Sin poner en duda la necesidad del confinamiento para la contención del virus y la protección de la colectividad frente al COVID-19, es evidente que la reclusión sufrida por la sociedad, incrementó la vulnerabilidad no solo de las mujeres víctimas de la violencia de género en el hogar y de los niños y niñas, sino también de mujeres en situación de trata y/o explotación sexual y, aunque existen algunas coincidencias, se han de diferenciar claramente la situación de unas y otras.
En este artículo se pretende hacer una exposición sintética de los riesgos detectados en esta extraordinaria situación para esas víctimas y, sin perjuicio de las medidas que desde la administración se pusieron en marcha para intentar minimizarlos, a la que se hará una sucinta referencia, se analizarán algunos aspectos de las normas publicadas para resolver los conflictos que se han podido generar como consecuencia de las medidas acordadas a causa de la pandemia y de la crisis económica.
I. Víctimas de la violencia de género en el ámbito de la pareja o ex pareja: mujeres e hijas e hijos
En cuanto a las víctimas de violencia de género en el ámbito de la pareja o ex pareja, Dubravka Simonovic, relatora especial de la ONU sobre la violencia contra la mujer, advirtió sobre la probabilidad de que durante el confinamiento aumenten las tasas de violencia doméstica para muchas mujeres y niños, «incluidos los feminicidios de parejas íntimas», toda vez que el hogar puede «ser un lugar de miedo y abuso» (1).
La vulnerabilidad de las mujeres sometidas a violencia en el ámbito conyugal o de pareja se agrava en situaciones como la vivida durante la pandemia por múltiples razones entre las que destaca la imposibilidad de acceder durante el confinamiento a sus redes sociales habituales y a sus fuentes de apoyo social, así como a los servicios de salud y otros servicios de asistencia. También influyen otros factores tales como la perdida de trabajo e ingresos económicos que obliga a las mujeres a aguantar, a no abandonar esas relaciones abusivas, a no denunciar. En esta línea, Paterman (2) enuncia varias vías directas o indirectas que enlazan pandemia y la violencia contra las mujeres entre las que destacan la inseguridad económica y el estrés relacionado con la pobreza; las cuarentenas, el aislamiento social e imposibilidad de las mujeres para escapar temporalmente de sus parejas abusivas y la limitada accesibilidad a los servicios de salud.
En el apartado I del RDL 12/2020, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género -EDL 2020/8040- (3), se dice expresamente que «[l]as mujeres víctimas de violencia de género son un colectivo especialmente vulnerable en situaciones de aislamiento domiciliario, por verse forzadas a convivir con su agresor, lo que las sitúa en una situación de mayor riesgo, como se ha venido demostrando con motivo de situaciones parcialmente análogas, como los periodos vacacionales sin situación de permanencia en domicilios, periodos en los que se disparan los casos de violencia de género y de violencia doméstica».
Más allá de presunciones o presentimientos, todos ellos bien fundados en la experiencia acumulada por todos los años de lucha contra esta violencia, contamos con algún dato que aporta mayor consistencia a la sospecha de incremento de la violencia durante el confinamiento y así, según información facilitada por el Ministerio de Igualdad (4) si comparamos el período del 1 al 30 de abril de 2019 con el del 1 al 30 de abril de 2020, el incremento de llamadas al 016, servicio telefónico de información y de asesoramiento jurídico en materia de violencia de género, fue del 60%. Concretando más, en el último boletín publicado por la Delegación de Gobierno contra la Violencia de Género, se dice expresamente que «durante el mes de abril de 2020 se han recibido 8.692 llamadas pertinentes, siendo la cifra más alta de los tres últimos años y la segunda más alta de toda la serie, representando un 61,1% más que en abril del año 2019 (5.396 llamadas pertinentes)» (5). Por último, el día 4 de junio de 2010 la Delegada del Gobierno contra la Violencia de Genero confirmo el incremento de llamadas al 016 desde el 14 de marzo al 31 de mayo que cifró en una 41,4%; las llamadas on line crecieron en un 450% en relación al mismo periodo del 2019 y, en cuanto al novedoso servicio de WhatsApp de apoyo emocional y psicológico a las víctimas, comunicó que se recibieron desde el 21 de marzo a 31 de mayo, 2038 llamadas; en relación a este último extremo la Delegada advierte que la utilización de este sistema revela un incremento de la utilización de «medios silenciosos» lo que evidencia la dificultad de las víctimas para pedir ayuda. En la misma intervención añadió que las FF y CC de Seguridad del Estado «comparten el diagnóstico de que hay un aumento de esta violencia por las redes sociales». (6) Sin embargo y pese a ello, aun cuando en este momento no se hayan publicado cifras al respecto, la percepción generalizada es que han disminuido las denuncias durante el estado de alarma.
En definitiva, nos encontramos ante una situación en la que muy probablemente se ha incrementado la violencia sobre la mujer en el hogar por parte de su pareja y, además, habrá aumentado considerable la cifra oculta de esta violencia pues, a las causas que ya conocíamos del silencio de la víctima [el temor o el miedo a represalias, la desconfianza en la justicia, temor a perder a los hijos,…(7)], se unen las dificultades para pedir ayuda y para denunciar derivadas del confinamiento. Lo deseable sería que las víctimas, una vez se levanten las restricciones pidan ayuda, consigan los apoyos necesarios y tomen la iniciativa de denunciar toda aquella violencia que hayan sufrido durante el encierro. Si así sucediera, a las dificultades de prueba de los hechos cometidos en el ámbito de la pareja o ex pareja, que son bien conocidas dado el ámbito privado en el que se cometen, normalmente en el domicilio, y la ausencia de terceros que puedan y tengan la obligación de declarar, se añade la dificultad derivada del paso del tiempo desde el momento de la comisión al de la denuncia, tiempo en el que han podido desparecer pruebas de indudable valor, realidad que exigirá de la policía y del juez y del fiscal una diligencia reforzada en la investigación de aquellos hechos. No obstante, la tardanza en denunciar por las víctimas de la violencia de género no es una circunstancia novedosa y, conviene recordar que nunca se puede volver en contra de la víctima (8).
En ese terrible contexto no podemos olvidar la situación de riesgo a la que, durante el confinamiento, están sometidos los hijos e hijas menores que junto a sus madres son también víctimas de la violencia de género. La Fundación Anar, que gestiona el teléfono de ayuda a los menores, facilitó datos muy alarmantes sobre la situación que viven los niños durante el confinamiento y así, comunican que, desde el 23 de marzo al 12 de mayo, «la fundación ha atendido 1.787 peticiones de ayuda, de las cuales, casi la mitad (49,1%), han sido por violencia. Los casos de maltrato intrafamiliar son los más frecuentes, sobre todo violencia doméstica (maltrato físico y psicológico), seguidos de violencia de género, abuso sexual, abandono e incluso las ideas e intentos de suicidio» (9).
Sin duda, l@s hij@s de las víctimas de violencia de género que conviven con su maltratador, resultan gravemente afectados pues, la naturaleza y frecuencia con que se manifiestan los comportamientos violentos del padre o pareja de la madre hacia esta, afectan a los niños y niñas de forma directa, pero es que además sabemos que, en estas situaciones, la probabilidad de que los hijos también sean maltratados es muy alta. En la macroencuesta de 2015 se constató que el 58,8% de los hijos e hijas menores de edad fueron testigos de alguna manifestación de violencia sobre su madre y el 37,7% sufrieron también ellos la violencia directamente (10).
