1. Introducción
La STS de 20 de julio de 2026 (rec. cas. 6518/2023) lleva a cabo un análisis exhaustivo, que podemos calificar de auténtica “revisión”, del régimen especial, en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea [UE (FEAC)].
En el caso planteado un matrimonio y sus dos hijas constituyen, el 20 de diciembre de 2006, la sociedad A, mediante la aportación de acciones y participaciones por los cónyuges y de efectivo por las hijas. La sociedad A se acoge al régimen FEAC.
La sociedad A percibe, el día 27 de diciembre de 2006, la cantidad de 821.939 euros (retención de 123.290,86 euros), en concepto de dividendo extraordinario repartido por una de las sociedades cuyos títulos fueron aportados en su constitución (sociedad B). Con anterioridad a ese reparto extraordinario, y a la constitución de la sociedad A, la recurrente había percibido, en el ejercicio 2006, un importe de 123.290,86 euros (retención de 14.440,14 euros) en concepto de dividendo ordinario de la sociedad B y que incluyó en su declaración del IRPF. No consignó, en la misma, ganancia patrimonial alguna que derivase de la aportación no dineraria realizada en la constitución de la sociedad A al considerar aplicable el régimen FEAC.
Con la interposición de la sociedad A, en el esquema de reparto del dividendo, esta obtuvo la devolución íntegra de la retención practicada, por aplicación de la deducción por doble imposición de dividendos en sede de la persona jurídica y la persona física obtuvo un ahorro fiscal, en ese ejercicio, de 189.046 euros.
En el ejercicio 2007, el pago de dividendos de la sociedad B a la sociedad A, por importe de 1.463.880,07 euros, sin retención, quedó sin tributación efectiva por aplicación de la citada deducción. Si esos dividendos los hubiesen percibido directamente las personas físicas la tributación efectiva hubiese sido de 263.498 euros.
Tras el correspondiente procedimiento inspector se dicta acuerdo de liquidación provisional por el IRPF de 2006, ya que la operación no cumplía los requisitos necesarios para acogerse a los beneficios fiscales del régimen FEAC. Dicho incumplimiento consistía en que: (i) no se cumplían la condición de la participación mínima del 5% en las sociedades de las que se aportan títulos; y (ii) no se cumplía el requisito fundamental de que la operación obedeciera a motivos económicos válidos.
En consecuencia, la Administración consideró que las plusvalías puestas de manifiesto en la operación debían someterse al IRPF en los aportantes sin gozar del beneficio de diferimiento que el régimen FEAC supone.
Dos de las cuestiones que presentan interés casacional son objeto de estas líneas:
“1.1. Determinar si en la cláusula antiabuso del art. 96.2 TRLIS está implícito un principio de proporcionalidad que permita una vez constatado que no concurren de los requisitos necesarios para la aplicación del régimen especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS aplicar el régimen general del impuesto sobre sociedades pero con modulaciones considerando que las ganancias patrimoniales derivadas de la aportación no dineraria realizada en la constitución de esa sociedad deban someterse a tributación por el concepto de IRPF gozando del beneficio de diferimiento que aquel régimen fiscal especial de diferimiento de Fusiones, Escisiones, Aportaciones y Canje de Valores prevé.
1.2. Para el caso de responder en sentido afirmativo a la primera cuestión, aclarar si el principio de proporcionalidad que delimita la cláusula antiabuso del art. 96.2 TRLIS exige que, una vez constatada la no concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación del régimen especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS la regularización de la Administración puede consistir en rechazar el beneficio del diferimiento haciendo tributar al contribuyente por las plusvalías latentes derivadas de la operación”.
2. La aplicación del régimen FEAC a operaciones internas
La STS que comentamos (FJ 5º) analiza el art. 96.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), si bien sus conclusiones son aplicables al actual art. 89 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (LIS).
No puede extrañar que ambos preceptos se apliquen a operaciones puramente internas, pues así se hace desde que la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, estableció un régimen tributario único para las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español, y las que se realizan entre entidades residentes en diferentes Estados miembros.
Esta opción del legislador ha sido respaldada por el TJUE (SSTJUE de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem, C-28/95; 15 de enero de 2002, Andersenog Jensen, C-43/00 y 20 de mayo de 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08). Y es que la aplicación del mismo régimen jurídico a unas y a otras operaciones busca alcanzar el mismo objetivo, especialmente, evitar la aparición de discriminaciones en contra de los propios nacionales o de eventuales distorsiones de la competencia.
