. Ni la Administración Pública, ni el sector público, ni mucho menos la sociedad española, puede tolerar la existencia de la más mínima sospecha en cuestiones que afectan a la transparencia y honradez de los hábitos públicos. Las normas no las hacen buenas quienes las aprueban, sino quienes las aplican. Es necesario mudar costumbres, abandonar prejuicios, y, con ánimo sereno y templado, reconocer que la «era del reformado» ha terminado.
Notas
[1] Así lo calificaban Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes, en un artículo titulado Corrupción: Indignaos!, publicado en el diario El Mundo del 8 de marzo de 2011. Se afirma en dicho artículo de opinión que la contratación, junto con el urbanismo y las subvenciones, es un pantano donde campan a su aire las inmunidades del poder, sin que nadie haga nada porque se pongan en marcha los mecanismos de control que nuestro ordenamiento jurídico dispone para exigir responsabilidad.
[2] La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible incluye, en su Disposición final cuadragésima, una modificación en el régimen tradicional del procedimiento para exigir indemnización por responsabilidad administrativa. En este sentido se modifica la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En concreto, se modifica el apartado 3 del artículo 142, al que se añade un siguiente inciso con la siguiente redacción: «Para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general con inclusión de un procedimiento abreviado para los supuestos en que concurran las condiciones previstas en el artículo 143 de esta Ley. En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica.» De manera que se eleva el umbral (la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de Diciembre, requería tal dictamen en las reclamaciones que superasen el umbral mínimo de 6.000 euros), y sólo precisarán tal dictamen las reclamaciones que excedan de 50.000 euros (en el caso de la Administración del Estado ya que si la reclamación se dirige frente a la Comunidad Autónoma habrá que estar a la cuantía que fije la propia legislación autonómica, aunque en su defecto será aplicable supletoriamente el umbral estatal). ¿Es esta una medida de economía sostenible? ¿dónde queda el derecho a un procedimiento administrativo con todas las garantías?
[3] Conforme al artículo 1.16 de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, el artículo 91.1 LCSP, quedó regulado en los siguientes términos: «Cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones por las que estima procedente su exigencia para ese contrato en concreto.» Ahora, conforme a la disposición final 16.6 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, queda regulado de la siguiente forma: «Cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato.» ¿Cuál es la diferencia? Además, toda justificación, por definición, tiene que ser suficiente. ¿Acaso admite la LCSP, en algún supuesto, una justificación "insuficiente"?
[4] Conviene leer, en esta materia, la Circular Nº 1/2011, de la Abogacía General del Estado, de 7 de abril de 2011, sobre el «Régimen de Modificación de los Contratos del Sector Público».
[5] Es cierto, sin embargo, que el artículo 216.2 LCSP, cuando definía el sistema de retribución a tanto alzado en su modalidad de precio cerrado, admitía la modificación por necesidades nuevas cuando establecía que "el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir deficiencias u omisiones del proyecto sometido a licitación. Esta disposición no obsta al derecho del contratista a ser indemnizado por las modificaciones del contrato que se acuerden conforme a lo previsto en el artículo 217 con el fin de atender nuevas necesidades o de incorporar nuevas funcionalidades a la obra." El artículo 261.2, en consecuencia, al contradecir la tesis general derivada del artículo 202 y concordantes de la LCSP, ha sido corregido, en la Disposición Final Decimosexta 17 LES, para que no quedara fuera del alcance del régimen de las modificaciones de los contratos, tal y como se establece en la LES.
[6] El legislador de 2007 aceptó las observaciones de la Dirección General del Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea, de 12 de diciembre de 2006, en el sentido de que la Directiva 2004/18 no autorizaba la modificación del contrato por necesidades nuevas, y las causas imprevistas debían interpretarse de manera objetiva.
[7] El Informe 3/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, «Consideraciones sobre la posibilidad de modificados de contratos y posible afectación del principio de publicidad», aborda la necesidad de que las modificaciones del contrato respeten las exigencias derivadas del Derecho comunitario y analiza la jurisprudencia del TJCE.
[8] Según el Dictamen del Consejo de Estado 215/2010, de 18 de marzo de 2010.
[9] VÁZQUEZ MATILLA J. (2009): "La Modificación de los contratos administrativos: reflexiones en torno a la STJCE de 29 abril 2004 y la Ley de Contratos del Sector Público". Revista Española de Derecho Administrativo, número 143. La STJCE Succhi di Frutta afirma "que cuando una entidad contratante ha señalado prescripciones en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas, el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones, con el fin de garantizar una comparación objetiva entre las ofertas, y asimismo que ese procedimiento de comparación debe respetar en todas sus fases no sólo el principio de igualdad, sino también el de transparencia, para que todos ellos dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas".
[10] La STJCE Pressetext Nachrichtenagentur afirma que "Con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C-337/98, Rec. p. I-8377, apartados 44 y 46)».