El riesgo a que están sometidos los hijos e hijas de mujeres víctimas de violencia de género, no desaparece por el hecho de que se haya suspendido la convivencia con el maltratador. La manipulación e instrumentalización de l@s menores para seguir controlando a la madre es una práctica por desgracia frecuente y no siempre tenida en cuenta a la hora de restringir e incluso prohibir el contacto con aquel. Estas conductas de control no solo se pueden llevar a cabo durante los regímenes de visitas; la experiencia nos dice que esta es una práctica que también se lleva a cabo a través de los contactos telefónicos, WhatsApp, videoconferencias,…, recordemos que según ha comunicado la Delegada de Gobierno, las FF y CC de Seguridad del Estado «comparten el diagnóstico de que hay un aumento de esta violencia por las redes sociales». El riesgo de manipulación y de instrumentalización de los hijos durante el periodo de confinamiento cuando no se haya podido llevar a cabo por esa circunstancia el régimen de visitas, es una posibilidad que no puede ni debe desconocerse.
En definitiva, la ruptura de la convivencia en situaciones de violencia de género no es una garantía de desaparición de todas las manifestaciones de violencia hacia la mujer; es más, está comprobado que tras la separación, la violencia puede exacerbarse incluso existiendo medidas de prohibición de aproximación y/o comunicación; no es inusual o extraordinario que en esas relaciones abusivas se aprovechen los contactos para seguir ejerciendo violencia de control y que los hijos e hijas en ocasiones sean utilizados como simples herramientas con aquella finalidad. Todas las circunstancias anteriormente expuestas deberán ser tenidas en cuenta en los procedimientos tradicionales de familia en los que estén implicadas mujeres e hij@s víctimas de violencia de género y también en el procedimiento especial y sumario creado ex novo en el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- al que me referiré a continuación.
1. Procedimiento especial y sumario para la resolución de cuestiones relativas al derecho de familia
En el apartado I del RDL 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 -EDL 2020/10060- en el ámbito de la Administración de Justicia, se dice que «resulta preciso configurar procedimientos que permitan sustanciar con celeridad pretensiones con origen directo y fácilmente identificable en la crisis sanitaria derivada del COVID-19 como, por ejemplo, el reequilibrio del régimen de visitas o custodia compartida por los periodos no disfrutados por las limitaciones de la libertad deambulatoria u otras medidas adoptadas por las autoridades sanitarias».
Efectivamente, a consecuencia del confinamiento de prácticamente tres meses se han visto suspendidos, por imposibilidad de ejecución, regímenes de estancia y comunicación de los hijos e hijas comunes con el otro progenitor/a y cambios de guarda y custodia en sistemas compartidos y se prevé que se produzca una cantidad importante de solicitudes de modificaciones de las cuantías fijadas en concepto de pensiones alimenticias y compensatorias como consecuencia de la crisis económica que ha generado la suspensión de la actividad empresarial y laboral. Ello ha motivado que en el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- se haya regulado un procedimiento especial y sumario para decidir sobre las demandas relativas a tres reclamaciones distintas:
- El «restablecimiento del equilibrio» en el régimen de visitas o custodia compartida, cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19.
- La revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones económicas entre cónyuges y alimentos reconocidos a los hijos, pero solo para aquellos casos en los que «la revisión tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas de cónyuges y progenitores como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19».
- La revisión de la obligación de prestar alimentos entre parientes cuando dichas pretensiones tengan como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del pariente obligado a dicha prestación alimenticia como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19.
En todo caso, por este procedimiento se substanciaran aquellas demandas por estas reclamaciones presentadas , según establece el art.3, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización y, además, tendrán carácter preferente de acuerdo con el art.7, que dispone que durante el periodo que transcurra desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales declarada por el RD 463/2020 -EDL 2020/6230- hasta el 31 de diciembre de 2020, serán objeto de «tramitación preferente, entre otros de los procesos o expedientes de jurisdicción voluntaria en los que se adopten las medidas a que se refiere el artículo 158 del Código Civil -EDL 1889/1-, así como el procedimiento especial y sumario previsto en los artículos 3 a 5 del presente real decreto-ley».
I.a- Competencia para conocer de los procedimientos relativos al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida y a la revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio y pensiones.
El Art.4 del Real Decreto -EDL 2020/10060-, establece que será competente para conocer de estos procedimientos, «el juzgado que hubiera resuelto sobre el régimen de visitas o custodia compartida cuyo reequilibrio se inste o que hubiera acordado las medidas definitivas cuya revisión se pretenda». Para enfocar adecuadamente la cuestión hemos de diferenciar los dos procedimientos a los que se refiere el art. 4.1 a y b del RD.
i.- Restablecimiento del equilibrio del régimen de visitas o custodia compartida.
En relación con el procedimiento que verse sobre el «restablecimiento del equilibrio del régimen de visitas o custodia compartida», la reclamación incide en la ejecución de un régimen de visitas o sistema de custodia acordado por el juzgado, ya sea en sentencia o en auto de medidas provisionales, en un procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo, debido a un incumplimiento forzoso y por acusas ajenas a la voluntad de las partes; tanto es así que, en el «Primer documento de trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma» (11) del CGPJ -en adelante Primer Documento de Trabajo- en la medida nº 2.11 se propuso crear un trámite de «incidente de ejecución rápido para la resolución de las peticiones de compensaciones de regímenes de visitas que se pidan tras el alzamiento de la suspensión de la emergencia sanitaria, en los casos en que, durante ésta, el progenitor no custodio, o pariente con derecho a ello, no haya podido disfrutar del establecido por resolución judicial», planteando en concreto la adición en la LEC de un nuevo art.709 bis -EDL 2000/77463- con un contenido concreto a fin de regular ese incidente de ejecución.
Pues bien, como tal incidente de ejecución, la competencia atribuida en el art.4 -EDL 2020/10060- al Juzgado que hubiera resuelto sobre el régimen de visitas o custodia compartida cuyo reequilibrio se insta, es conforme a las normas de competencia contenidas en la LEC relativas a la ejecución de sentencias (art. 61 y 545 de la LEC -EDL 2000/77463-), de manera que con independencia de si el procedimiento penal que motivó la competencia del JVM para tramitar el proceso civil en el que se acordó el régimen de visitas o la guardia o custodia este en trámite, archivado o finalizado por ejecución de las penas impuestas, será competente dicho Juzgado para la tramitación de este procedimiento especial y sumario.
