I.- Coordenadas normativas sobre el tiempo de trabajo con anterioridad a la pandemia
Como es de sobra conocido, el tiempo de trabajo ha venido constituyendo un ámbito de tensión permanente de intereses divergentes entre los asalariados y los empresarios. Esta tirantez, que en un inicio se manifestó en una lucha por la reducción de la jornada, adquiere un nuevo rostro, pero no muy diferente, en el entramado productivo de los últimos años, caracterizado por feroces exigencias de competitividad y rentabilidad empresarial (1), origen de nuevos modelos de negocio auspiciados bajo una acusada intensificación horaria (2).
Las últimas reformas introducidas en el ordenamiento laboral, principalmente las de 2010 y 2012, han venido dotando al empresario de diversos instrumentos para adaptar la ordenación de la jornada a las necesidades productivas sobrevenidas quedando reducido el histórico papel preponderante de la regulación legal de máximos (3). Así, las diversas y variadas manifestaciones de distribución flexible a través de cómputos mensuales o anuales, la facilidad en las modificaciones y descuelgues o el incremento de la dedicación irregular (4), constituyen un elenco de circunstancias ejemplificativas que hacen indiscutible una realidad harto preocupante (5), derivada de la obligación para el trabajador de estar en alerta constante (always on) sin ninguna certeza en el quantum y en el quando (6).
Sobre este contexto productivo y normativo incide la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230-, que regula, como medidas más destacadas, la limitación de la libertad de circulación de los ciudadanos y su aislamiento con el fin de contener la expansión del covid-19 y reducir la curva de contagios, dados los dramáticos términos de la infección en cuanto al número de enfermos graves y de fallecidos. A partir de este hito, muchas han sido las previsiones adoptadas a modo de cascada con contenido social, unas con vigencia limitada a la duración del estado de emergencia, que ha sido objeto de seis prórrogas (7), y otras con proyección a más largo plazo. Dentro de esta segunda modalidad, cabe hacer referencia al RDL 10/2020, de 29 marzo -EDL 2020/7737-, que introduce una medida directamente relacionada con el tiempo de trabajo o, mejor dicho, del no trabajo, pues, atendiendo a los preocupantes datos epidemiológicos, prohíbe la actividad laboral durante unos días (del 30 de marzo al 9 de abril) excepto en determinadas tareas que se consideran esenciales, arbitrando un peculiar procedimiento de recuperación de las horas perdidas.
II.- Estado de alarma, limitación de desplazamientos y permiso retribuido recuperable: tres cauces imbricados en el RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-
El art.7 RD 463/2020 -EDL 2020/6230- restringe la movilidad de las personas, limitando la circulación por las vías públicas. Ahora bien, esta regla general va acompañada de una serie de excepciones, entre las que se encuentran los «desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar la prestación laboral, profesional o empresarial». Como fácilmente se puede comprender, la finalidad de esta exclusión frente a las restricciones en los desplazamientos, es mantener los recursos pecuniarios de los trabajadores y la capacidad productiva de las empresas en aquellos quehaceres no clausurados, para evitar un colapso económico de connotaciones irreparables pese al confinamiento de la población. Sin embargo, el alza de la tristemente famosa curva de propagación del virus, llevó a restringir mucho más el entramado empresarial del país reduciéndolo por efecto del RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- a aquél que se considera imprescindible durante las fechas anteriormente indicadas (del 30 de marzo al 9 de abril).
Como explica la Exposición de Motivos del citado RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-, pese a la efectividad de las primeras medidas de distanciamiento social adoptadas desde el 14 de marzo tendentes a la contención del avance del covid-19, principalmente de la mano del teletrabajo o de los «eres» suspensivos por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, lo cierto es que después del transcurso de dos semanas desde la declaración del estado de alarma seguía siendo muy elevada la cifra total de personas ingresadas en las Unidades de Cuidados Intensivos, en ocasiones durante periodos relativamente largos, con un efecto de acúmulo de pacientes, provocando una presión ascendente sobre el Sistema Nacional de Salud y, en particular, sobre los servicios asistenciales, todo ello sin olvidar el cuantioso número de decesos que se seguían produciendo.
Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos, el legislador de urgencia considera necesario adoptar una fórmula que permita asegurar la referida restricción de movimientos aun a costa de paralizar de forma más incisiva la producción. Se opta, así, por introducir un asueto obligatorio a disfrutar entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), siendo realizadas las horas perdidas a posteriori.
III.- Calificación jurídico-formal. Discrepancias entre el nomen iuris y las circunstancias reales
La naturaleza jurídica atribuida a esta medida se fundamenta en una figura conocida pero carente de vigencia en la actualidad («permiso retribuido recuperable»), pues el art.5 RD 2001/1983, de 28 julio -EDL 1983/8405- (derogado por el RD 1561/1995 -EDL 1995/15657-), preveía la posibilidad de recuperar las horas no trabajadas por fuerza mayor, a razón de una hora diaria como máximo durante los días laborables siguientes, con el único requisito de comunicarlo previamente a los representantes legales de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo.
Con todo, pese a esta calificación, en realidad se trata de un modelo muy particular de «distribución irregular de la jornada» (art.34.2 ET -EDL 2015/182832-), sustentado ahora en el fin último de limitar la libertad de movimientos en un momento de crecimiento de la pandemia y de saturación del sistema sanitario (8). Cabe recordar que este precepto estatutario atribuye grandes dosis de libertad al empresario para distribuir irregularmente la jornada, pues aun cuando es el convenio o acuerdo de empresa el instrumento que debe ocuparse de regular esta prerrogativa, en su defecto se atribuye a la decisión unilateral del titular de la organización empresarial la posibilidad alterar la dedicación hasta en un 10 por 100 en cómputo anual con tres únicos condicionantes: respeto de los períodos mínimos de descanso diario (12 horas) y semanal (día y medio), así como un preaviso de los términos concretos de la dedicación con, al menos, cinco días [que no puede minorarse por convenio colectivo (9)]. Grandes son, como se tratará de explicar en las páginas siguientes, las similitudes con esta vía.
Por el contrario, salta a la vista que no se trata de una suspensión contractual, cuyas notas características son la interrupción de la actividad laboral y simultáneamente de la prestación salarial con reserva de puesto de trabajo.
Tampoco supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancias del empresario que exigiría la observancia de los trámites del art.41 ET -EDL 2015/182832-, pues aun cuando el cambio sustancial de la jornada de trabajo, del horario y de la distribución del tiempo de trabajo o del régimen de trabajo a turnos previstos en pacto extraestaturario o en contrato de trabajo (10) figura en el listado de tal precepto, lo cierto es que su desarrollo en nada coincide con el iter diseñado en el RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-, no en vano a la hora de justificar la novación prevista en el art.41 ET -EDL 2015/182832-, la dirección de la empresa acudirá a las consabidas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, bastando con que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo, por lo que el control judicial no debe hacerse en función de una valoración sobre la conveniencia de la medida sino sobre la posibilidad de contribuir a la mejora de la situación futura de la corporación (11), mientras el camino articulado en la pandemia parte de una imposición legal bilateral tanto para trabajador como para el empresario.
Ni siquiera se trata del disfrute de unos días de vacaciones obligatorias, pues ello entraría en contradicción con el art.31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313- e implicaría una posible renuncia de derechos (12).
Se ha obviado igualmente acudir al art.30 ET -EDL 2015/182832-, pues sólo garantiza la conservación del derecho a la retribución en situaciones de imposibilidad de la prestación por causa imputable al empresario, excluyendo los supuestos de fuerza mayor (13).
Desechando tales posibilidades, se ha recurrido a la figura de un permiso, pero tal planteamiento adolece de un defecto capital, pues el requisito esencial del art.37.3 ET -EDL 2015/182832- regulador de los asuetos es su carácter facultativo, circunstancia que aquí no concurre porque la paralización de la actividad es preceptiva para las dos partes del contrato de trabajo (14). Además, el RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- añade dos características claras: de un lado, es una interrupción retribuida, incluyendo el «salario base» y los «complementos salariales» y, por ende, las cotizaciones inherentes como si se hubiera trabajado, pudiendo quedar eliminadas únicamente algunas partidas de carácter extrasalarial, como, por ejemplo, un plus de transporte o unos cheques restaurante (15); de otro, concurre la posibilidad de recuperación negociada hasta el 31 de diciembre de 2020.
