Las atenuantes por analogía: doctrina y supuestos concretos de aplicación

I.  Cuestiones generales

El estudio en profundidad del artículo 21.7 del Código Penal ha sido uno de los grandes olvidos de nuestros tratadistas, y sin embargo es uno de los artículos que más posibilidades ofrece como cauce para que de forma autónoma la jurisprudencia y la doctrina puedan hacer evolucionar el corpus iuris en la búsqueda de una mayor justicia material, así como para poder adaptar el código penal a las circunstancias sociales de cada momento histórico.

Concretamente el artículo 21.7 del Código Penal establece que será una circunstancia atenuante “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

Estamos pues ante un enunciado lo suficientemente abierto, al igual que sucede con el artículo 62-bis del código penal italiano que se ocupa de la misma materia[1],  como para poder acoger bajo su paraguas supuestos muy diversos, según se verá a continuación.

En líneas generales, y en este punto, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 104/2011 de 1 de marzo de 2011: para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, “ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente”.

De esta forma, se distinguen cinco tipos de circunstancias atenuantes por analogía:  a) En primer lugar, aquellas que guardan semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal (La atenuante de dilaciones indebidas ha pasado de ser considerada como atenuante analógica a tener su propio epígrafe dentro del artículo 21); b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente pero no cuentan con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) En un tercer apartado, las que guardan relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) En cuarto lugar, las que se conectan con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) Por último, aquella analogía que se encuentre directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, como fue en su momento el de la prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Asentado la anterior, el Alto Tribunal levanta una advertencia a tener en cuenta en el momento de la aplicación del artículo 21.7 CP, pues “la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia”. En este mismo sentido: STS Nº 575/2008 de  7-10-2008; STS Nº 1137/2005 de 6-10-2005; STS Nº 917/2002 de 24-5-2002, entre otras.

Se han creado así, gracias a la jurisprudencia, un buen número de nuevas atenuantes, algunas de ellas responden a la mera aplicación en un grado más tenue de una atenuante simple; y en otros casos se trata de la creación de auténticas nuevas atenuantes. Cuando se trata de figuras singulares, se ha permitido en ocasiones, aunque siempre de forma restrictiva, la aplicación de estas atenuantes de forma muy cualificada (STS 1780/2001 de 27-9-2001;  Nº 216/2001 de 19-2-2001; Nº 1258/1999 de 17-9-1999).

En nuestro estudio, con ánimo didáctico vamos a distinguir por un lado las atenuantes que por analogía se han construido tomando como base las eximentes, las atenuantes ordinarias o las descritas en los tipos penales de todas las demás que tienen un componente de creación intelectual libre pero no menos elaborado.

II. Tipos básicos

La atenuante por analogía enajenación mental

La atenuante por analogía de enajenación mental se aplica a supuestos no cubiertos, ni por la eximente completa del artículo 20.1 CP de anomalía o alteración psíquica, ni la  eximente incompleta del artículo 21.1.CP.

Más concretamente la atenuante por analogía de enajenación mental se aplica a situaciones en los cuales al acusado le es diagnosticado un trastorno de personalidad, en la terminología tradicional se denominaba a esta afección psicopatía.

Y ello, para cubrir la laguna que suponía en su momento el hecho de que si bien esta patología puede influir en la capacidad de culpabilidad del autor del delito, al no ser considerada como enfermedad mental por la jurisprudencia,  dicha circunstancia no tenía un reflejo en la disminución de su responsabilidad penal, pues dicha patología no se calificaba como eximente penal sea completa o incompleta.

La Sentencia del Tribunal Supremo Nº 29/2012, de  18-1-2012, con cita de otras sentencias, define de la siguiente manera esta patología: “es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad, subrayándose que en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general (SSTS 831/2001, de 14-5; 1363/2003, de 22-10; y 842/2010, de 7-10)”

En los casos en que  el trastorno de personalidad es de una especial gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, o la toxicomanía, lo correcto es aplicar la eximente incompleta del 21.1 CP (STSS Nº 29/2012, de  18-1-2012; Nº 680/2011, de 22-6-2011; Nº 468/09, de 30-4-2009;  Nº  515/09, de 6-5-2009; Nº  540/07 de 20-6-2007; y Nº 696/2004, de 27-5-2004)

La atenuante por analogía de trastorno mental transitorio

El Tribunal Supremo ha considerado como atenuante por analogía en relación al trastorno mental transitorio,  las situaciones que impulsan al acusado a actuar bajo un arrebato, una obcecación o una ofuscación notablemente superior a la que cabría considerar normal en términos de experiencia en casos del género.

