La justicia a ritmo de tweet. Así podríamos haber titulado este artículo que pretende iniciar un primer análisis y reflexión acerca del alcance legal de la difusión de la información a través de Twitter y, en particular, de la peculiar forma de redifusión o republicación que supone el retweet (o retuit); asunto, por cierto, el de la responsabilidad jurídica en la difusión de contenidos que resulta cada vez más presente y actual.
Así, en estos últimos días se han venido sucediendo varios casos relacionados con el uso personal de Twitter dotados de trascendencia en el ámbito legal y no exentos de interés jurídico.
Reseñar entre ellos los más recientes y mediáticos, como han sido el cierre, por primera vez llevado a cabo por Twitter, de la cuenta de un usuario, a petición del Gobierno Alemán por albergar contenidos neonazis, o en Francia -y en idéntico sentido-, la censura también por Twitter del hashtag #unbonjuif para así intentar poner freno a la avalancha de mensajes antisemitas que se estaba desencadenando en Internet. También hemos conocido el auge de Twitter y otras redes sociales como son los casos de Facebook y YouTube, en el uso cáustico destinado a servir de canal de alivio -pero también- de arma de denuncia y represalia (“desahoging”) en el ámbito laboral, tanto por trabajadores despedidos como en situación activa.
CASO DE INTROMISIÓN ILEGÍTIMA AL HONOR DE LA EDIL UXUE BARKOS
Pero ha sido el caso de la condena judicial de la exconcejal de Pamplona Ana Pineda por intromisión ilegítima en el honor de la edil Uxue Barkos propiciada con ocasión de unos comentarios publicados por aquella en Twitter, el que ha copado en España la atención informativa.
En este orden de cosas, el juez ha condenado a la exconcejal a hacer público el fallo de la condena en su cuenta de Twitter durante al menos dos meses. Y en cambio, el fallo libera de responsabilidad al ex director del Área de Hacienda del Ayuntamiento de Pamplona, Iñigo Huarte, quien republicó en su propia cuenta de Twitter, mediante retweet, los comentarios difamatorios publicados por la exedil, si bien horas más tarde procedió a borrar los retweets y pidió disculpas (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, de 15 de octubre de 2012, nº 213/2012, nº autos 1443/2011, EDJ 2012/218711). Es este peculiar fallo judicial el que abre numerosos interrogantes.
PRECEDENTES
Interrogantes que en idéntico sentido se están planteando en otros países. Así, en nuestro entorno más inmediato, como es el caso del Reino Unido, el pasado año se dirimió el primer caso de “Twibel”, acrónimo de Twitter libel, es decir, tweet difamatorio. Nos referimos al caso del concejal Eddie Talbot, de Caerphilly, ciudad de Gales, difamado por su oponente político y también concejal Colin Elsbury a través de unos comentarios publicados en Twitter. Ese caso se saldó con una condena económica en concepto de indemnización de daños y a la obligación de publicar una disculpa por parte del condenado en la misma cuenta de Twitter antes utilizada en la difamación. Fallo y precedente que tal vez haya podido inspirar al juez de Pamplona en la sentencia que nos ocupa y que resulta doblemente interesante porque recoge la esencia doctrinal de dos importantes casos previos –también británicos- fallados en materia de difamación a cargos públicos y/o funcionarios. Por una parte el caso Reynolds vs Times Newspapers Ltd, en el año 2001 que dio lugar a la línea doctrinal conocida como “defensa Reynolds” que a su vez se inspira en la doctrina judicial norteamericana de “real malicia” (caso New York Times vs. Sullivan, año 1964). Por otro, el caso Galloway vs. The Daily Telegraph (año 2004) que recoge en cierto sentido el derecho a la libertad de información veraz y sobre todo, tal como argumentó jurídicamente Richard Rampton, abogado de Galloway, porque plantea la necesidad de reconocer el derecho que asiste a los ciudadanos a exigir a los medios de comunicación y difusión la transmisión de información de forma responsable (“la libertad de expresión no es excusa para publicar lo que sea”).
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Mucho antes de las teorías de la argumentación jurídica de Theodor Viehweg, Chaim Perelman y Robert Alexy, entre otros, Pierre Simón de Laplace (1749-1827), publicó en 1820 su Ensayo Filosófico de las Probabilidades que venía a ser un nuevo capítulo a añadir a su célebre obra Teoría Analítica de las Probabilidades (1814) coincidiendo con su tercera edición. Este ensayo extendía el uso del cálculo de las probabilidades a las ciencias morales del Derecho y la Política, lo que para Laplace suponía que las sentencias judiciales podían fundarse en el cálculo de probabilidades.