3. La cláusula antiabuso prevista en el régimen FEAC
A tenor de los arts. 96.2 del TRLIS y 89.2 de la LIS (primer párrafo):
“No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Nos encontramos ante una cláusula antiabuso que tiene su fundamento en la prohibición general del abuso del derecho. En palabras de las SSTJUE de 26 de febrero de 2019 (C-116/16 y C-115/16), “constituye un principio general del Derecho de la Unión que se aplica independientemente de si los derechos y ventajas objeto de abuso encuentran su fundamento en los Tratados, en un reglamento o en una directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros, C-251/16, EU:C:2017:881, apartados 30 y 31). 76 De ello se sigue que el principio general de prohibición de prácticas abusivas debe oponerse a una persona que invoca determinadas normas del Derecho de la Unión que establecen una ventaja si la aplicación que pretende de tales normas es incongruente con los objetivos para los que se adoptaron”.
Esta cláusula opera como lex specialis, directamente derivada del Derecho de la UE [STS de 31 de marzo de 2021 (rec. cas. 5886/2019). Para la STS de 23 de noviembre de 2016 (rec. cas. 3742/2015), no “equivale al fraude de ley tributaria del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 , entroncando más bien en nuestro derecho interno con el artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil, que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial (figura diferenciada y distinta del fraude de ley que regula en su artículo 6.4), puesto que, como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 10 de noviembre de 2011, Foggia, (asunto C- 126/10 , apartado 50), «el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 , refleja el principio general del Derecho de la Unión según el cual está prohibido el abuso de derecho. La aplicación de estas normas no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en dicho Derecho". Al razonar así, el Tribunal de Justicia se apoyaba en los precedentes constituidos por las sentencias de 9 de marzo de 1999, Centros (C-212/97 , apartado 24), 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C- 255/02 , apartados 68 y 69), y 5 de julio de 2007 (45), Kofoed ( C-321/05 , apartado 38)]”.
Por tanto, la cláusula antiabuso de los arts. 96.2 del TRLIS y 89.2 de la LIS es aplicable, únicamente, cuando con la operación se persiga el fraude o la evasión fiscal, presumiéndose esta finalidad en caso de que no se efectúe por motivos económicos válidos y cuando se pruebe que tiene, como único objetivo, obtener una ventaja fiscal (STJUE de 10 de noviembre de 2011, Foggia, C-126/10).
El que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos [STS de 16 de noviembre de 2022 (rec. cas. 89/2018), “como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades participantes, puede constituir una presunción de que la operación tiene como objetivo principal el fraude o evasión fiscal, esto es, conseguir una ventaja fiscal indebida. Lo determinante viene a ser la finalidad elusiva o evasiva, no si concurre un motivo económico válido, puesto que este se configura como hecho base de una presunción cuya consecuencia es la finalidad fraudulenta prohibida, sin que la obtención de una ventaja fiscal pueda determinar, por sí, la suerte de la calificación de la operación. Obtener una ventaja fiscal cuando esta no es el objetivo principal de la operación, no la convierte, per se, en ilegítima, pues obtener una ventaja fiscal en modo alguno resulta incompatible con el régimen de neutralidad fiscal”.
4. La aplicación de la cláusula
El art. 11.1 de la Directiva 90/434/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (Directiva 90/434/CEE), nos dice:
“Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los títulos II, III y IV o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones:
a) tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal”.
Para interpretar este precepto, la STS que comentamos (FJ 5º) acude al primer Considerando de la Directiva donde se afirma que la mencionada cláusula antiabuso tiene por finalidad establecer normas fiscales neutras respecto a la competencia con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado común, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional [de igual modo, la STS de 16 de noviembre de 2022 (rec. cas. 89/2018)]. En el mismo Considerando se señala que las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de tales Estados. El único supuesto en el que pueden denegar la aplicación de la Directiva (Considerando 9 y art. 11), se produce cuando la operación contemplada tenga como objetivo el fraude o la evasión fiscal (STJUE 17 de julio de 1997 Leur-Bloem, C:1997:369, apartado 45).
La STJUE de 10 de noviembre de 2011 (Foggia, C-126/10, apartado 33) señala que, con arreglo a su art. 11.1.a), los Estados miembros pueden negarse a aplicar, total o parcialmente, sus disposiciones o a retirar el beneficio de las mismas, cuando la operación -en aquel caso de canje de acciones- tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de sus principales, dicho fraude o evasión [de igual modo, la STJUE de 8 de marzo de 2017 (Euro Park Service, apartados 22 a 24)].