A la luz de estas circunstancias, cabe concluir que, en realidad, lo que se regula es una auténtica «bolsa de horas» (16) a materializar hasta final de año. Como ha señalado la mejor doctrina, con ello se consigue «un reparto de sacrificios», pues los trabajadores deben realizar la misma jornada anual, mientras que la empresa tiene la obligación de adelantar los emolumentos correspondientes a un tiempo de trabajo que se llevará a cabo más tarde (17).
IV.- Ámbito objetivo
El propio RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- define, siguiendo la estela del RD 463/2020 -EDL 2020/6230-, qué cometidos se consideran esenciales y, por tanto, mantienen su actividad, quedando al margen de su regulación, haciendo referencia a todos los relacionados con la lucha contra la enfermedad en el plano sanitario y a aquellos otros destinados a la provisión de productos de primera necesidad a una población confinada (transportes, abastecimiento alimentario, suministro de energía eléctrica, derivados del petróleo y gas natural, medios de comunicación u operadores críticos de servicios esenciales) (18). Además, también recoge ex novo otro elenco de actividades a las que no afecta como las de cuidado y atención de determinados colectivos; las que permiten asegurar un mínimo y correcto funcionamiento de las administraciones y servicios públicos; las de transporte de personas y mercancías que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma; las actividades de servicios financieros y bancarios; las relacionadas con telecomunicaciones y audiovisuales y de servicios informáticos esenciales; las imprescindibles en la industria manufacturera que permitan el desarrollo de las actividades consideradas esenciales; las de limpieza, vigilancia, mantenimiento y recogida de basuras; protección y atención de víctimas de violencia de género; abogados, procuradores, graduados sociales, traductores, intérpretes, psicólogos y asistentes a las actuaciones procesales no suspendidas; despachos, gestorías administrativas y de graduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes; notarías y registros; abastecimiento, depuración, conducción, potabilización y saneamiento de agua; servicio postal; distribución y entrega de productos adquiridos en el comercio por internet, telefónico o correspondencia; y otras tantas hasta completar un listado de 25 epígrafes que termina aclarando el carácter no exhaustivo del listado. Dentro de esta cláusula abierta puede mencionarse, al calor de la Orden de 30 de marzo de 2020 del Ministro de Sanidad por la que se establecen criterios interpretativos del RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-, «las tareas de representación sindical y patronal, cuyo fin sea garantizar la asistencia y asesoramiento a personas trabajadoras y empleadores».
Al objeto de que los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado pudieran identificar qué concretos asalariados debían seguir prestando servicios y, por tanto, sus desplazamientos al lugar de trabajo estaban justificados, la empresa debía expedir en su favor un salvoconducto, mediante una declaración responsable, conforme al modelo contenido en el Anexo de la OSND/307/2020 -EDL 2020/7883-.
Para el resto de quehaceres, bien del sector público o bien del privado, el RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- prevé, como ya consta, el mantenimiento de las retribuciones y la recuperación de las horas dejadas de trabajar con motivo del período de paralización (entre el 30 de marzo y el 9 de abril) debido a la emergencia sanitaria por coronavirus.
V.- Exclusiones
Además de quedar extramuros las ocupaciones de carácter esencial, también permanecen al margen del RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- otros ámbitos funcionales, no por razón de la actividad desarrollada sino por otras circunstancias de variado alcance, a saber:
En primer lugar, con el objetivo de evitar las dificultades que pueden sufrir algunas corporaciones tras la reanudación de la actividad superado el paro total, el art.4 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- permite, en caso de ser necesario, «establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos».