Esta postura doctrinal se explica en tanto en cuanto el Marqués de Laplace pertenece a la larga lista de filósofos matemáticos que han diseñado formulaciones deductivas destinadas a facilitar y aumentar nuestro conocimiento de la realidad con el fin de mejorar el proceso de toma de decisiones en un sentido práctico. Ahora bien, esta concepción extrapolada al ámbito de la argumentación y razonamiento jurídico de los fallos judiciales ha sido completamente superada por la corriente doctrinal del “contexto de justificación” al incorporar la lógica deductiva, valiéndose del silogismo, en la fundamentación y adopción de las resoluciones judiciales.
Lógica deductiva que hemos de presuponer al titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona para entender las peculiaridades que comporta su fallo en este caso de difamación por difusión de un mensaje injurioso a través de Twitter. Y todo ello porque a resultas de tan inesperado como sorprendente fallo, se plantean numerosas dudas y se suscitan importantes interrogantes.
LOS INTERROGANTES
¿Podemos admitir a Twitter como medio de comunicación? ¿Cabe considerar como director de medio de comunicación al titular de la cuenta de Twitter (es decir al tweeter o tuitero), a la luz de lo preceptuado en los artículos 34 y 39 de la todavía vigente Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, EDL 1966/250, y en consecuencia exigírsele el deber de diligencia sobre los contenidos a publicar al que aluden las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 336/1993, STC Sala 2ª, de 15 noviembre 1993, EDJ 1993/10281 y la nº 176/1995, STC Sala 2ª de 11 diciembre 1995, EDJ 1995/6354? ¿Es posible asimilar un retweet a la publicación de una opinión o “carta al director” como la que se publica en otros medios (ejemplo revistas, periódicos, …)?
Además, podríamos igualmente preguntarnos: ¿podemos hablar de la responsabilidad en cascada prevista en el artículo 30 del Código Penal, Ley Orgánica 10/1995 de 23 noviembre 1995, EDL 1995/16398 (CP) para el caso del retweet? ¿Se puede considerar al tweeter como un ISP (Internet Service Provider) a la luz de apreciar el requisito del conocimiento efectivo que contempla la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), de 11 julio 2002, EDL 2002/24122, en su artículo 17 (Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda)?
Y en el aspecto de la difusión en Twitter cabría cuestionarse: ¿es exigida la divulgación para apreciar la existencia de difamación por injurias? ¿Retuitear significa compartir y hacer propio (asumir) el mensaje que se difunde? ¿Cuál es la naturaleza jurídica del retweet? ¿Es exigible un deber previo de supervisión y validación de contenidos al tweeter o tuitero a la hora de retuitear (hacer retweet o, lo que es lo mismo, republicar un tweet)? ¿El principio jurídico “Quando verba sunt per se injuriosa, animus injuriando praesumitur” cabe subsumirlo en una interpretación comprensiva del principio de culpabilidad o habría que recurrir a la agravante genérica 4ª del artículo 10 del CP a la hora de exigir responsabilidades al retweeter? ¿Cabe apreciar el dolo eventual en el retweet de Iñigo Huarte? ¿Acaso no habría que contemplar la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 212 CP para Iñigo Huarte?
Otros interrogantes a considerar serían: ¿con respecto a exigir el cumplimiento de la condena exigida a la exconcejal Ana Pineda de publicar en su cuenta de Twitter el fallo tal como lo formula el juez, acaso no se trata este supuesto de una condena de hacer personalísimo (artículo 709 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 enero 2000, EDL 2000/77463) avocada a una indemnización de daños y perjuicios (AP Zaragoza, de 5 de abril de 2006, EDJ 2006/48214)? ¿No se debería haber contemplado como atenuante y no eximente el arrepentimiento y reparación de Iñigo Huarte tal como prevé el artículo 21 del CP? ¿La expresión “a costa del condenado” que comporta la condena de publicación del fallo judicial para hacer efectiva la obligación de restablecimiento del derecho violado (artículo 216 del CP y artículo 9.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, de 5 de mayo, EDL 1982/9072) y la de reparar el daño moral por el condenado (apartado 3 de ese mismo artículo), acaso no implica soportar una pena económica consistente en sufragar los gastos de publicación del fallo en un medio de comunicación (generalmente impreso) tal como viene contemplando abundante jurisprudencia?