Esta moderada de falta de control de los impulsos del acusado y que provocan una alteración cerebral, o una disminución leve de sus facultades, se ha apreciado en situaciones de tensión de ruptura de la pareja y desengaños amorosos (STS 28-12-2011, nº 1403/2011 y STS 13-5-1997, nº 679/1997); en situaciones de dependencia de alcohol en sujetos que eran retrasados mentales (STS 15-1-2004, nº 10/2004); en alteraciones neuróticas que provocan una rigidez cognitiva (STS 6-11-2000, nº 1709/2000); en supuestos de depresiones verificadas (STS 2-10-2000, nº 1471/2000); y en supuestos de adicción continuada a una determinada droga (STS 22-12-1995, nº 1312/1995 y STS 10-11-1995, nº 1112/1995).

La atenuante por analogía de intoxicación etílica

La presente atenuante se aplica a aquellos supuestos en que no siendo subsumibles en la eximente del art.20.2 CP, ni como eximente incompleta del artículo 21.1 CP, resulta innegable que el acusado ha actuado bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Lo ordinario es aplicar esta atenuante cuando la intensidad de la intoxicación no tenga el grado suficiente como para aplicar su grado superior que sería la eximente incompleta (Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 2ª, nº 843/2008 de  10-11-2008; Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 7ª, nº 719/2007 de  13-7-2007; Audiencia Provincial de Asturias, sec. 8ª, nº 164/2013 de  7-10-2013).

En supuestos excepcionales, se ha aplicado esta atenuante cuando no era posible establecer dicha embriaguez bajo un informe médico sino en base solamente a una prueba testifical, permitiendo en este caso su aplicación de forma muy cualificada (STS Nº 1780/2001 de 27-9-2001, véase también las citadas anteriormente)

La atenuante por analogía de drogadicción

Sobre la aplicación de la drogodependencia en sus diferentes grados: eximente, eximente incompleta, atenuante o atenuante incompleta, es clásico el estudio que sobre la materia realizó la sentencia del Tribunal Supremo Nº 577/2008 de 1-12-2008, que es comúnmente muy citada por los Juzgados y Tribunales inferiores a la hora de abordar la materia.

Según la referida sentencia, que pasamos a resumir, los requisitos generales para que cualquier tipo de drogadicción produzca efectos beneficiosos para el reo en la esfera penal son los siguientes:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, y b') que tenga cierta antigüedad.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Dándose dichos cuatro requisitos, son los diferentes grados de afectación en el acusado de la drogadicción, lo que determinará el uso de cada una de estas cuatro figuras legales que se aplicarán en una en escala.

Será de aplicación la eximente completa cuando la drogadicción anule totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de  deshabituación a que se encontrare sometido.

La eximente completa, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad de culpabilidad aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, o sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción del acusado,  lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Como ejemplos de sentencias y por ende de situaciones concretas en que se ha admitido la aplicación de la atenuante de drogadicción por analogía citamos las siguientes: Audiencia Provincial de Baleares, sec. 2ª, nº 267/2013 de 4-11-2013; Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 2ª, nº 218/2013 de 11-10-2013; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 30ª, nº 54/2013 de 31-1-2013; Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 4ª, nº 170/2012 de 15-11-2012; Audiencia Provincial de Alicante, sec. 3ª,  nº 520/2012 de 16-10-2012, entre otras.

La atenuante por analogía de obediencia debida

En referencia a la atenuante por analogía de obrar en cumplimiento de un deber, cargo u oficio, si bien nada impide su aplicación de forma analógica, no hemos podido encontrar jurisprudencia de casos en que así se haya aceptado. Por ende, todavía están por perfilar en qué casos, no atendibles como eximente incompleta, serían subsumibles como una atenuante por analogía.