Si bien es cierto que la competencia se atribuye el órgano judicial que ha dictado la resolución en virtud de los preceptos referidos (61 y 545 de la LEC -EDL 2000/77463-) (12), conviene tener presente que pueden plantearse problemas concretos de competencia cuando en relación a la concreción del régimen de visitas han intervenido, en aspectos distintos, un JVM y un Juzgado de Primera Instancia como ocurrió en la cuestión de competencia dirimida por la Secc. 1ª de la A.P. de Córdoba en el auto 391/19, de 2 de diciembre. En este caso, lo que se pretendía ejecutar una sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia, que se vio afectada por el auto del JVM por el que se adoptó una orden de protección y se acordó que el régimen de visitas se ejecutara a través del Punto de Encuentro Familiar. El JVM aceptaba su competencia, pero sólo para aquello que afectara a las entregas y recogidas en el PEF y no al resto de extremos relativos al régimen de visitas, sin embargo, la Audiencia Provincial entendió que era competente el JVM porque «el cumplimiento del régimen de visitas no es escindible, por lo que no puede atribuirse a un órgano unos aspectos del mismo el PEF] y otros a un órgano distinto. Se trata de una única obligación que debe cumplirse en la forma finalmente fijada en la orden de protección mientras ésta se mantenga. Por tanto, la ejecución del cumplimiento del régimen de visitas en su totalidad corresponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, mientras que el resto de las pretensiones que se pretende ejecutar, que son autónomas del régimen de visitas, deben seguirse ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba».
ii.- Procedimiento para la revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio y pensiones.
También en este caso el CGPJ en la medida nº 2.14 del Primer Documento de Trabajo, propuso «[e]stablecer un procedimiento ágil para la tramitación de petición de modificación de medidas económicas o ajuste de las mismas derivadas de la crisis sanitaria del COVID-19, especialmente consecuencia de ERTE u otras medidas extraordinarias y temporales adoptadas para hacer frente a la referida crisis», a cuyo fin propuso la Introducción de un art.775 bis en la LEC -EDL 2000/77463-.
Para reflejar adecuadamente los problemas que, en relación con estos procedimientos, va a plantear en su aplicación el art.4 RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-, hemos de partir de la distribución de las competencias entre los juzgados de violencia sobre la mujer (JVM) y los juzgados de familia en la legislación vigente y de la interpretación que de la misma ha efectuado el TS.
Pese a que el precepto cuestionado se adhiere a los previsto en el art.775 LEC -EDL 2000/77463-, que fue modificado por la L 42/2015, de 5 de octubre -EDL 2015/169101-, de reforma de la L 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y que dispone que « …podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas», esta norma se ha de conjugar con la que específicamente regulan la competencia en materia de familia de los JVM y, en concreto, el art.87 ter LOPJ -EDL 1985/8754- que atribuye a estos juzgados la competencia exclusiva, entre otros, de los procedimientos que versen sobre relaciones paterno filiales, los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar, y los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores (art. 87 ter 2-c, d y e -EDL 1985/8754-), cuando concurran los presupuestos regulados en el párrafo 3 del mismo precepto. Por su parte el art.49 bis LEC -EDL 2000/77463- regula la pérdida de la competencia de los Juzgados de Familia a favor de los JVM cuando este haya iniciado un proceso penal o se haya dictado una orden de protección por actos de violencia sobre la mujer.
La modificación del art.775 LEC -EDL 2000/77463- antes referida provoco problemas de competencia objetiva entre los JVM y Juzgados de Familia que fueron definitivamente resueltos por el TS en diversas resoluciones por todas, el Auto de 18-10-17, Rec. 139/2017 -EDJ 2017/221659-, en el que, con cita de los anteriores (13) se estableció «[...]que en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas:
1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.
2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.
3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda (art.411 LEC -EDL 2000/77463-), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.
4. De acuerdo con el art.775 LEC -EDL 2000/77463-, cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. Al margen de lo ya resuelto por esta sala en los referidos autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017, conviene, también, recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia contra la mujer, establecida en el art.49 bis LEC -EDL 2000/77463- [...]». Sin duda esta doctrina deberá ser aplicada para la adecuada interpretación y aplicación del art.4 RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- de manera que, en caso de que se haya iniciado un procedimiento penal por violencia de género, en tanto en cuanto este esté en trámite, es decir, no se haya archivado o sobreseído o haya finalizado por extinción de la responsabilidad penal, el competente será el JVM aun cuando la medida que se pretende modificar haya sido acordada por un Juzgado de Familia.
I.b.- Posibilidad de acumulación de acciones A diferencia de lo propuesto por el CGPJ en el Primer Documento de Trabajo para la tramitación de la modificación de medidas económicas o ajuste de las mismas derivadas de la crisis sanitaria del COVID-19, que se remitió al procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- se opta por el mismo procedimiento especial y sumario para esa modificación de medidas que para el restablecimiento del equilibrio del régimen de visitas o custodia compartida, lo que, sin duda, permitirá la acumulación de acciones (art.71 y ss LEC -EDL 2000/77463-) y favorecería la economía procesal evitando la duplicidad de procedimientos y el innecesario incremento de la actividad judicial y de las cargas de todo tipo que cualquier proceso produce. Ahora bien, en caso de que se ejerzan acumuladamente las acciones de restablecimiento del régimen de visitas o custodia y de modificación de medidas por el COVID-19, podríamos enfrentarnos ante un problema competencial en el caso de que el competente según el art. 4 para cada uno de esos procedimientos no sea el mismo órgano judicial.
Partiendo de que nos encontraríamos ante una acumulación objetiva de acciones (art.71 LEC -EDL 2000/77463-), solo será admisible la acumulación cuando «el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas» (art. 73-1-1º -EDL 2000/77463-). Toda vez que tanto los JVM como los juzgados de primera Instancia o de familia tienen competencia objetiva para la ejecución de las resoluciones que los mismos hayan dictado (art.61 y 545 LEC) cuando, de conformidad con el art.775 LEC y la doctrina analizada del TS, la competencia para la tramitación del procedimiento sumario para la modificación de medidas del art.3 RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- le corresponda al JVM, solo podrán ser acumuladas ambas acciones cuando también le corresponda a dicho juzgado la competencia para el procedimiento en el que se pretenda la «compensación» del régimen de visitas o custodia; o lo que es lo mismo, solo podrán acumularse las acciones cuando de conformidad con las normas reguladoras de la competencia objetiva (art.85, 87 ter LOPJ -EDL 1985/8754- y 775 LEC) corresponda al mismo juzgado la competencia para la tramitación de ambos procedimientos.
2. Problemas ante la diversidad de situaciones a las que el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- prevé dar solución a través del procedimiento especial y sumario
a. - Restablecimiento del régimen de visitas o periodos de custodia.
En el apartado II del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- se dice que, con este procedimiento se pretende «la resolución de cuestiones relativas al derecho de familia directamente derivadas de la crisis sanitaria» dada la incidencia de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias en el normal desarrollo del régimen de custodia y de visitas de menores, «provocando en ocasiones desequilibrios en los tiempos de disfrute, lo cual es previsible que pueda desembocar en demandas y solicitudes ante los juzgados con competencias en materia de derecho de familia».
En consecuencia, se prevé ese procedimiento especial y sumario para el «restablecimiento del equilibrio» en el régimen de visitas o custodia compartida, pero siempre y cuando ese desequilibrio sea debido a que «uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19».
La Comisión Preminente del CGPJ, el 20 de marzo de 2020 tras recordar que, que en defecto de acuerdo entre los progenitores en cuanto a la ejecución o suspensión del régimen de visitas durante el confinamiento «corresponde al juez o magistrado adoptar la decisión que proceda», advierte que la suspensión, alteración o modificación del régimen acordado puede ser particularmente necesaria «cuando los servicios o recursos públicos (Puntos de Encuentro Familiar y recursos equivalentes) se hayan visto afectados en su funcionamiento ordinario como consecuencia de la aplicación de las medidas del Real Decreto 463/2020 -EDL 2020/6230-», todo ello sin perjuicio de los acuerdos en las juntas sectoriales de los Juzgados de Familia que con objeto de unificar criterios pudieran adoptarse al respecto.