[11] VAZQUEZ MATILLA J. (2010): "Nuevo régimen jurídico para las modificaciones de los contratos públicos: proyecto de Ley de Economías Sostenible". Revista Aragonesa de Administración Pública. Número 37.
[12] La letra b) del artículo 155, que queda redactada como sigue: «b) Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato».
La letra b) del artículo 158, que queda redactada como sigue: «b) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato».
[13] El artículo 31.4 de la Directiva 2004/18/CE establece: «respecto de los contratos públicos de obras y contratos públicos de servicios:
a) con relación a aquellas obras o servicios complementarios que no figuren en el proyecto contemplado inicialmente ni en el contrato inicial y que, debido a una circunstancia imprevista, pasen a ser necesarios para la ejecución de la obra o de los servicios tal y como estaban descritos, siempre que la adjudicación recaiga en el operador económico que ejecute dicha obra o dicho servicio:
— cuando esas obras o servicios complementarios no puedan separarse del contrato inicial técnica o económicamente sin ocasionar grandes inconvenientes a los poderes adjudicadores,
o bien
— cuando dichas obras o servicios, aunque se puedan separar de la ejecución del contrato inicial, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento. No obstante, el importe acumulado de los contratos adjudicados para las obras o servicios complementarios no podrá ser superior al 50% del importe del contrato inicial;
b) en el caso de nuevas obras o servicios que consistan en la repetición de obras o servicios similares encargados al operador económico titular de un contrato inicial adjudicado por los mismos poderes adjudicadores, con la condición de que dichas obras o dichos servicios se ajusten a un proyecto de base y que dicho proyecto haya sido objeto de un contrato inicial adjudicado según el procedimiento abierto o restringido.
La posibilidad de hacer uso de este procedimiento estará indicada desde el inicio de la convocatoria de licitación del primer contrato y los poderes adjudicadores tendrán en cuenta el importe total previsto para la continuación de las obras o de los servicios a efectos de la aplicación del artículo 7.
Únicamente se podrá utilizar este procedimiento durante un período de tres años a partir de la celebración del contrato inicial.»
[14] Informe 43/08, de 28 de julio de 2008, «Modificaciones de los contratos, interpretación del artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público. Régimen Jurídico aplicable a los contratos cuya convocatoria de licitación hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicación se hubiese producido con posterioridad». También, el Informe 5/10, de 23 de julio de 2010, «Consulta sobre la posibilidad de modificar un contrato de obras por causas imprevistas».
[15] Este precepto establece: «Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en las prestaciones que lo integran por motivos de interés público, siempre que concurran circunstancias imprevistas y dichas prestaciones no puedan separarse del proyecto o contrato inicial sin causar graves inconvenientes al interés público, sin que en ningún caso el importe acumulado de las modificaciones exceda del 50 % del precio de adjudicación del contrato».
[16] CASTAÑEDA SÁNCHEZ R. (2004): "Reflexiones sobre la supervisión de proyectos: ¿cuándo y cómo la supervisión de proyectos?". Revista de Obras Públicas: Órgano profesional de los ingenieros de caminos, canales y puertos, Número 3443, 2004. Págs. 19-30.
[17] CRISTOBAL MONTES A.(1989): El incumplimiento de las obligaciones. Tecnos. Madrid, 1989. Pág. 170-172.
[18] GIMENO FELIU JM. (2011): "El régimen de la modificación de contratos públicos: regulación actual y perspectivas de cambio". Revista Española de Derecho Administrativo. Número 149. Madrid, 2011.
[19] Recuérdese que el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado (artículo 74 LCSP). La consecuencia de la celebración de un contrato con objeto indeterminado es la invalidez del mismo. Así, el artículo 2.2 RGCAP dispone que no podrán celebrarse contratos en los cuales la prestación del contratista quede condicionada a resoluciones o indicaciones administrativas posteriores a su celebración
[20] Informe 9/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre «Variación de unidades de obra y modificaciones en contratos de obras, que requieran la redacción de un proyecto. Límites a las facultades del director facultativo».
[21] En el Informe 43/08, de 28 de julio de 2008, de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, se consideró que el 10 por 100, del tradicionalmente conocido como «adicional del contrato», aunque sea frecuente su abono, no forma parte del contrato, inicialmente, y, desde un punto de vista teórico, no cabe negar la posibilidad de que no se produzca, por lo que no deben ser tenido en cuenta para determinar el valor estimado del contrato.
[22] Por ejemplo, la publicidad de las modificaciones de los contratos. El artículo 10.3 g) de la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega, establece la obligación de publicar en la página Web del órgano de contratación: «En su caso, las modificaciones del contrato adjudicado que supongan un incremento igual o superior al 20 % del precio inicial del contrato, y este sea superior a 1.000.000 €». En el mismo sentido el artículo 19.2 f) de la Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de junio de 2011.
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