En segundo término, el art. 1.2 deja fuera a «las personas trabajadoras contratadas por, de un lado, aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y, de otro, aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto en este Real Decreto-Ley» (apartado c). Es decir, no vincula a quienes estén afectados por expedientes que ya se están aplicando o que se han solicitado y, por tanto, comenzado a tramitar con anterioridad a la entrada en vigor del permiso retribuido, ni tampoco a quienes se ven concernidos por expedientes temporales por fuerza mayor (sólo estos son autorizados) iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del mismo (19). A sensu contrario, el RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- sí se aplica en supuestos de expedientes de reducción de jornada.
En tercer lugar, quedan extramuros «las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas» [art.1.2 d)] y quienes «puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios» [art.1.2 e)].
En cuarto lugar, permanecen al margen también los trabajadores autónomos, no en vano la propia concepción del permiso retribuido obligatorio recuperable está diseñada únicamente para aquellos que efectúan una prestación de servicios laboral, estatutaria o funcionarial. Por si duda hubiere, la Orden 307/2020 -EDL 2020/7883- aclara este extremo, de modo que este colectivo aunque su actividad se encuentre entre las enunciadas en el Anexo I del RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- puede seguir trabajando «normalmente», tal y como señala la Exposición de Motivos de la citada disposición normativa.
En cuanto a los empleados públicos, no hay que olvidar una doble circunstancia: se ha producido una sobrecarga de trabajo en los servicios esenciales, al tiempo que están parados o funcionan a medio gas otros servicios que no son esenciales (20). Pensando precisamente en esta realidad paralela, el art. 5 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- encomienda al Ministro de Sanidad, en su condición de autoridad competente delegada, la atribución de modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por este permiso y sus efectos (21). Por otra parte, la disp.adic. 1ª RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- habilita al Ministerio de Política Territorial y Función Pública y a los órganos competentes en las Comunidades Autónomas y entidades locales para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales. De esta previsión se deduce a sensu contrario que, como regla general, el permiso retribuido recuperable debería afectar a los funcionarios públicos, a no ser que presten su actividad en servicios esenciales declarados por el propio RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- o el órgano competente haya dictado instrucciones específicas sobre el desarrollo de sus cometidos (22), cosa que han venido haciendo mayoritariamente en los días previos, entendiendo que los funcionarios permanecen en servicio activo en los supuestos de cierre o reducción de actividad de sus centros de trabajo disfrutando de un permiso retribuido del art.48 j) RDLeg 5/2015, de 30 de octubre -EDL 2015/187164-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), es decir, por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber público (23).
Por lo que afecta a los empleados públicos con legislación especial, regulados en el art.4 EBEP -EDL 2015/187164- (esto es, personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas; personal funcionario de los demás Órganos Constitucionales del Estado y de los órganos estatutarios de las Comunidades Autónomas; Jueces, Magistrados, Fiscales y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia; personal militar de las Fuerzas Armadas; personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; personal retribuido por arancel; personal del Centro Nacional de Inteligencia; personal del Banco de España y del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito), la disp.adic.2ª RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- dispone que «se dictarán las instrucciones y resoluciones necesarias para determinar el régimen jurídico aplicable tanto en lo que se refiere al carácter esencial de sus servicios como a la organización concreta de los mismos», tal y como también se venía haciendo con anterioridad en los términos previamente mencionados para los funcionarios ordinarios.
En fin, la disposición adicional 5ª RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- dispone igualmente que el permiso no resultará de aplicación a las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la dispensa de los mismos de forma no presencial, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el art.34 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, que declara la suspensión de algunos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, pudiendo ser reconducidos los trabajadores a los procedimientos suspensivos o de reducción de jornada de los art.22 y 23 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795- si no pudieran ser acoplados en otras tareas de la propia empresa (24).
VI.- Posibilidades para la recuperación
La realización de las horas perdidas exige la apertura de un «período de consultas entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días», debiendo negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, pero sin que sea necesario alcanzar tal resultado.
Como el art.3.2 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- no establece especialidad alguna en cuanto a la interlocución en período de consultas, habría que acudir para integrar esta laguna a las reglas previstas en el art.41.4 ET -EDL 2015/182832-, conforme a las cuales se confiere prioridad en el diálogo a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados. En su defecto, la intervención corresponderá, bien al comité de empresa o a los delegados de personal, si la medida afecta a un único centro de trabajo, bien al comité intercentros, cuando la medida afecte a más de un centro de trabajo y dicho comité tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación (25).