Algunas de las situaciones que se pueden producir en el cumplimiento de esos regímenes de visitas y custodia relacionados con la violencia de género a consecuencia del Estado de alarma, por el cierre de los PEF o por las propias especificidades del régimen de visitas, fueron objeto de tratamiento en la Nota de Servicio de la Fiscal de Sala contra la Violencia sobre la Mujer de 22 de marzo de 2020 (14); en la misma, tras recordar que en el art.7 RDL 463/2020 -EDL 2020/6230- se permite la circulación por las vías de uso público para la realización de determinadas actividades, entre las que incluye (epígrafe e) la asistencia y cuidado de mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, e interpretar , en base a ello, que el desplazamiento de los progenitores para proceder a la entrega y recogida de los menores ha de entenderse incluido en tal epígrafe, señala que, al ser esta una excepción a la regla general, ha de ser interpretada restrictivamente prevaleciendo siempre el interés superior del menor. En base a todo ello la Fiscalía en esta Nota imparte una serie de orientaciones a seguir por los Fiscales en relación con esas situaciones concretas en las que el régimen de visitas podía quedar suspendido, todo ello «sin perjuicio de su compensación posterior» (15).
Ese término, «compensación» también fue el elegido por el CGPJ a la hora de proponer el incidente rápido de ejecución en el Primer Documento de Trabajo tantas veces aludido. También el Ministerio de Igualdad en las «Guía de actuación para mujeres que estén sufriendo violencia de género en situación de permanencia domiciliaria derivada del estado de alarma por COVID 19» aconseja a las mujeres víctimas a la hora de tomar decisiones sobre la ejecución del régimen de visitas durante el confinamiento, que tengan en cuenta la posible compensación de visitas o de los periodos de custodia (Pág. 25).
La compensación posterior también fue prevista por los Jueces de Vélez-Málaga que en acuerdo de la Junta de 20 de marzo (16), en el apartado tercero se aprobó que los progenitores, una vez finalizado el estado de alarma, deben proceder de común acuerdo a compensar el tiempo de convivencia no desarrollado por el progenitor que no haya tenido consigo a los menores y que en caso de que así no se hiciera, «en la ejecución que se plantee por tal causa se ponderará el abuso de derecho, la mala fe o las actitudes injustificadas como motivo para la imposición de costas en dichos procedimientos».
La Junta de Jueces de Familia de Sevilla, en el acuerdo del día 21 de marzo (17), tras decir que el RDL 463/2020 -EDL 2020/6230- no elimina las visitas ni prohíbe los intercambios, contempla que «los acuerdos de los progenitores al respecto, siempre convenientes, deberán reducir los intercambios al mínimo posible, con estancias semanales, quincenales o, incluso, mensuales, según las circunstancias y necesidades de cada caso, pudiendo servir de ejemplo lo acordado para períodos estivales, al tiempo que pueden utilizar o aumentar, en su caso, las telecomunicaciones que permitan el contacto con el progenitor que no se encuentre en ese momento con los hijos, e incluso compensar, una vez finalizada la presente situación excepcional, los períodos que un progenitor no haya podido disfrutar». Y añadió que, todo ello se entiende «sin perjuicio de las modificaciones que los progenitores, tras el cese de la presente situación excepcional, puedan instar y que, por los respectivos trámites, podrán dar lugar a cambios del régimen de visitas, valorando, en su caso, el abuso de derecho, la mala fe o las actitudes injustificadas que hayan podido perjudicar a los progenitores o a los menores, o hayan puesto en peligro la salud de los mismos o la Salud Pública».
En la Junta de Jueces de Familia y Violencia sobre la Mujer de Palma, de fecha 23 de marzo, se acordó que «todas las estancias que no se lleven a cabo por la actitud obstativa de alguno de los progenitores darán lugar a la compensación de los correspondientes periodos en la forma y tiempo que elija el progenitor perjudicado» (18).
El RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-, sin embargo, no utiliza el término «compensación» sino que habla del «restablecimiento del justo equilibrio» toda vez que «[l]as medidas adoptadas por las autoridades sanitarias han tenido incidencia en el normal desarrollo del régimen de custodia y de visitas de menores, provocando en ocasiones desequilibrios en los tiempos de disfrute» (19). Compensar significa según la RAE «[i]gualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra. Compensar la dilatación de un cuerpo con la contracción de otro. Compensar las pérdidas con las ganancias, los males con los bienes» y restablecer «[v]olver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía». Si examinamos los sinónimos de «compensación» encontramos «indemnización, contrapartida, recompensa, resarcimiento, restitución, devolución, retribución, reparación, desquite» pero también «equilibrio, nivelación, contrapeso, igualación, equivalencia».
Sin perjuicio de las razones por las que el legislador no haya querido utilizar el término compensación y de las diferencias que puedan existir entre una y otra expresión, en ambos casos parece que el objetivo es conceder al progenitor que no pudo desfrutar de los periodos de visitas o de custodia que le pertenecían a consecuencia de la pandemia, otros periodos equivalentes para hacer efectivo ese disfrute. Ahora bien, la cuestión que muy probablemente se presente como objeto central de discusión, sea la de determinar hasta qué punto la búsqueda de una compensación o restablecimiento de un desequilibrio a instancias de uno de los progenitores, es adecuado al superior interés del menor teniendo en cuenta que el régimen de visitas o el de custodia no es un derecho de los progenitores sino un de derecho-deber o derecho-función, cuya finalidad no es satisfacer los deseos de los padres sino proveer las necesidades afectivas y educacionales de los menores y garantizar un desarrollo psico-social adecuado en todos los órdenes de su vida.
Quizá por ello, la postura de los Jueces de Familia de Madrid en su Junta sectorial de 20 de mayo ha sido muy diferente a la acordada en las Juntas antes referidas. Por su importancia merece la pena su reproducción literal:
«1.- Con carácter general y para la debida protección del menor, a fin de lograr a la mayor brevedad la normalización del régimen de visitas o de custodia en su día establecido, no procede la compensación de visitas no disfrutadas o estancias no realizadas.
2.- Sin perjuicio de lo anterior, para aquellos casos excepcionales en los que, por interés del menor, se considere conveniente la compensación, deberá tenerse en cuenta que no son equivalentes los tiempos de disfrute con los menores durante el confinamiento en relación con las estancias en situación de normalidad.
Asimismo, en interés del menor, se insta a los progenitores a alcanzar acuerdos, ya que son ellos quienes mejor conocen las circunstancias particulares que concurren en su entorno familiar y las necesidades concretas de sus hijos menores.
Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, se ofrecen las siguientes orientaciones generales, para los supuestos excepcionales en los que fuera procedente la compensación:
I.- Visitas intersemanales, con o sin pernocta: No se recuperarían. Se trata de estancias de corta duración, cuya recuperación vía compensación no atiende a la finalidad de las mismas (asegurar el contacto frecuente con el progenitor no custodio), además de ser perjudicial al interés del menor por cuanto que dificultaría la normalización en sus rutinas.
II.- Visitas de fin de semana: En los supuestos excepcionales a los que antes se ha hecho referencia, se podría recuperar por cada dos fines de semana no disfrutados, un fin de semana adicional, cada mes, o añadiendo tres días a un período vacacional.