Por su parte, la STJUE de 17 de julio de 1997 (Leur-Bloem, C-28/95) se pronunció en los siguientes términos:
“38 (...) procede señalar que la letra a) del apartado 1 del artículo 11 autoriza a los Estados miembros a no aplicar en todo o en parte las disposiciones de la Directiva, incluidas las ventajas fiscales a que se refiere el procedimiento principal, o a denegar el disfrute de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como objetivo principal o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal.
39 La letra a) del apartado 1 del artículo 11 precisa que, en el marco de esta reserva de competencia, el Estado miembro puede constituir una presunción de fraude o de evasión fiscal cuando «una de las operaciones contempladas [...] no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la restructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación”.
40 Por tanto, de las letras d) y h) del artículo 2 así como de la letra a) del apartado 1 del artículo 11 se deduce que los Estados miembros deben conceder las ventajas fiscales previstas por la Directiva a las operaciones de intercambio de acciones a que se refiere la letra d) del artículo 2 de la Directiva, a menos que estas operaciones tengan como objetivo principal o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. A este respecto, los Estados miembros pueden establecer que el hecho de que estas operaciones no se hayan efectuado por motivos económicos válidos constituye una presunción de fraude o de evasión fiscal”.
Partiendo de estos pronunciamientos, señala la STS que comentamos (FJ 5º) que ninguno de ellos “resuelven litigios en los que suscite una posible aplicación parcial del régimen FEAC. En ellas se alude a otros principios o criterios que deben inspirar tanto la labor legisladora como la actuación de la Administración tributaria en esta materia, pues, por una parte, cuando la sentencia de 8 de marzo de 2017 (Asunto C-14/16, Euro Park Service),señala que el art. 11.1 de la Directiva no establece una norma antiabuso armonizada sino que habilita a los Estados miembros, respetando el principio de proporcionalidad, a establecer las normas precisas para evitar el fraude o la evasión fiscal en relación con las operaciones cubiertas por la Directiva 90/434, ya está condicionando ese cometido, obligando a los Estados miembros a respetar el principio…
Por otra parte, cuando el TJUE en la sentencia de 20 de mayo de 2020 (Modehuis,C-352/08 , ECLI: EU:C:2010:282) dice que el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, establece una excepción a las normas fiscales que recoge, que debe interpretarse de manera estricta y teniendo en cuenta su tenor, su finalidad y el contexto en el que se inscribe, está obligando a la Administración tributaria a aplicar estas normas descartando todo lo que suponga un obstáculo para conseguir esa finalidad, que se traduce, en definitiva, en la neutralidad fiscal”.
De singular relevancia es la apreciación, contenida en la STS que comentamos (FJ 5º), sobre que las dificultades que surgen en la interpretación de los arts. 96.2 del TRLIS y 86.2 de la LIS, “no existirían o quedarían más atenuadas si el legislador hubiese sido más claro y preciso al regular este régimen fiscal, y en particular, la forma en la que se debe de llevar a cabo la regularización de estas operaciones, a falta de una armonización por el DUE de las normas que disciplinan este régimen”. Para despejarlas el Tribunal Supremo se ha servido de la doctrina y de los criterios que se contienen en las SSTJUE, lo cual debería haber hecho el legislador. Las de 10 de marzo de 2009 (Heinrich, C-345/06, apartados 44 y 45) y 15 de julio de 2010 (Comisión/Reino Unido, C-582/08, apartados 49 y 50), se han pronunciado en el sentido de que “para que el contribuyente pueda conocer con exactitud el alcance de los derechos y de las obligaciones que se derivan para él de la Directiva 90/434 y adoptar las medidas oportunas en consecuencia (véanse en este sentido las una resolución de la Administración tributaria que deniegue a ese contribuyente el beneficio de una ventaja fiscal con arreglo a dicha Directiva debe estar siempre motivada para que éste pueda verificar el carácter fundado de las razones que han hecho que la referida Administración no le conceda la ventaja prevista en esa Directiva y, en su caso, hacer valer su derecho ante los órganos jurisdiccionales competentes”.
Un principio de seguridad jurídica que, según reiterada jurisprudencia, como afirma la STS que comentamos (FJ 5º), exige, por una parte, que las normas de Derecho sean claras y precisas y, por otra, que su aplicación sea previsible para los justiciables, en especial cuando puedan tener consecuencias desfavorables. “En concreto, exige que una normativa permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone y que estos puedan conocer sin ambigüedad sus derechos y obligaciones y adoptar las medidas oportunas en consecuencia”, con referencia a la STJUE de 4 de octubre de 2024 (Lituania y otros, C-541/20 a C-555/20), objeto de cita por otras más recientes, como las de 21 de mayo de 2026 (C-684/24) y 18 de junio del mismo año (C-816/24).