En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación, interviniendo un sujeto por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres personas trabajadoras de la propia empresa, elegidas conforme a lo recogido en el art.41.4 ET -EDL 2015/182832-, es decir, «democráticamente». En cualquiera de las circunstancias anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de cinco días.
El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de quienes integran la representación legal de las personas trabajadoras o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa, siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas que se hayan visto afectadas por este permiso extraordinario. Como sucede en otros períodos de consultas, las partes podrán acordar en cualquier momento la sustitución de tal régimen por los procedimientos de mediación o arbitraje previstos en los instrumentos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico a los que hace referencia el art.83 ET -EDL 2015/182832-.
El consenso que se alcance podrá regular, en lo que no es más que un apunte meramente potestativo, la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo perdidas durante el permiso, su imputación a vacaciones, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para llevar a cabo el tiempo de trabajo no desarrollado.
En el caso de no lograrse el concierto, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de 7 días desde la finalización del período de consultas (frente a los 5 días de la distribución irregular de jornada del art.34.2 ET -EDL 2015/182832-), la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso, lo cual puede implicar la necesidad de la adopción de una decisión precipitada por parte del empresario que impedirá atender circunstancias productivas sobrevenidas.
En todo caso, como reductos a respetar, es decir, haya o no acuerdo, es menester apuntar que la recuperación no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos legales o convencionales de descanso diario (doce horas entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente) y semanal (día y medio a la semana o tres días seguidos en un período de catorce); tampoco podrá conllevar el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el art.34.2 ET -EDL 2015/182832- (cinco días), ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, como no podría ser de otra manera aunque se trate de una declaración programática, habrá de acatar los derechos de conciliación de la vida laboral, personal y familiar establecidos legal o convencionalmente.
VII.- Plazo máximo
El lapso temporal previsto por el ejecutivo para la realización de las horas perdidas discurre desde la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020. Pese a la claridad del término final surge la duda de si sería posible extender la recuperación más allá de la fecha indicada. En una primera aproximación, cabe entender que la respuesta es negativa. Así, no sería factible superar tal data ni por decisión unilateral de la empresa, ni por acuerdo colectivo, pues se trata de una norma imperativa. Además, un posible acuerdo en tal sentido implicaría que durante el año 2021 se desbordase la jornada máxima anual, lo que supone una vulneración de lo dispuesto en el propio art.3.3 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-, que advierte que la recuperación no puede suponer «la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación». Asimismo, iría en contra del art.35.4 ET -EDL 2015/182832-, de conformidad con el cual la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación para el trabajador (26). Ahora bien, sería conveniente que el legislador modificara estos estrictos márgenes a la vista de las prórrogas sucesivas del estado de alarma y de las restricciones empresariales incorporadas en las sucesivas fases de desescalada que hacen difícil que muchas corporaciones recobren en un breve espacio de tiempo los parámetros de la actividad normal sobre todo en ciertos sectores marcados por la limitación de aforos (27).
En otro orden de cosas, este marco temporal carece de utilidad para los trabajadores vinculados por contratos temporales, en los cuales la efectividad de la recuperación tiene como límite su propia duración, salvo prórroga (28). Igualmente, no queda claro qué ocurre si el trabajador ve extinguido su vínculo quedando pendiente total o parcialmente el resarcimiento de las horas no trabajadas, pudiendo entender que sólo sería posible el descuento en la liquidación si se hubiera pactado tal circunstancia en el período de consultas. En otro caso, habría que considerar que el trabajador conserva el derecho a una retribución ya consolidada.
Sea como fuere, de conformidad con lo previsto en el art.7 RDL 16/2020, de 28 de abril -EDL 2020/10060-, durante el período que transcurra entre el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales (4 de junio) y el 31 de diciembre de 2020, tendrán carácter urgente y preferente, en el orden jurisdiccional social, los procesos «derivados del procedimiento para declarar el deber y forma de recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido». Nada establece este precepto sobre el espacio de interposición de la acción, debiendo interpretar que se aplica la regla general de un año, si bien las circunstancias concurrentes llevan a pensar que carece de sentido su formulación más allá del 31 de diciembre de 2020, salvo que haya un pronunciamiento del legislador retrasando tal fecha.