En el supuesto de que dichas visitas hubieran de llevarse a efecto a través de Punto de Encuentro Familiar no habrá lugar a dicha compensación, por imposibilidad manifiesta, habida cuenta de la sobrecarga de trabajo que pesa sobre los mismos.
III.- Vacaciones de Semana Santa: Se podrían recuperar añadiendo dichos días a los periodos vacacionales. Si la Semana Santa perdida fuera completa, se podría compensar con cinco días y si fuere de la mitad con un tiempo equivalente.
IV.- Guarda y custodia compartida: En caso de custodias compartidas por periodos semanales alternos, se considera un criterio equitativo (en atención al razonamiento antes expuesto de no la no equivalencia entre los tiempos de disfrute con los menores durante el confinamiento en relación con las estancias en situación de normalidad) el establecer una compensación futura de tres días, como máximo, por cada semana no disfrutada, que se agregarían a las semanas correspondientes al progenitor afectado en los meses consecutivos siguientes (excluido el periodo vacacional de verano), pues de este modo se garantiza la necesaria alternancia de convivencia de los menores con ambos progenitores (10 y 4 días, respectivamente) y se evita que los menores no convivan con uno de sus progenitores durante tres semanas consecutivas. No se considera recomendable acumular todos los días perdidos recuperables y adicionarlos a las vacaciones de verano, ya que ello podría producir un grave desequilibrio entre los progenitores en el reparto de los tiempos de ocio de las vacaciones de verano, que carece de justificación razonable.
En el caso de custodias compartidas con tiempos de convivencia alterna distintos a la semana, podría aplicarse un criterio análogo al expuesto para las custodias compartidas semanales.
Las anteriores pautas pretenden dotar de seguridad jurídica a todos los afectados, además de evitar indeseables dilaciones por el desmesurado incremento de la litigiosidad que se producirá y no condicionaran las decisiones que puedan adoptarse en cada caso concreto».
De todo lo expuesto se advierte que los jueces han adoptado dos posturas bien diferenciadas. La primera que consiste en entender que la compensación ha de producirse en todo caso, bien con el acuerdo de los progenitores, o sin acuerdo, incluso llegando a advertir que, en el caso de que esa compensación no sea posible por la actitud de uno de los progenitores, se valorará la misma a los efectos de la imposición de costas (Vélez-Málaga). Y la segunda, que consiste en admitir solo de forma excepcional la compensación, posición esta, en mi opinión, más conforme al principio del superior interés del menor (20).
La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) -EDL 1996/13744- (21), en su art. 2, para interpretar y aplicar en cada caso el interés superior del menor, estableció una serie de criterios generales entre los que destacan la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, y la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.
Consciente el legislador de que el interés del menor puede concurrir con otros intereses también legítimos, en el apartado 4 del art. 2 de dicha ley se dispone que en tales casos, deberán priorizarse las medidas que, respondiendo al interés del menor, respeten también los otros intereses legítimos presentes y, en el caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro legítimo que pudiera concurrir.
Cuando un progenitor solicite el restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida, deberá valorarse si ese interés legítimo puede respetarse sin menoscabo del interés del menor que habrá de valorarse teniendo en cuenta su derecho a que se respete no solo su vida e integridad, sino también sus necesidades educativas, emocionales y afectivas y a que su vida se desarrolle en un entorno libre de violencia. No bastara con acreditar la existencia de un determinado régimen de visitas o un sistema de custodia compartida y que fueron suspendidos o no ejecutados como consecuencia de la pandemia, sino que deberán valorarse todas las circunstancias concurrentes, en concreto y de conformidad con el art.31 del Convenio de Estambul -EDL 2011/393212- (22), la violencia sufrida, si se han repetido actos de violencia durante este tiempo (amenazas, coacciones,.), si los niños/as han sido utilizados como herramientas de control sobre las madres y, en todo caso, si esa «compensación» en el régimen de visitas o custodia puede poner en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de sus hij@s y la afectación que pueda producir en el menor la decisión de compensar esas pérdidas o desequilibrios y, si así fuera, en qué grado, lo cual, pude hacer necesario contar con informes periciales de las Unidades de Valoración Integral Forense o de los equipos psicosociales que pueden no resultar compatibles con la celeridad en la tramitación que se ha imprimido a este procedimiento sumario y especial (art.5-5 RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-). A la vista del resultado de esas pruebas, no debería prosperar la reclamación cuando por la acumulación de horas y días, se ponga en juego la seguridad o la integridad psíquica o estabilidad socioeducativa del menor (23).
Por otra parte, los menores han de ser oídos.
Al regular el procedimiento, el art. 5-4, se prevé que, con carácter previo a la vista, se de audiencia de manera reservada a los hijos menores si el tribunal lo considerara necesario y, en todo caso, a los mayores de doce años. La Convención de los Derechos del Niño de 1989, que es parte de nuestro derecho interno (Art. 96 CE -EDL 1978/3879- y 1-5 del CC -EDL 1889/1-), regula en el art. 12 de una manera bien distinta el derecho del menor a ser oído y, así dice que es derecho del niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, para lo cual se le ha de dar la oportunidad de ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado.
Con la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia -EDL 2015/125943-, que reformó la LOPJM, se introdujo en esta una nueva regulación del derecho del menor a ser oído, con la que se pretende dar respuesta al Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y abuso sexual, y a la Observación nº 12 de 12 de junio de 2009 del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño que analiza minuciosamente el contenido del art.12 de la Convección de los Derechos del Niño de 1989 -EDL 2011/392720- (24). Pues bien, en el art. 9 de la actual LOPJM se dispone que:
1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.
Claramente el legislador ha seguido las pautas establecidas en la Observación nº 12 del Comité de UN de Derechos del Niño, que interpretó el art.12 C.D.N. -EDL 2011/392720- en el sentido de entender que la Convención no deja margen a la discreción a los Estados por lo que éstos tienen la obligación de adoptar las medidas precisas para hacer efectivo este derecho en sus dos vertientes: asegurar que existan mecanismos para recabar las opiniones del niño sobre todos los asuntos que le afecten y tener debidamente en cuenta esas opiniones.
Para ello, el Estado ha de garantizar que todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio sea oído antes de adoptar cualquier decisión que le afecte y, esta condición, no es una limitación a ese derecho sino una obligación del Estado «…de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad».
En relación con la opción de establecer una edad a partir de la cual se le reconozca al niño/a la posibilidad de expresar su opinión, el Comité lo desaconseja por tres razones fundamentales:
Ahora bien, el propio Comité establece la necesidad de que se tengan en cuenta las posibles consecuencias negativas de una práctica inapropiada de este derecho, especialmente en casos de niños muy pequeños o que hayan sido víctima de abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato. En tales casos los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño.
Todo ello supuso, en mi opinión, un cambio legislativo que nos obliga a replantear la audiencia del menor como obligatoria en todos los procedimientos en los que se vayan a adoptar medidas que le afecten, ya sean provisionales o definitivas, exista o no acuerdo entre sus progenitores, y con independencia de su edad; además, sus opiniones, expresadas verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación, por sí o por tercera persona que designen, con la intervención de sus progenitores o de un defensor judicial en caso de conflicto o discrepancia de los padres o tutores con el menor, se han de tener en cuenta en función de su edad y madurez, es decir, han de tomarse en consideración y valorarse adecuadamente en la resolución que se adopte, con expresa referencia a las razones por las que la decisión se aleja de la opinión del niño en su caso.
b.- Revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones económicas entre cónyuges y alimentos reconocidos a los hijos.