5. El principio de proporcionalidad y la inaplicación, total o parcial, del régimen FEAC
El art. 89 de la LIS añade un segundo párrafo a la redacción del anterior art. 96.2 del TRLIS, con el siguiente tenor: “Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”, motivado, tal y como se afirma en su preámbulo, por la necesidad de adaptar los regímenes especiales al Ordenamiento comunitario.
El principio de proporcionalidad, uno de los principios generales del Derecho, tanto a nivel del derecho interno como del Derecho de la UE (DUE), forma parte del ordenamiento jurídico de esta última, y que, por tanto, los Estados miembros deben respetar. El mismo exige que los medios establecidos por una disposición sean adecuados para conseguir el objetivo perseguido y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo (STJUE de 7 de abril de 2022, Avio Lucos, C-176/20, apartados 40 y 42).
El TJUE lo entendió implícito en el art. 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, al señalar, en la STJUE de 17 de julio de 1997 (Leur-Bloem, C-28/95), que los Estados miembros pueden establecer que el hecho de que la operación contemplada no se haya efectuado por motivos válidos constituye una presunción de fraude o de evasión fiscal. A ellos les corresponde determinar los procedimientos internos necesarios para tal fin, pero respetando el principio de proporcionalidad. Esta autorización para restringir la aplicación del régimen FEAC a través de medidas legislativas de ámbito nacional, permite concluir, bajo la vigencia del art. 96.2 del TRLIS, la aplicación parcial del régimen FEAC, según la STS que comentamos (FJ 5º). Lo mismo cabe concluir respecto del art. 89.2 de la LIS, si bien, en este caso, el legislador ha reflejado expresamente en la ley lo que antes no había hecho [“Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal” (la negrita es nuestra)].
Junto al principio de proporcionalidad, debe tenerse en cuenta otro básico y fundamental, el de primacía del DUE, que obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a interpretar, en la medida de lo posible, su Derecho interno de manera conforme con aquel (SSTJUE de 6 de octubre de 2021, Sumal, C-882/19; 12 de octubre de 2023, Z., C-326/22 y la más reciente de 30 de enero de 2025, C-511/23). Este principio obliga al órgano jurisdiccional nacional a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la normativa comunitaria aplicable -en este caso la Directiva 90/434- para efectuar una interpretación del Derecho interno que permita conseguir el resultado perseguido por ella.
Las SSTJUE de 4 de julio de 2006 (Adeneler y otros, C-212/04, apartado 110) y 5 de junio de 2025 (Nuratau, C-349/24, apartado 45), han declarado que “el principio de interpretación del Derecho nacional de manera conforme con el Derecho de la Unión tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene su límite en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional de que se trate”. Pronunciamientos objeto de cita en otros más recientes, como la STJUE de 19 de mayo de 2026 (C-350/24).
Según la STS que comentamos (FJ 5º), la posible laguna que existe en el art. 96.2 de la LIS sobre la posibilidad de inaplicar parcialmente el régimen de FEAC “no convierte a esta norma en contraria al DUE ni, por tanto, en una norma inaplicable si admite, como aquí sucede, una interpretación conforme con el Derecho comunitario, protegiendo los derechos que éste concede a los particulares” (SSTJUE 21 de mayo de 1987, Albako, asunto 249/85 y 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97 ), por lo que se hace innecesario el planteamiento de una cuestión prejudicial.
Recuerda la STS que la posición del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en este tema ha cambiado recientemente. Así, en su resolución de 8 de mayo de 2026 (RG 2211/2024), admite la inaplicación parcial del régimen FEAC.
6. La eliminación de las ventajas fiscalmente pretendidas de forma abusiva por el contribuyente
La comprobación de la inexistencia de motivos económicos válidos no determina, sin más, y necesariamente, el rechazo total del régimen FEAC, sino la eliminación de las ventajas fiscales pretendidas de forma abusiva por el contribuyente [de igual modo, la contestación a consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (DGT) de 22 de enero de 2025 (V0050-25) y las resoluciones del TEAC de 22 de abril de 2024 (RG 6448/2022 y RG 6452/2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6550/2022 y RG 6513/2022)].
Con cita de la contestación a consulta vinculante de la DGT de 27 de julio de 2023 (V2214), la “identificación la ventaja fiscal perseguida es una cuestión de hecho, competencia de los órganos de comprobación de la AEAT, que requerirá, caso por caso, de un examen global de la operación de reestructuración de que se trate”.
7. ¿La regularización de la Administración puede consistir en rechazar el beneficio del diferimiento haciendo tributar al contribuyente por las plusvalías latentes derivadas de la operación?
La STS que comentamos, siguiendo un orden sistemático en la respuesta a las cuestiones de interés casacional (FJ 6º), pasa a analizar si el diferimiento de la tributación previsto en el régimen FEAC puede considerarse como una ventaja fiscal abusiva y, de ser así, se encuentra entre las identificadas en el acto administrativo por el que se practicó la regularización.
En el caso analizado, la liquidación practicada, después de indicar la AEAT que la operación de reestructuración no obedeció a motivos económicos válidos, afirma que, en “consecuencia, las plusvalías puestas de manifiesto en la operación deben de someterse al IRPF en los aportantes sin gozar del beneficio de diferimiento que aquel régimen fiscal FEAC supone” y, en el apartado de conclusiones del análisis de los hechos, que “los verdaderos motivos de la operación son tres, todos ellos netamente fiscales: 1. Reducir la tributación de los dividendos percibidos de las participaciones aportadas (...) 2. Reducir la tributación en Impuesto sobre Patrimonio. 3. Reducir la tributación futura en I. s. Sucesiones y Donaciones”, lo que, para el Tribunal Supremo, indica que la pérdida del diferimiento se aplicó de forma automática.
Ello provocó que la inspección tributaria integrase, en la base imponible del IRPF, la ganancia patrimonial resultante de las aportaciones efectuadas.
Por tanto, el centro de debate se sitúa en cómo se debe de aplicar el principio de proporcionalidad en casos y en qué ha de consistir la regularización tributaria, con especial incidencia en si el diferimiento constituye una de esas ventajas fiscales que pueda ser eliminada.
Para la STS de 23 de noviembre de 2016 (rec. cas. 3742/2015), en este tipo de operaciones la persecución de una ventaja fiscal no conlleva, sin más, la ilicitud del comportamiento. “Lo determinante es la artificiosidad y su verificación a los efectos de la habilitación de la reacción normativa contra dichos comportamientos abusivos. En definitiva, el concepto de abuso de derecho que aporta el Tribunal de Justicia exige sobre la base objetiva creada con las operaciones realizadas a dicho fin, tener como finalidad esencial obtener una ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables”.
Por su parte, la STJUE de 8 de marzo de 2017 (Euro Park Service, asunto C-14/16), nos dice que “para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva”.
Para la STS que comentamos (FJ 6º), la inexistencia de motivos económicos válidos, no anuda, como consecuencia inmediata y automática, el rechazo total del régimen FEAC, y con él, la pérdida del aplazamiento o diferimiento de la tributación de las plusvalías latentes derivadas de la operación al margen de que haya sido la ventaja fiscal buscada, directa o indirectamente, con la operación. Esta tesis, además de contradecir la doctrina expuesta sobre la aplicación del principio de proporcionalidad, implicaría una eliminación automática y en todo caso del diferimiento de la tributación de tales plusvalías, lo que no se acomoda a la jurisprudencia comunitaria, ni al principio de neutralidad fiscal que pretende amparar el régimen FEAC.
El TEAC, en sus resoluciones de 22 de abril de 2024 (RG 6448-2022 y RG 6452/2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6550/2022 y RG 6513/2022), ha reconocido la plena aplicación y vigencia del principio de proporcionalidad en este tipo de supuestos. Venía admitiendo que se deben eliminar "exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal", obtenida por la aplicación del régimen FEAC, que se muestren abusivos o irregulares. Pero, señala la STS que comentamos (FJ 6º), “esta posibilidad (eliminación de la ventaja fiscal) la extiende al inicial diferimiento que proporcionó la aplicación del régimen cuando -dice- resulte necesario para la eficaz corrección del abuso producido, ya que -sostiene el TEAC- ningún efecto fiscal puede ser inmune a las consecuencias de la acreditación de que se llegó a él de modo fraudulento o abusivo”.