Por último, para terminar, habría también que atender estas otras preguntas: ¿para aplicar el criterio de proporcionalidad a la hora de medir el grado de divulgación en la condena de publicación del fallo en la cuenta de Twitter de la exedil, se ha tenido en cuenta el factor multiplicador del “efecto espejo en los buscadores” o “de viralidad on line” que caracteriza a Internet con respecto a cualquier publicación digital (tweet, blog, newsletters, página web, …)? ¿Cómo garantizamos el derecho a la información veraz previsto en el artículo 20.1.a) de la Constitución, EDL 1978/3879, a los destinatarios de los tweets? ¿Podemos hablar de que como usuarios de información y creadores de opinión pública nos asiste a todos el derecho a que la comunicación y la transmisión de la información se realice de forma responsable, tal como contemplaba el fallo de la sentencia del caso Galloway vs. The Daily Telegraph?
CONCLUSIONES
A modo de conclusiones podríamos terminar con tres reflexiones que suscita este controvertido tema.
1.- Es complicado encontrar en nuestro ordenamiento y acervo jurisprudencial una definición jurídica clara de medio de comunicación. Mucho más complicado contar con una enumeración de aquellos que tienen relevancia a efectos de eficacia jurídica en la exigencia de responsabilidades penales y civiles en casos de usos inadecuados y no amparados jurídicamente. Se impone por tanto contar con una definición legal de lo que es un medio de comunicación, que aporte certeza y seguridad jurídica.
En cualquier caso, y tal como reconoce la UNESCO, el papel de los medios de comunicación es crucial al garantizar la libertad de expresión y la libre circulación de la información, las ideas y el conocimiento, indispensables para la sociedad de la información y los agentes favorecedores de su desarrollo. Los medios de comunicación desempeñan además un papel crucial en el avance de la sociedad de la información y se consideran pilares de la libertad de expresión y la pluralidad informativa.
La consideración de Twitter como medio de comunicación es hoy plenamente admitida en cualquier facultad de Periodismo y por la propia doctrina judicial, sirva de botón de muestra que en el caso de esta sentencia el juez así lo da por sentado.
Twitter, que nació en el 2006 como una red de microblogging, hoy se posiciona como un medio de comunicación que permite escribir y leer mensajes (tuits) que no superen los 140 caracteres en Internet, si bien su idiosincrasia abierta y su carácter de inmediatez informativa le permite compartir naturaleza de red social. Además, su carácter abierto y gratuito, y la no necesidad de recurrir a un registro mercantil para abrir una cuenta de Twitter, aleja al titular de la cuenta de ser categorizado como un ISP por la LISSI.
2.- Es preciso denunciar la insuficiencia, hoy día, del actual diseño legal del régimen de responsabilidad en cascada para los medios de comunicación digitales. Si bien el apartado 1 del artículo 30 del CP recoge “los medios o soportes de difusión mecánicos” como fórmula de acogida a los nuevos medios de comunicación y difusión on line, tampoco es menos cierto que la apreciación de la responsabilidad penal de los actores intermediarios en la red (los ISP que contempla la LSSI), deja mucho que desear al no permitir una adecuación sistemática e incontrovertida de dichos actores en la categorización de la responsabilidad en cascada prevista en el artículo 30 del CP. A ello habría que sumar la limitación que el artículo 10 del CP contempla al prohibir la interpretación analógica en el ámbito penal.
3.- Por último, Twitter es un medio de comunicación pero un medio nuevo y distinto al resto. Y una de las principales novedades la aporta el propio entorno en el que se desenvuelve: Internet, así como las nuevas tecnologías con las que se opera en dicho plano.
Estas poderosas peculiaridades obligan a los operadores jurídicos a dotarse de un mayor conocimiento de lo que supone en el medio on line la edición, la emisión y la exhibición (los tres modos de difusión clásicos que se estudian en la asignatura de Derecho de la Información) antes de postularse con ocurrentes como aventurados pronunciamientos de cara a la galería; la galería digital.
Esta necesidad de ilustrarse es deseable para todos. Con ello evitaremos transmitir a la comunidad de internautas y usuarios de los nuevos medios de comunicación digital, el mensaje erróneo de que “todo vale si luego te disculpas en Internet”, es decir, haces uso de la “rectificación digital” o como finamente titulaba la noticia el periodista de Elpais.com Javier Doria: “Condenada a usar Twitter para rectificar unos tuits sobre Uxue Barkos”.
Ya lo decía el Marqués de Laplace en su Ensayo Filosófico de las Probabilidades: “El análisis corrobora lo que establece el simple sentido común, o sea que la justicia de las sentencias es tanto más probable cuanto más ilustrados son los jueces.”
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