Las razones que el legislador ha tenido en cuenta para tramitar estas reclamaciones por el procedimiento especial y sumario, se reflejan en la Parte II de lo que viene a ser el preámbulo del decreto cuando dice que «las consecuencias económicas que se derivarán de la crisis del COVID-19 pueden conllevar alteraciones en las situaciones económicas de las personas obligadas al pago de pensiones alimenticias o bien en las situaciones de quienes las reciben, lo que dará lugar a que sean instados procedimientos para la modificación de tales medidas. Para dar una respuesta rápida y eficaz a tales pretensiones, se regula en presente real decreto-ley este procedimiento especial pensando en particular en el interés superior de las personas menores afectadas y contribuyendo a su mejor protección».
Para solicitar la modificación de medidas a que se refiere este procedimiento la demanda deberá ir acompañada de un principio de prueba documental que consistirá en la aportación del certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios de desempleo, en caso de situación legal de desempleo, o bien el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o por las administraciones tributarias competentes de la Comunidad Foral de Navarra o de los Territorios Históricos del País Vasco, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado que acredite el cese de actividad o disminución de ingresos, en el caso de trabajadores por cuenta propia.
Como resulta obvio, la reclamación podrá hacerla tanto un progenitor como otro pues ambos han podido perder el trabajo o haber tenido que cesar en su actividad empresarial ya se encuentre en posición de obligado al pago o de receptor de dicha pensión. Lo más normal es que si se da esta situación, uno demande y otro reconvenga razón por lo que, en el art.5 RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-, se prevé que, en la vista, el demandante pueda contestar a la demanda y formular reconvención.
Si ambos progenitores demandaran separadamente un incremento y reducción de la pensión alimenticia respectivamente, deberán acumularse ambos procedimientos pues, entre ambos existirá sin duda «tal conexión que, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes» (art.76-1-2º LEC -EDL 2000/77463-).
Nada se dice en el RDL sobre el contenido de la resolución que deba dictarse en este proceso sin embargo, dado que la situación económica por la que se reclama y se accede a la modificación de las pensiones es, en principio coyuntural y provisional, como ocurre en el caso de la suspensión temporal de contrato de trabajo y reducción temporal de la jornada (ERTEs) o por la suspensión temporal de la actividad autónoma, vinculada a la crisis económica subsiguiente al Covid-19, la resolución debería contener algún pronunciamiento relativo a la vigencia de la modificación que se acuerde vinculada a la persistencia de esa situación coyuntural porque, en caso contrario, se obligará a las partes a que, una vez recuperen la capacidad económica temporalmente disminuida, tengan que acudir de nuevo a otro procedimiento de modificación de medidas para adecuar las pensiones a la verdadera capacidad de los progenitores y necesidades de los hijos/as.
II.- Mujeres víctimas de trata y/o explotación sexual
El confinamiento a que nos hemos visto obligados por la crisis sanitaria todos, también ha afectado a las mujeres sometidas a trata o explotación sexual. Pese a que la trata de personas y/o la explotación sexual puede afectar a mujeres y hombres también en relación con estas actividades delictivas, la mayoría de las víctimas son mujeres y menores de edad.
Según la Oficina de UN contra la Droga y el Delito (UNODC) (25), dos terceras partes de las victimas detectadas por las autoridades son mujeres, el 79% de ellas sometidas a explotación sexual seguido por un 18% de casos con fines de explotación laboral, trabajos o servicios forzados. Según la misma fuente, se calcula que en España ejercen la prostitución un número cercano a las 350.000 mujeres de las cuales el 80% son extranjeras en situación de migración irregular provenientes de Brasil, Colombia, Nigeria, Rumania, Rusia y Ucrania.
Durante la vigencia de las medidas del Estado de Alarma, la situación de las víctimas de trata y especialmente de las mujeres y niñas objeto de trata y/o explotación sexual, se ha podido ver agravada, no solo porque se hayan visto obligadas a adaptar «la actividad sexual» a las circunstancias del confinamiento llevándola a cabo a través de la red o incumpliendo las prohibiciones de movilidad impuestas por el estado de alarma, asumiendo una riesgo añadido para su salud por el contagio del COVID-19 (26), sino porque a consecuencia del contagio o riesgo de contagio del virus, muchas de las organizaciones de apoyo o asistencia o han denegado el acceso a las casas de acogida a estas víctimas o se han visto obligadas a cesar en la prestación de esos servicios imprescindibles.
Ghada Waly, Directora Ejecutiva de la UNODC, recientemente expuso así la situación: «La restricción de movimiento por causa del COVID-19, el desvío de los recursos de las fuerzas de la ley y la reducción de los servicios sociales y públicos, han ocasionado que las víctimas de trata de personas tengan aún menos oportunidades de escapar y encontrar ayuda. A medida que trabajamos juntos para superar esta pandemia mundial, los países necesitan mantener los albergues y las líneas telefónicas de auxilio abiertas, asegurar el acceso a la justicia y prevenir que las personas en situación de vulnerabilidad caigan en manos del crimen organizado». Esta organización ha recomendado a los Estados que adopten medidas para asegurar que, sin perjuicio del respeto a las restricciones de viajes y la libertad de movimiento, se garantice el acceso a los servicios esenciales para víctimas de trata de personas sin discriminación (27).
En el mismo sentido, en el informe de 2 de abril de 2020, el Grupo de Expertos contra la Trata (GRETA) (28) se hace alusión a que las organizaciones de la sociedad civil han emitido alertas sobre la denegación al acceso a los refugios a dichas víctimas debido a COVID-19, «poniéndolos en riesgo de quedarse sin hogar y de seguir siendo explotadas». Añade dicho informe que «[a]lgunos refugios han informó de infecciones por COVID-19 y han tenido que cerrar» y otras muchas ONGs, aunque se esfuerzan por seguir ofreciendo apoyo jurídico y de otro tipo en línea o por teléfono, los servicios se han suspendido parcialmente y hay una creciente preocupación por falta de financiación. «Sin acceso a un alojamiento seguro, instalaciones especializadas, atención médica y asistencia psicológica, las víctimas de la trata, incluso cuando son identificadas, están expuestas a revictimización, tanto como están expuestos al virus».
El estado de alarma y el confinamiento que fue acordado en la práctica totalidad de los Estados afectados por el COVID-19, también ha afectado a la devolución de víctimas de la trata a sus países de origen, lo que puede haber generado no solo el retraso sino también su precipitación poniendo en grave riesgo la salud y protección de estas víctimas en los países de retorno. Ante tal situación GRETA ha recordado a los Estados que el Convenio Europeo para la Acción contra la Trata de Seres Humanos (29) sigue siendo aplicable durante las medidas de emergencia y que en su virtud, los Estados Partes tienen la obligación de identificar a las víctimas de la trata de personas y adoptar medidas para ayudarlas en su recuperación, teniendo en cuenta sus necesidades de seguridad y protección, de manera que, dice expresamente el Grupo de Expertos, deben aplicarse a la víctimas de trata también durante la vigencia de las medidas adoptadas para la contención del virus, «todas las medidas de asistencia y protección previstas en el Convenio, incluyendo el derecho a un período de recuperación y reflexión, la concesión de un permiso de residencia, la evaluación de los riesgos y de seguridad antes de cualquier retorno» (30).