El art. 96.2 TRLIS no emplea el término de beneficio fiscal o minoración de carga tributaria, sino el de ventaja fiscal. Y, como dice la STJUE de 10 de noviembre de 2011 (Foggia, C-126/10) el régimen establecido por la Directiva 90/434 comprende diferentes ventajas fiscales. Ahora bien, los Considerandos cuarto y sexto de esta última, contemplan un régimen de diferimiento de la tributación de plusvalías correspondientes a los bienes aportados, que, al evitar que la aportación de la actividad dé lugar por sí misma a una imposición, salvaguarda los intereses financieros del Estado de la sociedad transmitente “al asegurar la tributación de estas plusvalías en el momento de su realización efectiva” (SSTJUE de 5 de julio de 2007, Kofoed, C-321/05 y 20 de mayo de 2010, Modehuis, C-352/08 ).
Sin duda, el objetivo de la Directiva no es procurar una exención en la tributación, sino la neutralidad fiscal. Así, en palabras de la STJUE de 20 de mayo de 2010:
“39. Más concretamente, la Directiva 90/434 tiene por objeto eliminar los obstáculos fiscales para las reestructuraciones transfronterizas de sociedades al garantizar que los posibles aumentos de valor de las participaciones sociales no sean gravados antes de que sean llevados a cabo efectivamente (sentencias de 5 de julio de 2007, Kofoed, C-321/05 , Rec. p . I-5795, apartado 32, y de 11 de diciembre de 2008, A.T., C-285/07, Rec. p. I-9329, apartado 28).
40. A tal fin, la Directiva 90/434 dispone, en particular, en su artículo 4 , que la fusión o escisión no implicará gravamen alguno sobre las plusvalías determinadas por la diferencia entre el valor real de los elementos de activo y de pasivo transferidos y su valor fiscal y, en su artículo 8, que la atribución, con motivo de una fusión, de una escisión o de un canje de acciones, de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria o dominante a un socio de la sociedad transmitente o dominada, a cambio de títulos representativos del capital social de esta última sociedad, no deberá ocasionar por sí misma la aplicación de un impuesto sobre la renta, los beneficios o las plusvalías de dicho socio”.
Recuerda la STS que comentamos (FJ 6º) que el régimen FEAC permite un diferimiento en la tributación de las rentas que se generan en el transmitente por la aportación de elementos patrimoniales (activos y pasivos) que, de otro modo, deberían tributar por la plusvalía o rendimientos que se materialicen con esa aportación [STS de 1 de octubre de 2021 (rec. cas. 3844/2019)]. Por tanto, se caracteriza por su diferimiento hasta el momento de la cesión de los activos, que, por sí misma, no se puede considerar como una ventaja fiscal que deba de eliminarse de forma automática si resulta que la operación de reestructuración no se apoya en motivos económicos válidos. “Es, en definitiva, un aplazamiento de la tributación, un diferimiento de ésta a un momento posterior, que no una renuncia o exención [STS de 1 de octubre de 2021 (rec cas. 3844/2019)].
Admitiendo la STS que comentamos (FJ 6º) la posibilidad de inaplicar parcialmente el régimen FEAC, de forma que la regularización solo alcance a la ventaja fiscal abusiva que se pretenda obtener, esta última “no se puede identificar, necesariamente, con el diferimiento de la tributación de las plusvalías latentes”. El principio de neutralidad fiscal se consigue, precisamente, a través de la técnica del diferimiento del impuesto derivado de la transmisión de elementos patrimoniales en que ha consistido el objeto de la operación de reestructuración. “Su eliminación automática significaría eliminar el régimen de neutralidad fiscal”.
Sin embargo, el TEAC, en las resoluciones ya citadas y en la más reciente de 8 de mayo de 2026 (RG 2211/2024), sostiene que el análisis del régimen FEAC permite la eliminación del diferimiento. En definitiva, la ventaja fiscal identificada reside en la disponibilidad indirecta por la persona física de los beneficios generados por las sociedades operativas sin tributar y este abuso solo se puede corregir eliminado el diferimiento de las plusvalías latentes.
Frente a lo anterior, la STS que comentamos (FJ 6º) señala que este diferimiento es inherente al propio régimen FEAC, “y como tal no puede ser entendido como una ventaja fiscal que deba ni pueda ser eliminada de forma automática”, tal y como se desprende de la doctrina que se recoge en la STJUE de 20 de mayo de 2010 (Modehuis, C-352/08).
Dicha ventaja no se puede identificar con el "no tributar" por una plusvalía que, de no haberse realizado la operación, habría sido objeto de tributación. En palabras de la STS de 16 de noviembre de 2022 (rec. cas. 89/2018):
“La obtención de una ventaja fiscal, está ínsita en el propio régimen de diferimiento, puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción, en los términos antes explicados; en el presente caso lo que se viene a reprochar es la simple obtención de la ventaja fiscal, en no haber tributado por las plusvalías, lo propio del régimen de diferimiento, considerando que el mismo fin se hubiera obtenido si en lugar de las escisiones se hubiera realizado la enajenación de las acciones, esto es, estamos en presencia de lo que hemos reconocido como economía de opción a la inversa, incurriendo la Administración, cuando a ella correspondía justificar el fraude mediante la prueba de la inexistencia de motivos económicos válidos, cuando a más inri reconoce abiertamente la reestructuración, en una petición de principio haciendo supuesto de la cuestión, en tanto que afirma que no siendo necesaria las escisiones para alcanzar el objetivo perseguido, sino que como era posible la enajenación de acciones y tributar por las plusvalías generadas, estamos ante un supuesto de elusión fiscal por no haberse realizado esta operación en lugar de las escisiones; nos dice el Sr. Abogado del Estado que "la transmisión de acciones, como hemos dicho, no requería de las escisiones que nos ocupan y que han determinado una clara elusión fiscal" ,pero una cosa es que no fueran necesarias las escisiones al efecto, y otra muy distinta que la operación tuviera como designio único o principal la obtención de una ventaja fiscal, pues a dicha conclusión sólo cabe llegar razonablemente, si se analiza en exclusividad dicha operación y se prescinde del carácter instrumental de la misma para alcanzar el objetivo en el que se inserta, esto es, la reestructuración del grupo, que ya se dijo no fue ponderado por la Administración. Todo lo cual ha de llevarnos a estimar este motivo opuesto por la recurrente”.
Por tanto, según la STS que comentamos (FJ 6º), el “diferimiento, propio del régimen, sólo se podrá eliminar si representa el principal objetivo buscado al realizar la operación”. Y, en el presente caso, no es una ventaja fiscal identificada como abusiva por la inspección. En la liquidación se alude a la menor carga impositiva en la tributación de los dividendos, y se vincula a la disponibilidad indirecta por la persona física de los beneficios generados por las sociedades operativas sin tributar (por aplicación del art. 30 del TRLIS o del actual art. 21 dela LIS), pero no el diferimiento de las plusvalías latentes derivadas de la operación.
Muy relevante es el análisis de las resoluciones del TEAC citadas, donde el socio, persona física, obtiene un ahorro fiscal en los ejercicios en los que la sociedad intermedia percibe dividendos repartidos por las sociedades operativas. Este ahorro se habría materializado con su no tributación en el IRPF si los socios hubiesen tenido “disponibilidad directa de ellos y no a través de una sociedad interpuesta”.
En los supuestos analizados en aquellas resoluciones como quiera que no se habían repartido todos los beneficios acumulados, sino solo en parte, el TEAC arbitró un sistema de corrección de los efectos abusivos, de manera que la corrección se aplique a estos últimos a medida que se vayan produciendo, esto es, haciéndolo en cada uno de los ejercicios en los que el socio haya obtenido, de forma efectiva, disponibilidad de los beneficios acumulados en la sociedad operativa antes de la aportación de sus acciones.
Ahora bien, al margen de que, además, este sistema de corrección no ha sido el aplicado por la Inspección tributaria en el caso a que se refiere la STS que comentamos (FJ 6ª) “y que de su valoración es ajena a este debate casacional, lo que sí podemos decir es que en situaciones como la que es objeto de nuestro análisis, la corrección del abuso, tal como aparece identificado en el acuerdo liquidatario, y por tanto, conectado a las ventajas fiscales abusivas identificadas en la liquidación, ni exige ni admite la eliminación del diferimiento de las plusvalías latentes, pues, como alega la actora, el diferimiento no se trata de una ventaja fiscal abusiva identificada como tal por la inspección”.
Tal y como hemos expuesto, el diferimiento, propio del régimen, únicamente puede eliminarse si representa el principal objetivo buscado al realizar la operación. Y, en el acuerdo liquidatario analizado por la STS no se justifica que haya sido así, ni la forma en la que se ha materializado la regularización tributaria (con eliminación del diferimiento de las plusvalías latentes) acudiendo a la conexión de la renta diferida con los beneficios generados por las sociedades operativas y aun no repartidos en el momento de la aportación, y con los beneficios susceptibles de generarse en el futuro. Lo que dice la AEAT en la liquidación, después de indicar que la operación de reestructuración no obedeció a motivos económicos válidos, es que “las plusvalías puestas de manifiesto en la operación deben de someterse al IRPF en los aportantes sin gozar del beneficio de diferimiento que aquel régimen fiscal FEAC supone”. Ello indica, recordemos, que la pérdida del diferimiento se aplicó de forma automática.
La regularización de la Administración puede consistir en eliminar el diferimiento, haciendo tributar al contribuyente por las plusvalías latentes derivadas de la operación. Ahora bien, únicamente si justifica, “mediante una motivación reforzada, que el diferimiento constituye el principal objetivo buscado al realizar la operación. Esta motivación reforzada deberá comprender una identificación de los elementos de prueba que sean claramente indicativos de esa finalidad. Si la sentencia del TJUE de 8 de marzo de 2017, C-14/16, Euro Park Service, consideró que corresponde a la Administración tributaria aportar una prueba, cuando menos indiciaria, del fraude o evasión fiscal en la que pueda apoyarse la inexistencia de motivos económicos válidos, sin que esta carga corresponda al contribuyente a los efectos de disfrutar del régimen de diferimiento, esta carga probatoria -que pesa sobre la Administración- debe de extenderse a la demostración de que el diferimiento de las plusvalías latentes ha constituido el principal objetivo buscado al realizar la operación que se sujetó al régimen FEAC. La protección de este régimen, que se configura como un régimen de aplicación general y no excepcional, justifica tales exigencias, con el objeto de salvaguardar el principio de neutralidad al que sirve”.
8. Conclusión
Para finalizar, de todo lo expuesto, la STS que comentamos (FJ 6º) extrae las siguientes consideraciones:
“(i) el régimen FEAC está conectado directamente con el principio de neutralidad fiscal; (ii) obtener una ventaja fiscal en modo alguno resulta incompatible con este principio ni con el régimen FEAC; (iii) lo que no ampara el principio de neutralidad son operaciones de reestructuración que tengan por objeto conseguir una ventaja fiscal abusiva; (iv) la ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción; (v) una ventaja fiscal, cuando no es el objetivo principal de la operación, no es por sí mismo ilegítima, y por tanto no puede ser eliminada; (vi) sólo se podrán eliminar las ventajas fiscalmente pretendidas de forma abusiva por el contribuyente, que aparezcan identificadas como tales en el acuerdo de liquidación; (vii) la obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el régimen de diferimiento, al caracterizarse por su neutralidad fiscal; (viii) la no tributación por las plusvalías latentes es consecuencia del régimen de diferimiento; (ix) el diferimiento de las plusvalías latentes solo podrá ser eliminado si su obtención ha sido el principal objetivo de la operación; (x) el diferimiento de las plusvalías latentes no podrá ser eliminado si son otros los objetivos (ventajas fiscales) que se pretenden conseguir con la operación; (xi) la eliminación del diferimiento, haciendo tributar al contribuyente por las plusvalías latentes derivadas de la operación, exige que la Administración justifique, mediante una motivación reforzada, que el diferimiento constituye el principal objetivo buscado al realizar la operación; (xii) esta motivación reforzada deberá comprender una identificación de los elementos de prueba que sean claramente indicativos de esa finalidad”.
Tales consideraciones llevan al Tribunal Supremo a fijar la siguiente doctrina (FJ 8º):
“En la cláusula antiabuso del art. 96.2 TRLIS está implícito un principio de proporcionalidad que permite la inaplicación parcial del régimen FEAC, incluso bajo la vigencia del TRLIS. La inaplicación parcial del régimen FEAC solo puede determinar la eliminación de las ventajas fiscalmente pretendidas de forma abusiva por el contribuyente, que deben de estar identificadas en el acuerdo de liquidación.
La regularización de la Administración podrá consistir en eliminar el diferimiento de las ganancias patrimoniales derivadas de la aportación no dineraria realizada en la constitución de una sociedad holding, haciendo tributar al contribuyente por las plusvalías latentes derivadas de la operación, únicamente, si la Administración justifica, mediante una motivación reforzada, que el diferimiento constituye el principal objetivo buscado al realizar la operación. Esta motivación reforzada deberá comprender una identificación de los elementos de prueba que sean claramente indicativos de esa finalidad”.
Tal y como hemos expuesto, esta STS supone una auténtica “revisión” del régimen FEAC y marca una clara línea a seguir por futuros pronunciamientos, donde se corregirán la doctrina seguida hasta el momento por el TEAC y otros Tribunales de Justicia.
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