VIII. Conclusión
La crisis sanitaria provocada por el covid-19 ha conllevado la adopción de una larga serie de medidas para combatirla, entre las que se encuentra la regulación de una interrupción de la actividad empresarial entre el 30 de marzo y el 9 de abril, ambos inclusive, cuyo objeto es incrementar el distanciamiento social, minimizando la presencia de personas en los centros de trabajo, salvo que se desarrollen en ellos actividades consideradas esenciales. A tal fin, el legislador de urgencia ha diseñado un instrumento, configurado nominalmente como «permiso obligatorio retribuido recuperable», que en realidad responde más bien a un modelo de distribución irregular de jornada o «bolsa de horas» a recobrar hasta el 31 de diciembre de 2020. Con todo, el diseño normativo plantea un problema capital en cuanto al plazo máximo que necesita corrección, pues muchas empresas van a sufrir una caída importante de la actividad en los meses posteriores a la finalización del estado de alarma, que va a hacer imposible de asumir un incremento de jornada (29).
Notas:
1. García Ninet, J.I.: «A vueltas con el tiempo de trabajo y la productividad o sobre cómo flexibilizar más el tiempo de trabajo», Tribuna Social, núm. 164-165, 2004, pág. 5.
2. González Ortega, S.: «Tiempo de trabajo», Temas Laborales, núm. 4, 1985, pág. 76.
3. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M.: «100 años de la implantación de la jornada máxima de trabajo», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 4, 2019, pág. 356.
4. García Murcia, J.: «Tiempo de trabajo», Teoría y Derecho, núm. 4, 2008, pág. 115.
5. Casas Baamonde, M.E.: «La organización del tiempo de trabajo con perspectiva de género: la conciliación de la vida privada y la vida laboral», Documentación Laboral, núm. 117, 2019, vol II, pág. 20.
6. González Ortega, S.: «Tiempo de trabajo», Temas Laborales, núm. 4, 1985, pág. 78.
7. En primer lugar, hasta el día 12 de abril (por Resolución del Congreso de los Diputados de 25 de marzo de 2020); en segundo término, hasta el 26 de abril (por Resolución del Congreso de los Diputados de 9 de abril de 2020); en tercer lugar, hasta el 10 de mayo (por Resolución del Congreso de los Diputados de 22 de abril de abril); en cuarto, lugar hasta el 24 de mayo (por Resolución del Congreso de los Diputados de 6 de mayo); en quinto lugar, hasta el 7 de junio (por Resolución del Congreso de los Diputados de 20 de mayo); en sexto término, hasta el 21 de junio (por Resolución del Congreso de los Diputados de 3 de junio).
8. Casas Baamonde, M.E.: «Un nuevo Derecho del Trabajo en la emergencia. Las medidas laborales y de Seguridad Social excepcionales en el estado de alarma declarado por la crisis sanitaria del covid-19», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 4, 2020, pág. 20.
9. STS 11-12-19 (rec. 147/18) -EDJ 2019/787258-. Con anterioridad, la STS 25-5-19 (rec. 80/18) exigía respetar el plazo razonable al que se refería el convenio colectivo.
10. Casas Baamonde, M.E.: «Distribución irregular de la jornada, flexibilidad del tiempo de trabajo y tiempo de vida personal y familiar», Revista Jurídica de la Universidad de León, núm. 4, 2017, pág. 21.
11. Con carácter reciente, la STSJ País Vasco 16-7-19 (núm. 1407/19) -EDJ 2019/700804- considera modificación sustancial de condiciones de trabajo el retraso en media hora en la salida de trabajo (de 18.30 a 19.00 horas), aunque se anticipó otra media hora la salida para la comida.
12. Sala Franco, T.: «Acerca de la incidencia del covid-19 en el derecho a las vacaciones de los trabajadores», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 4, 2020, pág. 434.
13. Por lo que la empresa quedaría exonerada de su obligación salarial ante un supuesto de fuerza mayor; siempre y cuando ésta fuese constatada por la autoridad laboral. SSTSJ Castilla-La Mancha 15-12-97 (rec. 387/97) y Galicia 8-11-18 (rec. 2256/18) -EDJ 2018/675813-.
14. Baylos Grau, A.: «Sobre el permiso retribuido recuperable como medida de contención de la crisis sanitaria originada por el COVID-19», https://baylos.blogspot.com/
15. Aragón Gómez, C.: «Claves prácticas del permiso retribuido recuperable», Foro de Labos, https://forodelabos.blogspot.com/
16. Blasco Pellicer, A. et allii: Análisis normativo de las medidas laborales y de Seguridad Social frente a la crisis del COVID-19, Valencia (Tirant lo Blanch), 2020, pág. 81. En el mismo sentido, Beltrán de Heredia, I.: «Covid-19 y Real Decreto Ley 10/2020 -EDL 2020/7737-. Comentario de urgencia sobre el permiso retribuido recuperable» https://ignasibeltran.com/
17. Cruz Villalón, J.: «Permisos retribuidos recuperables», CincoDías, 29 marzo 2020.
18. Amérigo Alonso, J.: «¿Cómo queda el panorama de actividades cerradas y permitidas tras el Real Decreto Ley 10/2020 -EDL 2020/7737-», Diario La Ley, núm. 9609, 2020, pág. 7.
19. Altés Tárrega, J.A.: «La regulación de empleo debida al covid-19: aspectos laborales y de Seguridad Social», Diario La Ley, núm. 9615, 2020, pág. 1.
20. Jiménez Asencio, R.: “Viejo dilema: ajustes o reformas”, La mirada institucional https://rafaeljimenezasensio.com/
21. Ver OSND/310/2020, de 31 de marzo -EDL 2020/8042-.
22. A modo de ejemplo, cabe citar resoluciones con el contenido siguiente: empleados públicos del IMSERSO que pueden cambiar de actividad previa solicitud, prórroga de los profesionales sanitarios en formación, reincorporación de liberados sindicales o colaboración de empleados públicos que lo soliciten en tareas distintas de las habituales. Gordo González, L.: «RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-: ¿se aplica el permiso retribuido obligatorio a los funcionarios públicos?» https://forodelabos.blogspot.com/
23. Vid. Resolución del Secretario de Estado de Política Territorial de Función Pública de 10 de marzo de 2020, complementada por otra de 12 de marzo.
24. Rodríguez Escanciano, S.: «Medidas para la conciliación de la vida laboral y familiar ante la emergencia sanitaria por covid-19», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 4, 2020, pág. 457.
25. Aragón Gómez, C.: «Claves prácticas para la recuperación del permiso retribuido regulado en el Real Decreto Ley 10/2020 -EDL 2020/7737-», Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. Extra 12, 2, 2020, pág. 708.
26. Aragón Gómez, C.: «Claves prácticas de la recuperación del permiso retribuido regulado en el Real Decreto Ley 10/2020 -EDL 2020/7737-», Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. Extra 12, 2, 2020, pág. 705.
27. Vid. OSND 399/2020, de 9 mayo -EDL 2020/11046-, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad; OSND 414/2020, de 16 marzo -EDL 2020/11686-, para la fase 2; OSND/458/2020, de 30 mayo -EDL 2020/13604-, para la fase 3; y OSND 520/2020, de 12 junio -EDL 2020/15915-, por la que se modifican varias Órdenes anteriores.
28. Pérez Capitán, L. y del Pozo Sen, A.: «Comentarios y exposición de las medidas económicas y de empleo aprobadas para hacer frente a la crisis del coronavirus en España», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 4, 2020, pág. 582.
29. Gómez Abelleria, F.J.: «Medidas laborales no suspensivas ni extintivas relacionadas con el tiempo de trabajo», en AA.VV (Aragón Gómez, C., Coord.): Impacto del covid-19 en materia laboral y de Seguridad Social, Madrid (Francis Lefebvre), 2020, pág. 42.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en julio de 2020.
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