En España, el plan de contingencia incluye declarar servicio esencial, todos los servicios de asistencia integral a las víctimas de violencia contra las mujeres lo que debería haber significado que los operadores de los servicios esenciales garantizaran el normal funcionamiento de los dispositivos de información 24h; la respuesta de emergencia y acogida a las víctimas en situación de riesgo, incluidas las mujeres que precisan abandonar el domicilio para garantizar su protección; el normal funcionamiento de los centros de emergencia, acogida, pisos tutelados, y alojamientos seguros para víctimas de explotación sexual y trata; y la asistencia psicológica, jurídica y social a las víctimas de manera no presencial (telefónica o por otros canales).
El Ministerio de Igualdad, ha hecho referencia a la situación de estas víctimas durante la pandemia y así, en la «Ampliación del Plan de Contingencia contra la violencia de género ante la crisis del COVID-19: medidas adicionales dirigidas a víctimas de trata, explotación sexual y a mujeres en contextos de prostitución», puso de manifiesto que desde la declaración del estado de alarma «[l]as entidades y ONG especializadas en la detección, atención e intervención psicosocial han tenido que paralizar en la mayoría de los casos su intervención asistencial y ambulatoria de carácter presencial por la limitación de circulación, exponiendo a las mujeres a un escenario de vulnerabilidad y desprotección de derechos» agravando la situación de estas mujeres que vienen arrastrando en muchas ocasiones cierto aislamiento social y carencia de apoyo familiar o social, además de no estar familiarizadas con sus derechos y con los recursos del entorno; a todo ello hay que añadir que, a veces concurren otras circunstancias que acrecientan su vulnerabilidad como el desconocimiento del idioma.
Para afrontar esta situación el Ministerio aprobó una serie de medidas dirigidas a garantizar el derecho a la Información para las víctimas de trata y explotación sexual y, también, de otras mujeres en contextos de prostitución (31); a garantizar la detección e identificación de las víctimas de trata y explotación sexual y de casos de extrema vulnerabilidad en contextos de prostitución (32), garantizar la asistencia integral y protección de las víctimas de trata y explotación sexual, así como la atención a casos de especial vulnerabilidad y proponer un modelo de acreditación para la solicitud del Ingreso Mínimo Vital (33).
III. Conclusión
Tendremos que esperan a contar con datos del CGPJ, FGE y del Ministerio de Interior para conocer en cifras la real incidencia de la pandemia en relación a la violencia sobre la mujer en el ámbito de la pareja y ex pareja y de trata y/o explotación sexual; habrá que analizar comparativamente con periodos de normalidad el número de denuncias, de intervenciones y seguimientos policiales, identificaciones de víctimas de trata y procedimientos penales y administrativos incoados y tramitados durante y después de la pandemia para conocer el real efecto que el confinamiento y las medidas de restricción de movimientos, absolutamente necesarias para luchar contra el virus, hayan podido producir en estas tipologías delictivas y en sus víctimas.
En todo caso, no podemos obviar ni desconocer la alta probabilidad de que esta situación haya afectado negativamente a estas mujeres y niñas lo que nos obligará a extremar la diligencia a la hora de investigar los hechos que se denuncien y al valorar las circunstancias concurrentes para instar y acordar las medidas de protección adecuadas y, también, al analizar con esa perspectiva las reclamaciones civiles de familia que lleguen o puedan llegar a los juzgados y no solo a los especializados de violencia sobre la mujer, también en los Juzgados de Familia en los que se tramitan y resuelven muchos procedimientos que afectan a víctimas de violencia de género.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en julio de 2020.
Notas:
1. https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/
2. Pandemics and Violence Against Women and Children. Peterman, A., Potts, A., O’Donnell, M., Thompson, K. Shah, N., Oertelt-Prigione, S. and van Gelder, N.. Center For Global Developmen. Working Paper 528. Abril 2020.
3. Tras considerar como servicios especiales a los efectos del RDL 463/2020, de 14 de marzo -EDL 2020/6230-, por el que se declara el estado Alarma, los servicios de información y asesoramiento a las víctimas de violencia de género, a los de acogida y el sistema de seguimiento por medios telemáticos (art. 1) regula una serie de medidas para garantizar la efectividad de los mismos.
4. https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/igualdad/
5. https://violenciagenero.igualdad.gob.es/violenciaEnCifras/boletines/boletinMensual/
6. https://twitter.com/DelGobVG/status/1268549715982979072/video/1
7. Macroencuesta de Violencia contra la Mujer 2015. 22 colección contra la violencia de género. Documentos. Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad.
8. STS 184/2019 de 2 de abril, FJ 2º. -EDJ 2019/549653- «Suele alegarse en los casos de violencia de género que el retraso de la víctima en denunciar conlleva la duda acerca de su credibilidad, pero nada más lejos de la realidad, dado que se trata de supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser su sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia de género valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no. Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, cuando son víctimas, no culpables. Todo ello, las convierte en más víctimas aún, porque lo son del agresor que es su propia pareja, y lo son, también, del propio sistema en quien, en muchas ocasiones, no confían si no tienen la seguridad de que denunciar va a ser algo positivo para ellas y no algo negativo».
9. https://www.anar.org/ninos-confinados-con-sus-maltratadores-la-curva-que-no-se-aplana-con-ninguna-vacuna/. Página visitada el día 28 de mayo de 2020.
10. Macroencuesta de Violencia contra la Mujer 2015. 22 colección contra la violencia de género. Documentos. Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad. Pág. 166 y 168.
11. http://www.poderjudicial.es/stfls/SALA%20DE%20PRENSA/
12. Sobre la competencia de los JVM en los procedimientos de ejecución de sentencias y resoluciones dictados por estos juzgados, se pronunció la Circular 6/2011 de la FGE en el apartado II.2.2.2 y en la conclusión Décima b). En el mismo sentido la ATS Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 -EDJ 2014/62213-: «En materia de competencia funcional el art. 61 LEC -EDL 2000/77463- establece que "(s)alvo disposición legal en otro sentido, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare" .
En consonancia con dicha previsión, el art. 545.1 LEC -EDL 2000/77463- dispone que "(s) i el título ejecutivo consistiera en resoluciones judiciales, resoluciones dictadas por Secretarios Judiciales a las que esta ley reconozca carácter de título ejecutivo o transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados, será competente para dictar el auto que contenga la orden general de ejecución y despacho de la misma el Tribunal que conoció del asunto en primera instancia o en el que se homologó o aprobó la transacción o acuerdo".
5. En el presente caso, debemos integrar las reglas que resultan de las normas sobre competencia objetiva y las dimanantes de la competencia funcional.
El procedimiento de ejecución de títulos judiciales no se encuentra entre los afectados por la vis attractiva contenida en el art. 87 ter 3 LOPJ -EDL 1985/8754- a favor de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Este precepto, al establecer los requisitos que cumulativamente deben concurrir para atribuir la competencia exclusiva a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en el orden civil, exige en primer lugar que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del citado artículo, y esos asuntos no hacen referencia a los procedimientos de ejecución de aquellos títulos judiciales dictados por el Juez del Juzgado de Familia o de Primera Instancia. De manera que estos procedimientos no pueden identificarse con los asuntos que se citan en el número 2 del art. 87 ter LOPJ.