En la Sentencia de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza Nº 669/2008 de 15-12-2008, se rechazó su aplicación por analogía para el caso concreto. En dicho caso,  el recurrente había sido condenado en primera instancia por un delito de lesiones por su actuación como vigilante de un local nocturno. La defensa pidió que se le aplicara la  atenuante por analogía de obediencia debida, lo que fue desestimado por la Audiencia Provincial  pues  para su aplicación habría sido  necesario que no hubiese concurrido  “la falta de proporcionalidad, la realización de actos de violencia que eran innecesarios, no teniendo el carácter de ineludibles, sin que existiera riesgo ni para los acusados”.

No se impide que pueda aplicarse en el futuro esta figura, pero no se acepta en el caso concreto, porque para la existencia de esta atenuante habría sido preciso que existiese el “elemento nuclear consistente en el ejercicio legítimo del cargo, esto es, [actuar] dentro de los cauces y límites legales”.

En la Sentencia de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid nº 20/2005 de  25-1-2005 se rechazó igualmente su aplicación a un condenado por una falta de lesiones toda vez que “el ejercicio de derecho, oficio o cargo, no legitima a un portero de establecimiento público a la utilización de un comportamiento violento constitutivo de lesiones, salvo que actúe en legítima defensa en cuyo caso (distinto del examinado) sería aplicable la circunstancia 4ª del artículo 20 del Código Penal”

La atenuante por analogía de estado de necesidad

La atenuante por analogía de estado de necesidad cubre situaciones en las que, estando probado que existe un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, se llega a una situación en que es necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

Por ello, es necesario que dadas las circunstancias concretas del caso se valore en primer lugar “la proporcionalidad”, esto es, comparar el mal causado y el que se pretende evitar. La atenuante por analogía cubriría situaciones de moderadas desproporciones en las que el mal causado es superior al que se quiere evitar.

A continuación, hay que valorar la situación de necesidad del imputado, y a tal fin se exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente.

Y por último se exige que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste.

Tradicionalmente esta atenuante por analogía se ha aplicado a delitos de insumisión a la hora de realizar la prestación social sustitutoria o de prestar el servicio militar, cuando todo lo anterior era obligatorio por Ley (STSs  Nº 1422/1997 de 14-11-1997; Nº 390/1998 de 21-3-1998; Nº 308/1998  de 27-3-1998).

Hoy en día cubre situaciones en las cuales se ha podido probar en sede judicial circunstancias  humanas de gran penuria económica en las cuales si bien  no faltaban posibilidades alternativas para atender las necesidades familiares del imputado, esa posibilidad no aparecen “como de asequibilidad fluida y expedita”, “por lo que no es predicable de innecesario el recurso a comportamientos ilícitos como cauce al que el imputado se ve compelido”, STS Nº 930/2010 de 21-10-2010, en relación con un delito de malversación de caudales públicos; en igual sentido la STS Nº 435/1992  de 2-3-1992,  en relación con un delito de malversación de caudales públicos, donde el procesado no actuó movido por un impulso de absoluto lucro, sino por una situación de penuria económica que estaba originada por la enfermedad que padecía su esposa.

En el supuesto de delitos contra la salud pública, el Tribunal Supremo es reacio a aceptar la aplicación de esta atenuante por analogía, pues aunque debe de valorarse la situación de penuria del imputado ha de tenerse igualmente  presente que el consumo de estas sustancias provoca también la ruina humana y la penuria de los consumidores de estas drogas (STS Nº 1005/1998 de 15-9-1998, en el mismo sentido STSs Nº 1004/1998 de 16-9-1998; Nº 1113/1996 de 30-12-1996).

Aun con todo,  existen algunas excepciones, como la sentencia Nº 806/2002 de 30-4-2002, en la que se aplicó la atenuante por analogía a una señora de 46 años de edad, sin antecedentes penales, separada y con tres hijos, que había sido detenida transportando 296,5 gramos de cocaína pura a Italia haciendo escala en España.

El menor de sus tres hijos estaba gravemente enfermo con una seria dolencia ósea y bronquitis crónica con necesidad de cuidados en casa aunque tenía tratamiento ambulatorio. Además, quedó probado que la penada tenía graves dificultades para ocuparse de su hijo y al tiempo poder trabajar, por lo que casi no tenía ingresos y había acabado asumiendo deudas tanto con el propietario de su vivienda alquilada, que la amenazaba con el desahucio, como con las compañías suministradoras del agua y la luz que también habían amenazado con cortar el suministro.

Bajo dichas circunstancias se aceptó que se le aplicase  la atenuante por analogía de estado de necesidad.

Igual excepción a la regla general, es la de la sentencia Nº 1325/1998 de  S 10-11-1998; en la que el imputado, al que se le habían intervenido 29 kilos de resina de hachís,  justificó su situación de penuria económica pues previamente había intentado vender por televisión uno de sus riñones a cambio de trabajo.

Así y en  relación con esta materia,  hemos de explicar que en el año 2010 la Casación Italiana  (Cass. Sez. VI, 22 aprile 2010, n. 22212, Gali, in CED Cassazione n. 247391) partiendo del hecho de que el artículo 133.2.4 del Código Penal Italiano, establece que a la hora de graduar la pena por parte del juez sentenciador dentro de los límites del tipo se deben tener presentes las condiciones de vida individual, familiar y social del reo; instaura  por primera vez que el hecho de que el imputado tenga que soportar condiciones de vida particularmente incómodas[2], las mismas pueden actuar como atenuante por analogía vía el artículo 62 bis C.P.I.

La atenuante por analogía de miedo insuperable

El miedo insuperable se refiere a situaciones en las cuales el acusado se mueve por resortes lindantes al automatismo, “bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso psicológico”.

Este miedo se manifiesta de forma diversa según las circunstancias y la persona que lo sufre, pudiendo llevar consigo desde una simple disminución hasta una "anulación" o cabal trastorno de las facultades cognoscitivas o volitivas.

La eximente incompleta o  la atenuante por analogía de miedo insuperable se aprecian fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad de la situación ocasionada de temor, (lo que conllevaría a aplicar la eximente completa) o en los casos en que se acusa un daño de entidad superior al daño del que se pretende escapar, pero siempre teniendo presente que el quebranto con el que se atemoriza al agente ha de ser siempre grave para que no falte lo esencial de la figura.

La diferencia entre la eximente incompleta, y la aplicación de la atenuante por analogía es que en la eximente incompleta se requiere que la perturbación psíquica que se produce en el ánimo sea de grado acusado, mientras que en la atenuante por analogía estamos ante una turbación espiritual o psíquica más moderada aunque de un grado superior a un simple estado emotivo de vaga o abstracta influencia.

Esto sucede, por ejemplo, en el caso de una señora que por medio a las represalias violentas de su marido se abstuvo de frenar  el grave maltrato del padre a hacía la hija común, cuyas palizas causaron a la menor serias lesiones (STS Nº 481/1997 de  15-4-1997, que explica la doctrina que acabamos de exponer, véase también STS Nº 917/2002 de  24-5-2002).

La atenuante por analogía de  confesión

Esta atenuante tiene su base en los artículos 21.4 y 21.5 CP, interpretado conjuntamente con el artículo 376 CP.

Así, esta atenuante por analogía se aplica a supuestos en que si bien el acusado no ha confesado su participación en los hechos antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él sino en un momento posterior, sin embargo sí que llega a prestar una cooperación en la investigación “eficiente y eficaz que debe hacerle merecedor de un menor reproche penal”. Esta cooperación del acusado con el Juez instructor o las fuerzas públicas, por cuanto ayuda a restablecer la paz pública en cuyo quebranto participó el acusado, constituye un modo de “reparación simbólica” del daño ocasionado tanto a la víctima como a la sociedad.

Dependiendo de la importancia de la cooperación prestada en la investigación, esta  atenuante puede aplicarse  tanto como atenuante simple como muy cualificada (en este sentido STS Nº 216/2001 de 19-2-2001, así como la  Nº 809/2004 de 23-6-2004 y  Nº 104/2011 de 1-3-2011, entre otras).

III. Tipos singulares

La atenuante por analogía del consentimiento de la víctima en supuestos de quebrantamiento de una medida de alejamiento

Uno de los problemas que estos últimos años se está planteando en los Juzgados españoles es cómo dar respuesta a aquellas situaciones en las cuales, una vez rota una relación entre dos personas e impuesta una orden de alejamiento por los Juzgados a una de ellas, la persona protegida por dicha orden de alejamiento de motu proprio contacta con la persona condenada con el fin de restablecer la antigua relación.

La situación tiene difícil solución, porque si bien es siempre loable toda reconciliación entre dos personas, no hay que olvidar que cuando existe una orden de alejamiento, la misma debe respetarse y dichos reencuentros, por más que estén impulsados por la persona protegida, suponen de forma palmaria un delito de quebrantamiento de condena.

A parte del efecto corrector que pueda tener el indulto en estas situaciones, no queda en la mayor parte de los casos más solución que con carácter previo pronunciar  una sentencia de condena con base al   artículo 468, párrafo 2º del Código Penal. Como quiera que es indudable que en estos casos el desvalor de la acción del agente es inferior al que está descrito en tipo del artículo 468, y ya hace tiempo que desapareció la provocación como atenuante de nuestro código penal, la respuesta de los tribunales ha sido la de aplicar una atenuante por analogía teniendo presente que el encuentro entre dichas personas se había realizado bajo la iniciativa y consentimiento de la persona protegida por la orden de alejamiento (Audiencia Provincial de Madrid, sec. 17ª, nº 328/2011 de  10-3-2011; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 17ª, nº 26/2008 de 14-1-2008; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 17ª;  nº 1121/2008 de  5-11-2008; entre otras).

La cuestión que se plantea a continuación es si esta atenuante por analogía es aplicable solamente a los delitos de quebrantamiento de condena o es extrapolable a otros tipos delictivos. No existe todavía una posición al respecto, la sentencia Nº 328/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, antes citada, expresa sus dudas al respecto, pero no se expresa de forma tajante: “una atenuante analógica que quizás solamente resulte aplicable para este tipo de delitos”; y no hemos encontrado ninguna otra jurisprudencia que haya querido zanjar la discusión.

Por aportar argumentos a este debate, hemos de añadir que el Código Penal Italiano en su artículo 62.5[3] establece una atenuante común, cual es que en la realización del ilícito penal haya contribuido voluntariamente, con una conducta propia, la víctima del delito.

Resumiendo los requisitos para la aplicación de esta atenuante, es necesario: En primer lugar, que la persona ofendida, con su propia conducta haya contribuido a realizar la conducta típica. En segundo lugar, es necesario que dicho comportamiento de la persona ofendida se realice de forma dolosa. En tercer lugar, esta atenuante no se aplica en aquellos casos en los que el tipo penal está construido  sobre la base de la conducta voluntaria de la víctima; por ejemplo el homicidio consentido (art. 579 C.P.I.), la comisión de actos sexuales con menores (art. 609 quater co. 1 C.P.I.) o la usura (art.644 C.P.I.); y por último esta atenuante solamente se aplica a delitos que ofenden bienes jurídicos individuales y no bienes jurídicos colectivos.

Por todo lo anterior, el campo de aplicación en Italia de esta atenuante, como sucede en la actualidad en  España con la atenuante que acabamos de explicar,  es en la práctica ciertamente reducido (Cass. Sez. I, 14 luglio 2010, n. 29938, Meneghetti, in CED Cassazione n. 248021; Cass. Sez. I, 11 marzo 2008, n. 13764, Sorrentino, ivi, n. 239798)[4].

La atenuante por analogía de llamar a la policía previniendo el propio reo que iba a cometer un delito

De carácter singular es la atenuante por analogía que se recoge en la sentencia Nº 52/2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 23-6-2008.

En el supuesto enjuiciado, el acusado había llamado por teléfono a la policía pidiendo que lo detuviesen porque se iba a dirigir a casa de su padre a matarlo, hecho este que afortunadamente no se produjo. La Sala consideró que dicha llamada determinaba una actuación policial que llevó efectivamente a la detención del reo y a paralizar el ilícito de su amenaza, por lo que dicha actuación merecía tener un reflejo favorable a la hora de atenuar la responsabilidad del condenado por medio de la aplicación de una atenuante por analogía.

La atenuante por analogía de insuficiencia intelectual

Aunque no existe una teorización sobre esta figura, hemos encontrado tres casos en los que se ha aplicado una atenuante por analogía por causa de insuficiencia intelectual del acusado.

En la sentencia nº 504/2012 de la Sección 17ª de la  Audiencia Provincial de Madrid, de  30-3-2012, se condenó a los acusados como autores de un delito de maltrato físico a su hijo y un delito de maltrato habitual con la atenuante de insuficiencia intelectual. En dicha ocasión se valoró la minusvalía de los acusados, aceptando que la misma contribuyese a mermar su capacidad de entender y comprender, pero sin que les hubiese impedido comprender el significado de sus actos y a distinguir el bien del mal.

En similares términos se expresa la sentencia Nº 472/2010 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29-7-2010 en la cual se condenó a uno de los acusados   como autor de un delito de quebrantamiento, un delito de atentado y un delito de lesiones con la atenuante de dilaciones indebidas y de dificultades para entender la realidad.

En la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 1298/2001 de 28-6-2001, se le diagnóstico  al acusado “una capacidad intelectual límite ("border line") próximo a la oligofrenia de menor grado”, dicha circunstancia unida al alcoholismo del reo y a una psicopatía diagnosticada, sirvieron como sustento para que el Alto Tribunal concediese la aplicación de un atenuante por analogía genérica que abarcaba dichas tres circunstancias.

La atenuante por analogía de ludopatía

El hecho de considerar a la ludopatía relevante a efectos penales viene de antiguo.

El Tribunal Supremo en sus sentencia Nº 1597/1999, de 15-11-1999 definió la ludopatía en los siguientes términos: “la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de 1993  en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica”.

Para el Alto Tribunal no es importante determinar si la ludopatía constituye una especie de enfermedad o es una neurosis; lo trascendente en estos casos, como dice la sentencia nº 1938/2002  de 19-11-2002  “es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intranscendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado”.

Cuando dichos requisitos se cumplan, se podrá alegar a favor del acusado la ludopatía como una atenuante por analogía. Citamos las siguientes sentencias donde dicha petición fue acogida favorablemente por el Tribunal (STSs Nº 1597/1999 de 15-11-1999; Nº 1842/2002 de 12-11-2002; Nº  1938/2002 de 19-11-2002; Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 4ª, Nº 538/2007 de 23-11-2007; Audiencia Provincial de Orense, nº 6/1999 de 20-9-1999).

La atenuante por analogía de pedofilia

Al respecto de la pedofilia, así como de otros trastornos sexuales dice la sentencia de nº 768/2004 de 18-6-2004: “4. Por otro lado, la pedofilia diagnosticada no es una enfermedad mental que afecte siempre y del mismo modo a la imputabilidad de la persona afectada.

Así se pone de manifiesto por el examen de las sentencias de esta sala 119/1997 ,1283/1997 ,71/1999 ,285/2003  y 210/2003. Podemos leer en la de 16.7.1991 : “En cualquier caso, la “pedofilia” (búsqueda del placer sexual con los niños) es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas generales, los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Únicamente en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una imputabilidad disminuida o, incluso, anulada; pero -como se ha dicho- tales supuestos o situaciones deberán haberse acreditado debidamente (cosa que no sucede en el presente caso); y, caso de concurrir, no cabe duda de que podrían dar lugar a la estimación de diferentes causas modificativas de la responsabilidad criminal: enfermedad mental, eximente incompleta, arrebato, etc.”

Por ello, en los supuestos en que el trastorno haya limitado en el acusado las facultades de control de los impulsos en los actos tendentes al logro de satisfacción sexual con menores de edad, y dicha afectación del control de los impulsos haya incidido  en una limitación de sus facultades volitivas, aunque no haya  afectado para nada a su capacidad cognoscitiva, siendo plenamente consciente de los actos que estaba realizando y del reproche penal que los mismos merecen, procede apreciar una disminución leve  de su imputabilidad que sólo alcanza a una atenuante analógica, como ha si ha declarado la jurisprudencia, entre otras en las siguientes sentencias (STSs nº 768/2004 de 18-6-2004; nº 119/1997 de 28-1-1997; Nº 1283/1997 de 24-10-1997)

La atenuante por analogía de menor entidad de lo injusto

En algunos procesos puede surgir la cuestión de si la aplicación automática del tipo penal, por las durezas punitivas que ello implica, se vea como desproporcionada; tanto  desde un punto de vista de la equidad, como desde el sentido histórico de la justicia o como de la realidad social del momento concreto en que se imparte justicia.

Esta es una problemática común a todos los ordenamientos, y así por ejemplo el código penal italiano prevé como atenuante común en el art.62.4[5], el hecho de que en los delitos contra el patrimonio se haya causado un daño de especial levedad.

En nuestra jurisprudencia, en situaciones excepcionales se ha aplicado la atenuante por analogía de menor entidad de lo injusto como medio para paliar estas situaciones.

En la sentencia Nº 26/2000 de 21-9-2000, se aplicó dicha atenuante con carácter de muy cualificado en un supuesto en el cual se acusaba a una persona de fabricación de moneda falsa. En dicha ocasión, se consideró que dadas las circunstancias del caso  (las falsificaciones eran de muy baja calidad pudiéndose identificar sin gran esfuerzo, la cantidad de billetes falsos producidos era reducida y no existía una red organizada para la introducción de dichos billetes en el mercado) se veía como desproporcionado aplicar un tipo  cuyas penas oscilaban entre los ocho y los ocho y los doce años de prisión.

Como medio para suavizar este exceso punitivo que contradecía a juicio del Tribunal  el principio de proporcionalidad de las penas,  se le aplicó de forma analógica y muy cualificada la atenuante de menor entidad de lo injusto. Finalmente, y teniendo presente que en dicho caso concurría también la agravante de reincidencia se le impuso una pena de cuatro años de prisión.

En la sentencia del Tribunal Supremo Nº 435/1994 de 4-3-1994, en un asunto de salud pública también se aplicó esta atenuante por analogía de menor entidad de lo injusto por la escasa importancia de la cantidad transportada.

Hasta aquí todos los supuestos que hemos detectado en nuestra búsqueda jurisprudencial, pero la lista no está cerrada, pues el artículo 21.7 CP es una puerta entreabierta para el debate, para que  se propongan y llegado el caso que  se acepten nuevos supuestos.

Todavía queda mucha doctrina por elaborar al respecto, imaginemos el caso de los juicios paralelos: ¿Puede en determinados casos considerarse que el reo ha abonado parte de su condena por el sufrimiento que padece durante el proceso a cuenta de una excesiva campaña mediática orquestada en contra suya o de su entorno?

Lo mismo sucede cuando un procedimiento se construye sobre interceptaciones y seguimientos en la vida privada del acusado, deviniendo así públicos hechos íntimos y sensibles de sus asuntos personales.

Un ejemplo del mismo lo tenemos en el caso Tarantini, donde en el curso de la investigación se acabó grabando una conversación privada del por entonces primer ministro italiano Berlusconi hablando en un tono muy despectivo de la primera ministra alemana. Aunque dicha conversación concreta era irrelevante a los fines de la investigación judicial, no se suprimió del sumario y acabó por hacerse pública, dañando sobremanera la carrera política del Primer ministro.

Así en estos casos donde pasan a la opinión pública contenidos muy delicados referentes a la vida privada del imputado, se plantea la cuestión de si se debe de compensar al mismo cuándo estas revelaciones sean ilegítimas: bien porque la información recopilada en sede judicial y luego filtrada no guarda relación con la investigación; o bien por que se declare a posteriori que se obtuvo dicha información de forma ilegal, como sucede cuando se anulan unas escuchas telefónicas ya practicadas.

Estas y muchas otras más son cuestiones abiertas, a las que los Juzgados y Tribunales pueden ir dando respuesta gracias a la ayuda que les ofrece el artículo 21.7 del Código Penal.

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