En consecuencia, el referido art. 87 ter 3 LOPJ -EDL 1985/8754- no introduciría ninguna excepción al régimen que en materia de competencia funcional establece el art. 61 LEC -EDL 2000/77463-, y, conforme al art. 545.1 LEC, la competencia para la ejecución de resoluciones judiciales correspondería al tribunal que conoció del asunto en primera instancia o que homologó o aprobó la transacción o acuerdo. Aunque admitiéramos que el procedimiento de ejecución de títulos judiciales no es un proceso autónomo e independiente de aquel en que recayó la resolución cuya ejecución se interesa, de referirse este proceso a algunos de los asuntos que se citan en el número 2 del art. 87 ter LOPJ, cuando se promovió el procedimiento penal ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, no solo se había iniciado la fase de juicio oral (vista civil en el procedimiento de origen), sino que incluso ya había recaído sentencia, por lo que conforme al art. 49 bis. 1 LEC, el Juez del Juzgado de Familia o de Primera Instancia no podría inhibirse a favor de Juez de Violencia sobre la Mujer». En el mimo sentido ATS de 20 de marzo de 2017.
13. AATS Pleno 14-6-17 (conflicto n.º 61/2017), 27-6-16 (conflicto n.º 815/2016) y 15-2-17 (conflicto nº 1085/2016).
14. https://www.fiscal.es/documentaci%C3%B3n-coronavirus
15. En parecido sentido la Junta sectorial de Jueces de Familia y de Violencia de Género de Valladolid celebrada el 19 de marzo, acordó la suspensión del régimen de visita intersemanal con o sin pernocta y aquellos regímenes de vistas que se tuvieran que ejecutar a través del PEF (APROME). En sentido similar se pronunciaron el día 18 de marzo de 2020 la Junta de Jueces de familia, Tutelas e incapacidades del partido judicial de Murcia; el día 16 de marzo de 2020 la Junta Sectorial de Jueces de Familia de Zaragoza y, el 18 de marzo la Junta sectorial telemática urgente de los Juzgados de Pamplona.
16. http://e-miramar.icamalaga.org/2020/marzo/velez2003.pdf
17. https://centos.icas.es/wp-content/uploads/acuerdo-jueces-familia-sevilla.pdf
19. Párrafo 5º del apartado II del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-.
20. Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño -EDL 2013/2717101-; art.2 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil -EDL 1996/13744- y de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- y, Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño, a que su interés superior sea una consideración primordial.
21. Reformada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/125943-.
22. Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 -EDL 2011/393212-.
23. SSTC 221/2002 de 21 noviembre y 71/2004 de 19 abril -EDJ 2004/23364- y SSTS Sala Primera 11-2-11 y 26-11-15.
24. «1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».
25. UNODC. Algunos Datos relevantes. https://www.unodc.org/documents/lpo-brazil/sobre-unodc/Fact_Sheet_Dados_Trafico_de_Pessoas_geral_ESP.pdf
26. El Ministerio del Interior informó el día 10 de abril de 2020, de la operación llevada a cabo por Policía Nacional desarticulando una red internacional que explotaba sexualmente a mujeres, siendo liberadas doce víctimas en Córdoba y Jaén, alguna de ellas menor de edad. «La organización desmantelada continuaba su actividad incluso tras haberse decretado el Estado de Alarma y es que, a pesar del confinamiento, muchos clientes solicitaban los servicios sexuales acudiendo a los pisos en los que se encontraban las mujeres, o reclamaban que éstas se desplazaran hasta sus domicilios.»
Página visitada el día 31 de mayo de 2020.
27. https://www.unodc.org/mexicoandcentralamerica/es/webstories/
28. GRETA, informe de 2 de abril de 2020. In time of emergency the rights and safety of trafficking victims must be respected and protected. https://rm.coe.int/greta-statement-covid19-en/16809e126a.
29. Consejo de Europa, Convenio sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, nº 197, Varsovia, 16 de mayo del 2005.
30. Según UNODC, se estima en 2,5 millones el número de personas víctimas de la trata. Sin embargo, se calcula que por cada víctima de la trata de personas identificada existen 20 más sin identificar.
31. Difusión de los teléfonos 24 horas de las entidades especializadas con posibilidad de contactar por WhatsApp. Difusión del teléfono gratuito de la Policía Nacional y de correos electrónicos de Policía Nacional y Guardia Civil.
32. «-Implicación en la detección de posibles casos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que realizan funciones de inspección durante el cierre de hostales, hoteles y clubes. Se propone así que, una vez detectados los casos, se refuercen los cauces de coordinación con las entidades y organizaciones y servicios especializados, tanto públicos como privados para, tras la confirmación de los indicios, asegurar la asistencia y protección a las víctimas. En estos casos, se aplicaría la Instrucción 6/2016 de la Secretaría de Estado de Seguridad, para garantizar la adecuada coordinación con las organizaciones en la información a las mujeres para la toma de decisiones sobre sus necesidades.
- Fortalecer la coordinación entre las unidades policiales especializadas en trata y las ONG que trabajan en contextos de prostitución y están en contacto telefónico con las mujeres, presentación de posibles casos/situaciones de especial vulnerabilidad o signos de trata o explotación, con indicación de necesidades. - Reforzar el cauce de información a los servicios púbicos especializados y a las ONG sobre posibles casos recibidos de desde servicios de migración y asilo».
33. El art.4 RDL 20/2020, de 29 mayo -EDL 2020/13595-, por el que se establece el ingreso mínimo vital, en el párrafo 1, último apartado dispone que [«n]o se exigirá el cumplimiento de los requisitos de edad, ni los previstos en los apartados 1º y 2º de esta letra, en los supuestos de mujeres víctimas de violencia de género o víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual» y, en el párrafo 2º, se establece que «[n]o podrán ser beneficiarias de la prestación del ingreso mínimo vital las personas usuarias de una prestación de servicio residencial, de carácter social, sanitario o sociosanitario, con carácter permanente y financiada con fondos públicos, salvo en el supuesto de mujeres víctimas de violencia de género o víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual, así como otras excepciones que se establezcan reglamentariamente». En el art.5 -EDL 2020/13595- se prevé que la edad mínima de la persona titular será de 23 años, salvo en los supuestos de mujeres víctimas de violencia de género o víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual, en los que se exigirá que la persona titular sea mayor de edad. El art.6 considera unidad de convivencia «a) La constituida por una persona víctima de violencia de género que haya abandonado su domicilio familiar habitual acompañada de sus hijos o menores en régimen de guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente y sus familiares hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad». No se requerirá el requisito de independencia por un periodo de tres años anterior a la solicitud a «las personas que por ser víctimas de violencia de género hayan abandonado su domicilio habitual, a las que hayan iniciado los trámites de separación o divorcio o a las que se encuentren en otras circunstancias que puedan determinarse reglamentariamente» (art. 7.2), ni el requisitos de formar parte de una unidad de convivencia durante al menos el año anterior a la presentación de las solicitudes los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente de menores, en los supuestos a) y b) del artículo 6.2, en los supuestos de mujeres víctimas de violencia de género o víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual (art. 7.3).
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación