Las medidas de protección de la legalidad urbanística en la Comunidad de Madrid sobre obras, construcciones y usos terminados y sin licencia o contraviniendo ésta: análisis legal y jurisprudencial

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I. Introducción

La disciplina urbanística, como ámbito material de competencia estrictamente autonómico (consagrado así por la conocida sentencia del TC 61/1997, de 20 de marzo; EDJ 1997/860) está regulada en la Comunidad de Madrid a través de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid -LSCM- (EDL 2001/24427), cuyo título V dedica los arts. 190 y ss a regular la inspección urbanística, la protección de la legalidad urbanística, y las infracciones urbanísticas y su sanción. Sobre la protección de la legalidad urbanística tratará este artículo doctrinal, centrado más concretamente en el régimen legal, su interpretación doctrinal y, especialmente, su análisis jurisprudencial, sobre obras, construcciones y usos terminados o finalizados, pero sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas.

No se analizará aquí, por tanto, la otra medida de protección de la legalidad urbanística más importante cuando las obras, construcciones y usos se encuentran en ejecución: la suspensión como medida cautelar. En consecuencia, este estudio se centrará en el análisis de los arts. 195 y 196 LSCM, así como a las sanciones que correspondan a las infracciones cometidas. Tampoco se analizará en este artículo la sanción urbanística como el otro medio de actuación administrativa en el ámbito urbanístico.

Pero sí es objeto de intenso análisis, contrastado con multitud de sentencias recientes de nuestros Tribunales de Justicia, la naturaleza jurídica de la obligación de restablecimiento de la legalidad urbanística, los principios aplicables (proporcionalidad y non bis in ídem), los elementos característicos de la acción de caducidad de restablecimiento de la legalidad, las diferencias con el procedimiento sancionador en esta materia, el análisis pormenorizado del expediente de legalización y sus elementos característicos, y la exégesis jurisprudencial de la ejecución del acto administrativo de restablecimiento de legalidad urbanística y el plazo de ejercicio cuando dicha actuación gubernativa ha sido confirmada mediante sentencia de nuestros órganos jurisdiccionales.

Casos particulares emblemáticos como los cerramientos efectuados por particulares en terrazas y áticos de viviendas, las obras consentidas por los órganos judiciales en los inmuebles declarados fuera de ordenación, y el análisis de otros elementos propios del expediente administrativo o del jurisdiccional contencioso-administrativo culminan este estudio detallado sobre las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística en el régimen jurídico aplicable en la Comunidad de Madrid.

II. Elementos más importantes de las medidas de protección de la legalidad urbanística

A) Obligación propter rem

Cuando la Administración se encuentra frente a actos de edificación o uso del suelo ya finalizados pero sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, y ya no es posible su legalización, el ejercicio de la potestad urbanística finaliza con una orden de demolición de edificaciones que no es sino una orden de ejecución, una obligación de hacer que recae sobre el propietario de las edificaciones o persona que tenga título jurídico suficiente al efecto sobre las edificaciones a demoler.

Pues bien, esas medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística son exigibles frente a cualquier persona física o jurídica que sea el propietario actual de la edificación que incurre en ilegalidad. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia del TS (STS, Sala 3ª, 27/09/2013, RC 2674/2011; EDJ 2013/192533) cuando consagra que la demolición de lo construido ilegalmente y no legalizable va indefectiblemente unida a la propiedad del inmueble, lo que significa que no es posible dictar una orden de demolición contra el anterior propietario del bien, aún en el caso de que ostente la condición de interesado por ostentar una participación mayoritaria en una sociedad mercantil adquirente de aquél. El TS manifiesta, no obstante, que todo ello lo es sin perjuicio de las consecuencias legales entre el anterior y el nuevo propietario como consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido.

El TS ha asentado una doctrina en virtud de la cual (STS, Sala 3ª, 26/09/2006, RC 8712/2003; EDJ 2006/288829) los propietarios de un inmueble que tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe no supone razón suficiente que permita impedir la ejecución de una sentencia que imponga la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, ya que la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsanan el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, y ello porque los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en cualquier incidente que pretenda sustanciarse frente a la ejecución de una sentencia de restauración de la legalidad urbanística alterada.

El Alto Tribunal recuerda (vid. STS, Sala 3ª, 27/09/2013, RC 2674/2011; EDJ 2013/192533) que es una constante en el ordenamiento jurídico-urbanístico en supuestos de transmisión de fincas la subrogación del nuevo adquiriente en los deberes y cargas urbanísticas que recayeran sobre los terrenos, a cuyo efecto el art. 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana; EDL 1976/979) disponía que “La enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación", principio que mantuvo el art. 22 del RDLeg 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana (EDL 1992/15748), el art. 21 de la posterior Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (EDL 1998/43304), y el Texto Refundido aprobado por RDLeg 2/2008, de 20 de junio (EDL 2008/89754). El hoy vigente art. 27 del RDLeg 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana -TRLSRU- (EDL 2015/188203), dispone que:

“La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real”.

La obligación propter rem que caracteriza a las órdenes de ejecución urbanística las diferencia, en consecuencia, del carácter intrasmisible de las sanciones urbanísticas, ya que en éstas rigen otros principios consolidados en el Derecho administrativo sancionador como el principio de personalidad-culpabilidad, en virtud del cual no puede ser sancionado quien no comete la infracción urbanística, no siendo transmisible la sanción.

En consecuencia, las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística alcanzan a los terceros adquirentes del bien inmueble sobre el que aquellas pesan, imponiéndose a pesar del régimen de protección de terceros registrales, dado que la publicidad legal prevalece sobre la publicidad registral y la primera deriva directamente de la ordenación urbanística.

B) Principio de proporcionalidad

Con carácter general, la intervención de las Administraciones Públicas en la actividad de los ciudadanos ha de cumplir con unos principios que ya quedaron consagrados en el ámbito local desde hace tiempo, toda vez que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; EDL 1955/46) ya disponía que dicha intervención local en el orden del urbanismo, para velar por el cumplimiento de los planes de ordenación aprobados, debía ajustarse al principio de igualdad ante la ley (con carácter general) así como al principio de proporcionalidad o congruencia entre los actos de intervención y los motivos y fines que los justifiquen, de modo que si fueren posibles varios actos de intervención habrá de elegirse el menos restrictivo de la libertad individual.

Aunque su previsión en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC- (EDL 1992/17271) debía reconducirse al principio de proporcionalidad previsto en el art. 131 para el ejercicio de la potestad sancionadora (en el que se disponía que en la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas, se debía guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada), el vigente art. 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- (EDL 2015/167833), dispone que las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

Este principio tiene una especial aplicación en el ámbito urbanístico, toda vez que en esta materia se contemplan importantes medidas de intervención administrativa en la actividad de los particulares, como medidas limitativas y de control, de modo que cuando las obras, construcciones y usos se encuentran en ejecución y se realizan sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a sus condiciones, la primera medida administrativa a adoptar es la suspensión del acto y, en su caso, el precinto o retirada de materiales y maquinaria, para posteriormente (si el interesado no ha presentado la solicitud de legalización) acordar la demolición de las obras a costa del interesado. Si nos encontramos ante actos de edificación o uso del suelo y se realizan sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a sus condiciones, no hay medida de suspensión previa a adoptar ni entra en juego en toda su extensión el principio de proporcionalidad, ya que el legislador autonómico no deja margen de maniobra a la Administración pública competente (la local, en primer lugar) y obliga a que se requiera al promotor y al propietario de las obras para que en un plazo de dos meses soliciten la legalización o licencia, y en caso contrario ordenarán la demolición.

Es decir, que en los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico, la Administración está obligada por imperio de la ley a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal, no teniendo posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad (vid. STSJ Madrid, 12/11/2014, RA 234/2013; EDJ 2014/241016). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (art. 103.1 CE; EDL 1978/3879) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa la normativa urbanística. El TS ha señalado (STS, Sala 3ª, 28/11/2001; EDJ 2001/49132) que el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, mas el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido. Y es que el principio de proporcionalidad o “menor demolición” ha ido dando paso a una nueva corriente jurisprudencial del TS que postula el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición de las obras contrarias al orden urbanístico; así, la STS, Sala 3ª, 15/02/2012, RC 5346/2008 (EDJ 2012/19199) ha dispuesto que:

“…simplemente diremos (…) en relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada (…) por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida precisamente con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que es representativa la STS de esta Sala de 28 de marzo de 2006, en la que indicamos que «Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad (…)». Y la de 2-10-02 declara: «En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (…) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (art. 103.1 (9) CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición»".

Donde este principio alcanza su mayor dimensión es en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia urbanística, regulada en el capítulo III del título V de la LSCM citada, teniendo en cuenta que la norma aclara a priori que todas las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística son independientes de las sanciones cuya imposición proceda por razón de la comisión de infracciones tipificadas en dicha ley. Las sanciones urbanísticas que prevé la norma tienen unos márgenes cuantitativos muy amplios, lo que permite a la Administración una proporcionalidad aplicativa considerable: las sanciones leves consisten en multa de 600 a 30.000 euros; las sanciones graves prevén una multa de 30.001 a 600.000 euros; y las sanciones muy graves contemplan una multa de 600.001 a 3.000.000 de euros. Las circunstancias agravantes, atenuantes o mixtas que puedan concurrir en los hechos para la graduación de las sanciones están previstas en el art. 208 LSCM.

El cualquier caso, la jurisprudencia del TS tiene asentada una doctrina en virtud de la cual la incoación de un procedimiento dirigido a la restauración de la legalidad urbanística infringida y otro sancionador, en relación con los mismos hechos, no vulnera el principio non bis in ídem, todo ello sin perjuicio de que deba suspenderse el expediente sancionador hasta que se dicte resolución del procedimiento de restablecimiento de la legalidad; así, la STS, Sala 3ª, 12/07/2012, RC 3324/2010 (EDJ 2012/159261) ha señalado que:

“…la ejecución de obras o instalaciones clandestinas por no estar amparadas por el preceptivo título habilitante, da lugar a la tramitación de, al menos, dos tipos de procedimientos: 1) el tendente a la restauración de los bienes afectados y 2) la imposición de sanciones por infracción urbanística, como se indica en el artículo 51 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística (RDU), siendo, los mismos, independientes y compatibles entre sí, como enfatiza el artículo 52 del RDU (…); dualidad y compatibilidad de procedimientos prevista en la legislación autonómica gallega, en los artículos 209 respecto del procedimiento de reposición y 216 en cuanto a la imposición de multa por infracción urbanística y su compatibilidad con las medidas de restauración, ambos de la Ley 9/2002. Tal compatibilidad ha sido declara en jurisprudencia consolidada de esta Sala (…). En concreto, en la STS de 19 de mayo de 2000 declaramos que: «Tampoco puede admitirse, en segundo y decisivo lugar, que se califique como sanción una orden de demolición de obras ilegalizables construidas sin licencia, ya que la misma no ostenta naturaleza sancionadora, sino la de una medida de simple reparación del ordenamiento urbanístico vulnerado. Hemos dicho en otras ocasiones (…) que las normas de relieve para este caso pertenecen a la categoría de las denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las ‘plusquamperfectae’. En virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo que discute la recurrente, encaminado a la simple restauración de la legalidad vulnerada que establece, en lo que aquí importa, el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976. Con la finalización del plazo de dos meses concedido en el mismo sin solicitar licencia, o sin haber podido obtenerla por incompatibilidad con el planeamiento, subsigue la orden de demoler lo construido ilegalmente, para restituir la realidad física al estado en que la misma se encontraba antes de producirse la transgresión garantizando, de esta forma, el cumplimiento forzoso de la norma urbanística vulnerada. Es claro que este procedimiento es compatible y distinto de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, como resulta de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3, del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978. La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio ‘non bis in idem’ (…)». También desde el punto de vista de la legislación de procedimiento administrativo general, el art. 130.2 LRJPA establece la compatibilidad de la potestad sancionadora con las medidas de reposición”.

III. Acción de restablecimiento de la legalidad urbanística: elementos característicos. Plazo de ejercicio de la acción de caducidad

Comencemos subrayando que el plazo para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística cuando las construcciones, obras o usos estén terminados es de 4 años, y se trata de un plazo de caducidad que no admite interrupción salvo causa de fuerza mayor o de interposición de un recurso contencioso-administrativo en el seno del cual se acuerde la medida cautelar de suspensión.

Sobre la naturaleza jurídica de este plazo ha habido distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales, pero baste exponer aquí el criterio que hoy está asentado y que es el que prima ante todos los Tribunales de Justicia en España: el plazo es de caducidad porque estamos frente a un procedimiento administrativo de reacción municipal frente a unas obras o construcciones realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones en ella establecidas, no estamos frente a un procedimiento sancionador de la infracción urbanística. Las medidas de protección de la legalidad urbanística persiguen restaurar el ordenamiento jurídico infringido y la realidad material alterada por una actuación contraria a dicho ordenamiento, lo que tiene una naturaleza jurídica distinta de la potestad sancionadora en el ámbito urbanístico.

Todo ello diferencia los plazos para el restablecimiento de la legalidad urbanística del plazo para el ejercicio de la potestad sancionadora en este ámbito, que sí es de prescripción y no de caducidad. Y ello por cuanto no cabe entender aplicable en modo alguno el principio de presunción de inocencia que sí lo es en el ámbito del Derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada.

Así lo recuerdan diversos pronunciamientos jurisdiccionales, de los que es mejor exponente la STSJ Madrid, 04/06/2014, RA 1245/2012 (EDJ 2014/140118), que proclama (FJ 2º):

“Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre . Esta idea viene reiterada por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción.”

La STSJ Madrid, 10/02/2016, RA 396/2015 (EDJ 2016/67685) también invoca jurisprudencia del TS (STS, Sala 3ª, de 02/11/1994; EDJ 1994/8699) para recalcar que la naturaleza del plazo de 4 años previsto en el art. 195.1 LSCM es de caducidad y no de prescripción, por lo que se trata de un plazo que no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ Madrid, 10/02/2016, RA 386/2015 (EDJ 2016/17619). No obstante lo cual, la interposición de un recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de restablecimiento u orden de demolición que pone fin a un expediente de legalización instruido y resuelto dentro del plazo de caducidad de 4 años sí que suspende este plazo si el órgano jurisdiccional ha acordado la suspensión de la ejecución del acto administrativo de demolición como medida cautelar.

La norma exige que, antes de adoptarse cualquier otra medida, la Administración municipal (a través del Alcalde del municipio correspondiente) inste un expediente de legalización, consistente en requerir al propietario y al promotor de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución que han contravenido. El plazo de 4 años para ejercitar cualquier acción urbanística abarca toda medida de reacción administrativa que se adopte o haya de adoptarse conforme a la ley, lo que en este caso comienza por el expediente de legalización (ya que en este supuesto no está prevista la suspensión como medida cautelar) y ha de terminar con la notificación al interesado del acto administrativo de ejecución que se acuerde, sin que quepa suspensión alguna del procedimiento.

El plazo de ejercicio de la acción de restablecimiento ya estaba recogido en el art. 31 RD 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana -RDU- (EDL 1978/2743), si bien en aquel momento el plazo previsto de ejercicio de la acción era de un año y no de cuatro, plazo éste último que ha de considerarse desde la aprobación de la norma autonómica de aplicación.

Por otra parte, las obras y construcciones han de estar totalmente terminadas para que comience a contar el plazo de 4 años citado. Y se entiende que las obras están en ese estado:

a) Cuando sean de nueva planta, a partir de la fecha de expedición del certificado final de obras, suscrito por el facultativo o facultativos competentes, y a falta de este documento, desde la fecha de notificación de la licencia de ocupación o de la cédula de habitabilidad.

b) En los demás casos, a partir de la fecha de expedición del certificado final de obras en las condiciones del apartado anterior o, a falta de éste, desde que el titular de la licencia comunique al Ayuntamiento la finalización de las obras.

En defecto de los citados documentos, el RDU dispone que se tomará a todos los efectos como fecha de terminación la que resulte de cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración municipal.

Por tanto, el día inicial o dies a quo del cómputo del plazo de 4 años comienza a contarse desde la total terminación de las obras, correspondiendo la carga de la prueba de este hecho al interesado que invoca la caducidad del plazo. El TS, aunque calificando dicho plazo como de prescripción en lugar de caducidad (lo que ha de entenderse superado por jurisprudencia más reciente, como se ha explicado), ha establecido al respecto que (STS, Sala 3ª, 27/05/1998, RA 5859/1992; EDJ 1998/10117): “El dies a quo para el cómputo del referido plazo de prescripción es el de la total terminación de las obras y la carga de la prueba de este hecho corresponde al que invoca la prescripción”.

El Alto Tribunal (STS, Sala 3ª, 08/06/1996; EDJ 1996/6262) ha defendido que la carga de la prueba en estos supuestos de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada lo soporta no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal (invocando a tal efecto el art. 11.1 LOPJ; EDL 1985/8754), lo que impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que resulte aquí aplicable el principio de presunción de inocencia del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora. Toda esta jurisprudencia es recordada, vr.gr. en STSJ Madrid, Sala C-A, 04/06/2014, RA 1245/2012, en la STSJ Madrid, 10/02/2016, RA 396/2015 (EDJ 2016/67685) o en la STSJ Madrid, 10/02/2016, RA 386/2015 (EDJ 2016/17619). Cuando el interesado no determina en vía administrativa o en la demanda contencioso-administrativa posterior el día de terminación total de las obras, nuestros Tribunales han computado el plazo de caducidad de 4 años comenzando por la fecha de notificación de la resolución u orden de demolición, yendo temporalmente hacia atrás 4 años (así sucede, por ejemplo, en STSJ Madrid, 12/11/2014, RA 234/2013; EDJ 2014/241016).

Sobre el dies a quo, el TSJ Madrid matizó su doctrina anterior en la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2013 (RA 583/2012; EDJ 2013/276035), en virtud de la cual concluyó que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el art. 196 LSCM, es decir, el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supuso un cambio en la doctrina que venía aplicando dicho TSJ. Y es que este órgano jurisdiccional ha entendido que de la propia literalidad del art. 195.1 LSCM ("Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...") se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ("se presume") que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (art. 196). De este modo se concluye que ni el art. 195.1 ni el art. 196 de la norma autonómica condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Es decir, que a la hora de determinar el alcance y significado de los términos "terminación de las obras" no ha de acudirse a una interpretación relacionada con el contenido del art. 237.1 LSCM (plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas), máxime cuando el art. 196 LSCM se ocupa de precisar y definir cuándo, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del art. 195.1), se deben entender concluidas las obras ejecutadas "sin título habilitante". Y es que la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico da lugar -según la citada sentencia del TSJ Madrid-, normalmente, a dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico; dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.

Ese mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Así se expresa la STSJ Madrid, 03/06/2015, RA 173/2014 (EDJ 2015/118384), cuando recuerda la doctrina contenida en la STS, Sala 3ª, de 17/09/2012 (EDJ 2012/205611), según la cual:

"Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (…), «es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles (…)». La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica.”

Asimismo, la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo de caducidad de 4 años para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras también es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables, que mejor se compadece con las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica, hoy elevado a la categoría de constitucional (art. 9.3 CE).

El TSJ Madrid considera que no cabe duda de que la exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por ejemplo, en el interior de los edificios, en un garaje o en un sótano, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada con fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de 4 años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el art. 200.1 LSCM para los "Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres", y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas "en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre", a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por el TSJ Madrid desde la comentada sentencia de 04/06/2014 (RA 1245/2012; EDJ 2014/140118), en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el dies a quo debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.

Sobre el dies ad quem, conforme a lo que se expondrá en el apartado siguiente de este estudio, lo constituye la notificación al interesado de la resolución u orden de legalización o restauración de la legalidad urbanística. La fecha para computar el plazo de caducidad debe ser la de la notificación al interesado (más precisamente, desde que la Administración demuestra que ha efectuado la notificación exitosamente o que ha efectuado dos intentos de notificación con las formalidades exigidas) y no la que aparece en la resolución administrativa, puesto que la jurisprudencia desarrollada en torno a la caducidad del procedimiento en que la Administración Pública ejercita potestades sancionadoras o de intervención es aplicable y trasladable a la caducidad de la acción, conceptos jurídicos distintos pero en los que resulta de imprescindible aplicación el principio de seguridad jurídica (vid. STSJ Madrid, 11/02/2015, RA 947/2013; EDJ 2016/50840).

En consecuencia, transcurrido completamente el plazo de caducidad de 4 años para instar y notificar un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, puede concluirse que las obras, construcciones o usos quedan consolidados para el orden físico, sin posibilidad de ataque jurídico alguno en sede contencioso-administrativa. Ahora bien, esto no empece para que los propietarios afectados por las obras contrarias al ordenamiento urbanístico puedan articular acciones ante la jurisdicción civil ordinaria por haber alterado y modificado elementos estructurales de un bien inmueble, lo cual contradice la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55).

Asimismo, hay que destacar que una acción de restablecimiento de la legalidad urbanística caducada por el transcurso de los 4 años legalmente previstos convertirán a la construcción, como se verá posteriormente, en un inmueble fuera de ordenación por ser contrario al plan urbanístico vigente, pero lo que en modo alguno habilita a la Administración municipal es a una eventual desestimación de la licencia de primera ocupación solicitada por el interesado (vid. STSJ Madrid, 15/04/2015, RA 1153/2013; EDJ 2015/88307).

En muchas ocasiones, los interesados que invocan la caducidad del plazo de 4 años aportan facturas o documentos de carácter privado para acreditar la fecha de realización de los trabajos de construcción o de las obras efectuadas en sus inmuebles. En relación particular con este hecho, merece la pena destacar que los Tribunales de Justicia vienen pronunciándose (STSJ Madrid, 04/06/2014, RA 1786/2012; EDJ 2014/140228) en el sentido de que dichos documentos privados pueden ser ratificados en autos con el fin de lograr eficacia en el juicio contencioso-administrativo, pero que también pueden ser ratificados en sede administrativa a lo largo del expediente administrativo que se tramite al efecto.

IV. Expediente administrativo de legalización o restablecimiento de la legalidad urbanística

Sobre el expediente administrativo de legalización ha de señalarse que los arts. 195 y 196 LSCM que aquí se analizan contienen una parca regulación al respecto: tan sólo se indica que el Alcalde del municipio correspondiente requiera al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución que han contravenido, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente de la Comunidad de Madrid en materia de ordenación urbanística y al interesado.

A renglón seguido se consagra que si el interesado no solicitara la legalización en el plazo de dos meses a contar desde el requerimiento, o si ésta fuese denegada por ser la autorización de las obras contraria a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de las Ordenanzas aplicables, o si no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento en Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. El acuerdo municipal deberá ser notificado a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística. Y si no se procede a la ejecución de esos acuerdos municipales de demolición y prohibición de los usos dentro de los dos meses siguientes a su adopción, el Consejero autonómico competente por razón de la materia, previo requerimiento al Alcalde para que se proceda a la ejecución en plazo determinado, podrá proceder a disponer la demolición a costa del interesado y en los términos regulados en la Ley.

Respecto de este procedimiento administrativo de legalización, la última prescripción legal es la referente al plazo máximo de notificación de la resolución del mismo, que se fija en 10 meses. El expediente de restauración de la legalidad urbanística se inicia con el requerimiento de legalización formulado por el Alcalde del municipio correspondiente, no con el acta de inspección levantada al efecto por los servicios técnicos de inspección municipales ni con la denuncia de un particular; el plazo de caducidad de 10 meses concluye con la notificación de la orden de demolición.

La regulación contenida en el art. 31 RDU es casi idéntica a la que posteriormente ha llegado hasta la LSCM, incluso con algunas perfecciones de redacción técnica que son de agradecer para el aplicador de la norma; no obstante, sí difieren en un punto: cuando el interesado no ha solicitado la licencia en el plazo de 2 meses legalmente previsto, el RDU le concedía un plazo adicional, desde la expiración del anterior, de un mes para que procediese voluntariamente a la demolición; del mismo modo, se le concedía un plazo adicional de un mes para proceder de manera voluntaria a la demolición tras la notificación de la denegación de la licencia solicitada. Cuando llegan a término también esos dos plazos de un mes para el cumplimiento voluntario del acto administrativo que corresponda, entonces es cuando el órgano competente municipal adopta el acuerdo de demolición sin remedio, a costa del interesado.

Ante la falta de una mayor regulación de este procedimiento, habrá de acudirse a las reglas generales del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015, de 1 de octubre; EDL 2015/166690), o a la normativa autonómica de aplicación (en la Comunidad de Madrid, la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración; EDL 1983/9149). En cualquier caso, es importante tener en cuenta que este expediente de protección de la legalidad urbanística comprende tanto el requerimiento u orden de legalización municipal dirigido al interesado para que solicite la licencia urbanística correspondiente, como la orden de demolición. De ello también se concluye que si la orden de legalización ha sido declarada caducada por el transcurso de plazo de 4 años previsto en el art. 195.1 LSCM, esa declaración de caducidad afecta a todo el procedimiento y no sólo a la orden de legalización, sino también a la de demolición y a cuantos actos se hayan dictado dentro del mismo procedimiento (vid. STSJ Madrid, 10/02/2016, RA 396/2015; EDJ 2016/67685). Si por cualquier circunstancia, la Administración ha abierto unas diligencias previas informativas o actuaciones previas para constatar ciertos hechos de los que tenga dudas jurídicas sobre su comisión o responsabilidad, el cómputo del plazo de caducidad de 10 meses de este expediente se inicia a partir de la fecha del acuerdo de iniciación, no el día siguiente a finalizar las diligencias previas informativas (vid. STS, Sala 3ª, 20/09/2012, RC 4888/2010; EDJ 2012/212383, y STS, Sala 3ª, 05/07/2013, RC 2590/2010; EDJ 2013/136223).

Se trata de un expediente administrativo sumario y de contenido limitado, no un expediente ordinario, en el que adquiere una relevancia especial el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica de restablecimiento de la legalidad urbanística, constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas (vid. STSJ Madrid, 20/01/2016, RA 535/2014; EDJ 2016/7509).

En todo caso, al tratarse de un procedimiento con una instrucción simple por los pocos trámites de que consta, la garantía del derecho de defensa del interesado se ve cumplida con el requerimiento motivado efectuado por parte del Alcalde del municipio correspondiente al promotor o propietario de las obras para que solicite la legalización o ajuste las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución que ha contravenido, y con la apertura de una fase de alegaciones en el supuesto en que sea necesario durante la instrucción del expediente administrativo. No es preciso otorgar otro trámite de audiencia al interesado, como así ha consagrado la jurisprudencia (STS, Sala 3ª, de 03/10/1988; EDJ 1988/7625, y STS, Sala 3ª, de 07/02/1990; EDJ 1990/1190), ya que el requerimiento de legalización cumple no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia (esta jurisprudencia viene siendo aplicada sin ambages por los TSJ, vr.gr. STSJ Madrid, 20/01/2016, RA 535/2014; EDJ 2016/7509). No resulta precisa, por tanto, otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el art. 24 CE, habida cuenta de que el art. 105.c) del mismo Texto Fundamental garantiza “cuando proceda” la audiencia del interesado.

Es importante destacar que en estos expedientes de legalización ostentan la condición de interesados, y con ellos ha de entenderse el procedimiento y darles audiencia en todo momento, tanto el promotor como el propietario de las obras o sus causahabientes. Esto significa que es parte en el procedimiento el propietario de las obras y quien las realiza, que normalmente será el propietario del bien inmueble, pero también puede serlo un arrendatario, usufructuario, precarista o un tercero. No dar audiencia a todos estos interesados en el procedimiento supone incurrir en un vicio de nulidad del expediente, por la trascendencia del mismo, siendo frecuente que la sentencia que así lo declare acuerde la retroacción del expediente al momento en que el vicio fue cometido, conservando el resto de los actos administrativos.

También ha de tenerse presente que el procedimiento de legalización, que comienza con el citado requerimiento del Alcalde respectivo, suele derivar de una denuncia interpuesta por terceros (en muchas ocasiones otros convecinos del propietario o promotor de las obras), y en otras por medio de los servicios de inspección municipales, los cuales expiden un acta o informe que, de acuerdo con la jurisprudencia, goza de la presunción de veracidad y certeza que el vigente art. 137.3 de la Ley 39/2015 les reconoce, toda vez que carecen de todo interés directo y personal en los asuntos de los que conocen en el ejercicio de sus funciones (vid., por todas, STSJ Madrid, 10/02/2016, RA 386/2015; EDJ 2016/17619). Las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan, tal y como proclama el art. 192.4 LSCM. Esta presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, pero es especialmente intensa cuando se trata de un hecho perceptible por los sentidos del inspector (vid. STSJ Madrid, 20/01/2016, RA 535/2014; EDJ 2016/7509).

La ausencia de un acta de inspección urbanística -emitida por los inspectores municipales correspondientes- en el procedimiento de restauración de la legalidad no significa que éste no pueda iniciarse de otro modo, con cualquier medio de prueba, como es la denuncia de un particular en el ejercicio de la acción pública, o de agentes de la policía municipal o local que no son inspectores urbanísticos; incluso puede iniciarse con un informe emitido por un funcionario público municipal en el que se adjuntan fotografías (ortofotos o fotografías de vuelos planimétricos, por ejemplo) tomadas de las obras o la construcción contraria al planeamiento.

La duración máxima de este expediente de legalización es de 10 meses (ex art. 195. LSCM). Al tratarse de un plazo procedimental, el mismo es de caducidad, siendo posible la suspensión cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 42.5 de la anterior LRJPAC y el art. 22 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre.

El procedimiento de legalización ha de finalizar -como todo procedimiento, ex art. 21 Ley 39/2015- con una resolución expresa, la cual puede ser estimatoria de la solicitud de la licencia de obras o de la comprobación de que las mismas se han ajustado a la licencia previamente concedida, o bien puede finalizar con una resolución desestimatoria de la licencia solicitada o de la comprobación efectuada por ser las obras contrarias a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de las ordenanzas municipales aplicables. En cualquiera de los dos casos, ha de recordarse que este procedimiento es independiente del sancionador que se hubiese iniciado e instruido por haberse vulnerado o contravenido la LSCM, los planes urbanísticos y las ordenanzas municipales (ex art. 203 LSCM).

También es importante subrayar que la comprobación de la suficiencia y ajuste legal de las obras ha de entenderse referida a aquellas normas urbanísticas u ordenanzas locales vigentes en el momento en que se iniciaron las obras cuya legalización se pretende ahora en virtud del requerimiento municipal.

Si la resolución es estimatoria, la licencia o autorización urbanística será concedida (aunque se habrá incurrido en una infracción grave del art. 204.3.a) LSCM por haber realizado obras sin la cobertura formal de la licencia correspondiente), lo que supondrá que las obras ya finalizadas y ejecutadas resultarán convalidadas por la Administración municipal. En realidad -como toda medida de intervención municipal en actos de uso del suelo, de la construcción y de la edificación-, dicha licencia se circunscribe estrictamente a la comprobación de la integridad formal y la suficiencia legal del proyecto técnico con arreglo al cual deban ser ejecutadas las obras, así como de la habilitación legal del autor o los autores de dicho proyecto y de la conformidad o no de lo proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación. Al igual que se dispone en el art. 152 LSCM, si no se dicta resolución expresa dentro del plazo de caducidad de este procedimiento, el sentido del silencio es positivo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la citada Ley.

Si se ha solicitado una licencia por el promotor o propietario por la ejecución de unas obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de construcciones o edificios ya existentes que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, no precisen de proyecto de obras de edificación, la solicitud de licencia comportará automáticamente, una vez transcurridos 2 meses sin práctica por el Ayuntamiento de requerimiento de subsanación o mejora de la documentación presentada o cumplimentado el requerimiento que en tal sentido se haya formulado, la licencia urbanística provisional para la ejecución bajo las condiciones legales que señala la norma urbanística madrileña. Para obtener la licencia urbanística definitiva (que, por cierto, incluye la de primera ocupación) es preciso que se comunique al Ayuntamiento la certificación final de las obras, lo que debe hacerse antes de la recepción de las obras por el promotor, de tal modo que los servicios técnicos municipales realizarán una inspección final en el plazo máximo de 1 mes desde la comunicación, con declaración de la conformidad o no de las obras ejecutadas y del uso a que vayan a ser destinadas a la ordenación urbanística aplicable.

Si se ha solicitado una licencia por el promotor o propietario por la ejecución de unas obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de construcciones o edificios ya existentes que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística. Transcurridos 3 meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o 1 mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación.

Si la resolución es desestimatoria porque el interesado no ha instado la solicitud de la licencia en el plazo de 2 meses concedidos desde el requerimiento municipal, o bien porque la ha instado en plazo pero las obras se consideran contrarias a la normativa urbanística y municipal, el acto administrativo que se dicta es el de demolición de las mismas.

La jurisprudencia ha asentado una doctrina sobre el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística en varios pronunciamientos, de los cuales es mejor exponente, por su claridad expositiva, la STSJ Madrid, 10/02/2016, RA 386/2015 (EDJ 2016/17619) (y en el mismo sentido, vid. STSJ Madrid, 20/05/2015, RA 1186/2013; EDJ 2015/96830), la cual proclama, respecto de los arts. 195 y 198 LSCM, lo siguiente:

“(…) Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia (…), cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son 5 separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma. (…)

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto.

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición o restablecimiento de las cosas al estado anterior: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada -art. 195.3 de la ley 9/2001- la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras o la eliminación de los usos.”

Ese mismo pronunciamiento del TSJ Madrid recuerda también otra doctrina consolidada por los Tribunales de Justicia en el supuesto -no infrecuente- de que la Administración municipal considere que las obras resulten ser manifiestamente ilegalizables a la luz de la normativa de ordenación urbanística y municipal aplicable. En este caso, “Existe una consolidada Jurisprudencia del TS seguida por ésta Sección 2ª TSJM que mantiene que las obras que resulten ser manifiestamente ilegalizables no precisan de orden de legalización alguna, por razones de economía procedimental. Por consiguiente, la Administración demandada podrá conceder o no trámite de legalización en función de que dichas construcciones sean o no manifiestamente ilegalizables; y cuando ésta imposibilidad de legalización se patente, basta con la audiencia previa; de la que, con carácter excepcionalísimo, se puede prescindir en casos de urgencia o peligro para la vida, la salud o la integridad física de las personas”. El caso en el que unas obras o construcciones son manifiestamente ilegalizables conforme a la normativa urbanística son aquellas realizadas en zonas de dominio público, como ocurre con las realizadas en una vía pecuaria si ésta ha sido incluida en el planeamiento en la red de espacios libres o zonas verdes (vid. STSJ Madrid, 19/11/2014, RA 596/2013; EDJ 2014/241029).

En un sentido similar, la STSJ Madrid, 03/06/2015, RA 173/2014 (EDJ 2015/118384), proclama que:

“Centrándonos en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.”

V. Ejecución de sentencia Vs ejecución del acto administrativo de restablecimiento de la legalidad urbanística

Es frecuente que frente a la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística, el interesado reaccione agotando el recurso potestativo de reposición previo a la vía contencioso-administrativa, y ante la desestimación de aquél, acuda de inmediato a dicha vía jurisdiccional con el fin de evitar la demolición de lo indebidamente construido. El dictado de sentencias desestimatorias de la demanda, primero en la instancia y posteriormente en apelación (si cabe recurso por razón de la cuantía o por concurrir las demás circunstancias previstas en la normativa procesal), supone la confirmación en Derecho del acto administrativo recurrido, ya el acto sancionador, ya el de restablecimiento de la legalidad infringida, resultando con ello que el interesado se encuentra frente a sentencias declarativas, no constitutivas o de condena. En consecuencia con ello, es importante tener presente que en este caso no se está ante la ejecución de una resolución judicial. Así lo viene consagrando el Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos: la ejecución de la sentencia por parte del órgano jurisdiccional se limita, en estos supuestos, a realizar la comunicación al órgano que haya realizado la actividad objeto del recurso para que pueda continuar ejecutando el acto impugnado o aplicando la disposición (STS 12-2-93; EDJ 1993/1275).

Por tanto, si la sentencia es desestimatoria de la pretensión y, por consiguiente, confirmatoria del acto impugnado, su ejecución resulta innecesaria, ya que la misma, en definitiva, viene a dar firmeza a un acto sin mutación alguna de la realidad jurídico-material, que permanece inalterable, sin que la sentencia comporte ninguna actuación ejecutoria (TS Auto 03-05-1994; EDJ 1994/3940).

Así se infiere también del art. 70 LJCA (EDL 1998/44323), toda vez que la sentencia de sentido desestimatorio en el orden contencioso-administrativo tiene mero carácter declarativo, confirmando y declarando conforme a Derecho el acto administrativo impugnado. Por tanto, el fallo carece de otro efecto que no sea el de cosa juzgada sobre la legalidad de una concreta relación jurídica preexistente -el acto impugnado- sometida a revisión jurisdiccional. En estos parámetros se agotan las sentencias declarativas, pues carecen de carácter constitutivo y de alcance condenatorio. Los efectos de ese tipo de sentencias se agotan en la declaración de la corrección jurídica del acto administrativo inicial sometido a enjuiciamiento, por lo que resulta clara la imposibilidad en derecho de llevar a efecto cualquier actuación ejecutiva en sede jurisdiccional con causa o como correlativo al fallo que puso fin a la fase declarativa. Por ello, cualquier actuación de ejecución que hubiera de tener lugar, lo será en sede estrictamente administrativa.

Como consecuencia de lo anterior, quedando confirmado el acto administrativo recurrido, no se requiere desplegar actividad de ejecución alguna, sino que la Administración Pública, en virtud de su autotutela ejecutiva, ha de proceder a llevar a puro y debido efecto su propio acto o resolución, ya firme y conforme a Derecho.

Recuérdese, a ese respecto, que los actos administrativos gozan de un privilegio de ejecutoriedad inmediata (y así lo disponían los anteriores arts. 56, 94 y 95 LRJPAC y los vigentes arts. 38, 39, 98 y 117 de la Ley 39/2015). Ese privilegio de autotutela administrativa se mantiene en los actos administrativos a pesar de su eventual impugnación administrativa o jurisdiccional contencioso-administrativa. La ley dispone que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado, y que sólo cabe la suspensión cuando así sea acordada por el órgano competente para resolver el recurso previa ponderación razonada de los intereses en conflicto, sin perjuicio de que con la suspensión se adopten las medidas cautelares que se estimen convenientes.

Pues bien, ante un acto administrativo firme y confirmado en Derecho por resoluciones judiciales, la Administración se encuentra ante la ejecución de aquél, no ante la ejecución de las sentencias favorables a la posición de la Administración, debiendo analizarse a continuación el problema jurídico que se plantea con el plazo de que dispone la Administración para ejecutar su acto administrativo, dictado seguramente mucho tiempo atrás y ahora confirmado por una sentencia judicial.

Hay que considerar, en primer lugar, que el ordenamiento jurídico no recoge plazo alguno para la ejecución de los actos administrativos, siendo en todo caso una obligación desplegar toda la actividad necesaria para llevar a buen término el contenido de sus resoluciones (mediante la ejecución subsidiaria, en estos supuestos concretos), so pena de que cualquier interesado pueda exigir responsabilidad por inactividad de la Administración, incluyendo la responsabilidad por omisión, pudiendo instarse, en su caso, además de la vía penal, un nuevo proceso contencioso-administrativo a la luz del art. 29.2 LJCA.

Pues bien, si bien hay sentencias de TSJ (STSJ Madrid 17/01/2008; EDJ 2008/58971, y STSJ Madrid 28/06/2012; EDJ 2012/205747) que han venido sosteniendo que el plazo de ejecución de los actos administrativos es de 5 años, por aplicación del art. 518 LEC (EDL 2000/77463) referente a la caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial o resolución arbitral, sin que quepa ya la interpretación analógica del art. 1964 CC (EDL 1889/1) que prevé el plazo de 15 años para las acciones personales que no tengan señalado un término especial de prescripción, sin embargo, los últimos pronunciamientos consolidados (1) reflejan que el plazo de 5 años sólo resulta de aplicación ante los supuestos de ejecutoriedad de actos administrativos y, por tanto, órdenes de demolición dictadas con posterioridad a la modificación del citado art. 1964 CC (modificación que se hizo por Ley 42/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LEC, EDL 2015/169101, entrando en vigor el 7/10/2015) por lo que cuando el acto administrativo a ejecutar hubiese sido dictado antes del 7 de octubre de 2015, el plazo aplicable es el general de prescripción de 15 años, a contar desde la notificación de la sentencia del órgano jurisdiccional a la Administración Pública e, incluso en mejor situación, desde que dicha sentencia es recibida por el órgano al que corresponde la ejecución. La Administración tendrá que prestar la debida atención, en consecuencia, al plazo para ejecutar los actos administrativos de restablecimiento de la legalidad urbanística dictados tras el 7 de octubre de 2015, porque en este supuesto el plazo de prescripción aplicable, según la jurisprudencia señalada, es de 5 años y no de 15, como hasta entonces.

El TSJ Madrid, acogiendo jurisprudencia consolidada del TS (STSJ Madrid, 19/06/2013, RA 31/2012; EDJ 2013/164436) señala que:

“Con relación al plazo de cinco años alegado para la ejecución, si bien este Tribunal consideraba aplicable a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con carácter supletorio, la plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de donde deducía que dicho plazo era el que disponía la Administración para acudir al mecanismo de la ejecución subsidiaria, sin embargo el Tribunal Supremo, (…), ha dejado dicho que en atención a las peculiaridades de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa frente a la Jurisdicción Civil, en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no resulta de aplicación, con carácter supletorio, el plazo de prescripción de cinco años previsto el artículo 518 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sino el general de quince años contemplado en el artículo 1.964 del Código Civil. Estimando aplicable a la ejecución de Sentencias del orden jurisdiccional que nos ocupa el plazo de prescripción de quince años.”

VI. Algunos supuestos particulares

A) Cerramientos en terrazas y áticos de viviendas

En los supuestos de cubrición de terrazas de áticos de viviendas, actuación muy frecuente por parte de los propietarios de éstas con el fin de ganar espacio habitable, la doctrina de nuestros Tribunales de Justicia está ciertamente asentada. Ante la alegación frecuente, frente a una denuncia por infracción de la legalidad urbanística, de tratarse de elementos desmontables y ligeros estructuralmente, los TSJ han señalado que (STSJ Madrid, Sala C-A, 20/01/2016, RA 535/2014, EDJ 2016/7509):

“…aunque los materiales empleados tengan una naturaleza móvil nos encontramos ante una cubierta rígida que da lugar a que el espacio pueda ser utilizado como parte de la vivienda en épocas de condiciones atmosféricas desfavorables y aunque sus elementos por separado sean desmontables, se precisa la obtención de licencia urbanística. (…) dado que las obras ejecutadas por el recurrente entran dentro del concepto de ‘obra exterior’, su efectiva realización requería la obtención de la oportuna licencia urbanística conforme a la normativa urbanística expuesta, y como quiera que se hizo sin ello, el requerimiento de legalización impugnado debe entenderse conforme a Derecho.”

Es necesario subrayar que resultan improcedentes e irrelevantes desde el punto de vista jurídico realizar alegaciones en las demandas contencioso-administrativas que pretendan poner otros ejemplos de cerramientos o cubrición de terrazas o de áticos o de cualquier otra presunta infracción urbanística que ha resultado consolidada con el transcurso del tiempo, en plena impunidad, sin actuación alguna por parte de la Administración local responsable. Y es que no puede invocarse en estos casos el principio de confianza legítima de los ciudadanos ante el actuar administrativo (en estos supuestos, la inactividad, más bien), toda vez que se pretende en realidad una igualdad en la ilegalidad, lo que a todas luces es reprobable jurídicamente. La inactividad de la Administración es atacable procesalmente, como sabemos, e invocar las presuntas irregularidades urbanísticas cometidas por terceros como término de comparación tiene escaso recorrido jurídico cuando la jurisdicción contencioso-administrativa ostenta una misión de control de la legalidad de la actuación administrativa, no en abstracto, sino en relación al supuesto de hecho concreto que se somete a su enjuiciamiento a través del correspondiente recurso c-a. El principio de igualdad ante la Ley otorga a las personas un derecho subjetivo consistente en tener un trato igual al dado a otras ante supuestos de hecho idénticos o ante situaciones jurídicas sustancialmente iguales: de ahí la necesidad de la existencia de un término válido de comparación. No puede pretenderse obtener el amparo de los Tribunales de Justicia empleando como argumento la igualdad en la ilegalidad, porque el parámetro de comparación en todo caso ha de ser el del cumplimiento de la legalidad (vid. STSJ Madrid, Sala C-A, 12/11/2014, RA 345/2013; EDJ 2014/228573).

Ha de recordarse también la posición de nuestros Tribunales de Justicia respecto de la alegación -no infrecuente- de existir un acuerdo de las comunidades de propietarios para efectuar cerramientos en terrazas y áticos, y ello porque estos acuerdos no pueden nunca sustituir a las licencias, aun cuando “en algunos casos previstos en las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997, sea preciso como presupuesto para la concesión de licencias, como es el caso de los cerramientos de balcones (no de áticos) la aprobación de un proyecto único de tratamiento de la fachada” (vid. STSJ Madrid, 20/01/2016, RA 535/2014; EDJ 2016/7509).

B) Obras en inmuebles declarados fuera de ordenación

Puede suceder que unas obras hayan sido realizadas sin licencia urbanística y no haya habido reacción municipal durante el plazo de caducidad de 4 años para el restablecimiento de la legalidad. En este supuesto, ¿cabe reacción ante actuaciones posteriores en el bien inmueble?. La doctrina en este caso está ya asentada y conviene recordarla, toda vez que una actuación urbanística consolidada a pesar de la contravención de la normativa aplicable queda en la situación de “fuera de ordenación”, y en esta situación sólo caben ciertas obras y usos muy determinados (se admiten por nuestros Tribunales de Justicia solamente las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad), previa solicitud de licencia, por supuesto. Y es que (vid. STSJ Madrid, Sala C-A, 20/01/2016, RA 535/2014; EDJ 2016/7509):

“Si (…) el transcurso de los citados cuatro años desde la total terminación de las obras comporta como consecuencia jurídica la facultad del propietario (incumplidor de la normativa urbanística) al ‘mantenimiento de la situación creada’ y no otra o distinta facultad, no es menos cierto que el reconocimiento y goce de dicha facultad, como es obvio, requiere que se mantenga la situación creada, lo que excluye, obviamente, la posibilidad de efectuar obra alguna salvo las permitidas en el régimen equiparable o asimilable al de fuera de ordenación. Si con posterioridad el propietario, de forma voluntaria y libre, decide ejecutar obras distintas de las permitidas y admitidas en el régimen de fuera de ordenación y si además las efectúa sin la previa obtención de licencia que las ampare, como ocurre en el caso presente, es claro y evidente que dicha actuación debe reputarse y calificarse, nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico.

En tales circunstancias, de modificación unilateral de la situación inicialmente creada, repugnaría al ordenamiento jurídico el mantenimiento de las consecuencias jurídicas derivadas del transcurso del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística. Las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada. No puede pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella. Reiteramos, los efectos jurídicos derivados de la caducidad lo son, únicamente, para el mantenimiento de la situación creada, no otra distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico.

Es por ello, que esta Sala viene sosteniendo que cuando se dan tales circunstancias se entiende pérdida la caducidad inicialmente ganada a los efectos de aplicación del artículo 195.1 de la ya citada Ley 9/2001, dado que el destino de las obras en situación equiparable al de fuera de ordenación es su desaparición, no su consolidación, modernización o su sustitución, como en el caso concreto ha ocurrido, (…)

Por tanto, cuando el requerimiento de legalización aquí impugnado se refiere como objeto del mismo a la ‘Construcción de cuerpo de edificación en patio de vivienda’ resulta ser fiel exponente y aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial acabada de exponer. Esto es, realizadas obras en una edificación en situación equiparable al de fuera de situación (por el transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística) distintas de las admisibles en dicho régimen y perdida , por tanto, la facultad del propietario al mantenimiento de la edificación ilegal (pérdida de la prescripción ganada), el requerimiento de legalización que encabece el expediente de restauración de la legalidad urbanística tendrá por objeto no solo las obras últimas obras llevadas a cabo sino, también, la edificación o construcción existente con anterioridad. Dicho de otro modo, el eventual intento de legalización deberá tener por objeto la totalidad de la edificación o construcción y si no se solicita, en el plazo de dos meses, su legalización o si solicitada fuera desestimada, la ulterior orden de demolición deberá tener por objeto la totalidad de dicha construcción o edificación.”

Según la STSJ Madrid, 04/05/2015, RA 745/2013 (EDJ 2015/98121), en los inmuebles y construcciones que se encuentran fuera de ordenación, “(…) sólo se pueden realizar pequeñas obras para garantizar la habitabilidad y salubridad, pero en ningún caso obras que supongan la consolidación, la reforma o ampliación de la construcción que se encuentra en dicha situación. El destino de las construcciones que se encuentren en situación de fuera de ordenación es su desaparición por el paso del tiempo, por ello se prohíbe cualquier obra que pudo dilatar su destrucción natural. Si en unas obras en situación equipada a la de fuera de ordenación por la prescripción de la acción de restauración de la legalidad se realizan obras de consolidación, reforma, mejora o aumento de volumen, se renuncia a la prescripción ganada y comienza de nuevo el plazo de cuatro años del que dispone la administración para ejercitar las acciones de restauración de la legalidad urbanística”; en el mismo sentido se pronuncia la STSJ Madrid, 01/03/2012, RA 228/2007 (EDJ 2012/111646).

La STSJ Madrid, 15/04/2015, RA 1153/2013 (EDJ 2015/88307) incide en este aspecto: en los inmuebles fuera de ordenación, el transcurso de los 4 años de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística:

“…no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata. (…) no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000, dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.”

La STSJ Madrid, 11/02/2015, RA 947/2013 (EDJ 2015/19381) consagra que:

“…el hecho de que la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística haya caducado por el transcurso de 4 años, ello no implica que las obras realizadas sin licencia pasen a ser legales y estén permitidas por el Ordenamiento urbanístico. Dichas obras serán asimiladas a las que ‘están en situación de fuera de ordenación’ y por tanto, no se permitirá que en las mismas se lleven a cabo obras de consolidación ni de perpetuación, pues cualquier modificación que se realice, vuelve a reabrir el plazo de 4 años para que la Administración pueda reaccionar contra las obras nuevas que tiendan a modificar las obras ‘caducadas’".

Y las STSJ Madrid, 18/09/2014, RA 12/2013 (EDJ 2014/210735) y STSJ Madrid, 19/02/2014, RA 1032/2012 (EDJ 2014/37359) disponen que:

“Lo singular del régimen de fuera de ordenación es que en tales edificaciones no son posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza (…). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio (…) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación (…), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios (…), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (…), etc. A este respecto podemos traer a colación el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, según el cual: "En los edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas o calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento, sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad."

C) Presunción de veracidad de las actas de inspección

Se ha expuesto con anterioridad que los Tribunales de Justicia reconocen la presunción de acierto y veracidad de los informes y actas de inspección elaborados por funcionarios públicos, dada su presumible imparcialidad, formación y capacitación técnicas. Esa presunción es, conforme a nuestra doctrina constitucional, iuris tantum, admitiéndose prueba en contrario si se prueba la inexactitud o falta de certeza de los hechos referenciados, o si se aportan a un Tribunal pruebas de mayor convencimiento que los contradigan. Pues bien, la oposición a esas actas e informes elaborados por funcionarios públicos se efectúa frecuentemente mediante la aportación de informes o dictámenes periciales de parte. Estos dictámenes son valorados por los Tribunales (ex artículo 348 LEC) según las reglas de la sana crítica.

La jurisprudencia asentada por nuestros Tribunales al respecto se condensa en la siguiente STSJ Madrid, 20/01/2016, RA 535/2014 (EDJ 2016/7509) (vid. también, STSJ Madrid, Sala C-A, 04/05/2015, RA 745/2013; EDJ 2015/98121):

“(El artículo 348 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción (…) supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aun cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.”

La jurisprudencia del TS da una especial relevancia a los informes de los técnicos específicamente aptos en esta materia sustantiva referida al urbanismo y la ordenación del territorio. Es reveladora la STS, Sala 3ª, 23/02/1998 (EDJ 1998/1887), cuando declara que gozan a priori de una matizada preferencia los informes emitidos por técnicos municipales, a quienes salvo prueba en contrario, se atribuye en principio una lógica imparcialidad, que es susceptible de incrementarse en el supuesto de los informes evacuados en vía jurisdiccional por peritos designados por acuerdo de las partes o por insaculación, y ello debe ser así por las garantías procesales de contradicción y por la posibilidad de recusar a los peritos, no menos que por la facultad de cada parte de adicionar los extremos de la prueba propuestos por la contraria y por la posibilidad de solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes en el acto de emisión y ratificación del dictamen pericial. En el mismo sentido, la STSJ Madrid, 05/03/2014, RA 1016/2012 (EDJ 2014/46557) recuerda que:

“El criterio fundamental a tener en cuenta es el de la independencia de los técnicos respecto a los intereses en juego, ya que ello constituye una evidente garantía y seguridad de la imparcialidad de sus actuaciones. En tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo (…) determinan que los informes emitidos por los órganos técnicos municipales así como los de los peritos procesales, gozan de unas garantías de imparcialidad, superiores a las formuladas por técnicos designados por las partes. Del examen de los concretos datos obrantes se aprecia la manifiesta la desigualdad existente entre lo expresado por la parte demandante y los datos aportados por la Administración demandada: Los informes aportados por el recurrente, en sí mismo, y como prueba única, adolecen de la insuficiente fiabilidad propia de los medios probatorios presentados unilateralmente por una de las partes interesadas en una determinada conclusión. Debe darse prevalencia a los informes periciales de la Administración, al gozar aquellos de la presunción de mayor objetividad e imparcialidad, dada su posición independiente de los intereses contendientes, y al gozar los acuerdos municipales de la presunción de legalidad, propia de los actos administrativos en general."

No resultan suficientes, por tanto, las eventuales declaraciones de voluntad del propietario de las obras ni del técnico (arquitecto, aparejador, constructor o figura similar) que las haya dirigido o ejecutado, toda vez que los Tribunales de Justicia entienden las mismas como razonablemente “parciales, interesadas y subjetivas, emitidas en beneficio e interés propio, por lo que ningún valor probatorio podría derivarse de ellas, aun cuando apareciesen reflejadas en un documento público” (vid. STSJ Madrid, Sala C-A, 29/05/2013, RA 1042/2011; EDJ 2013/105424). Las únicas pruebas que desvirtúan la presunción de veracidad de los informes emitidos por los órganos técnicos municipales, en estos supuestos en que se requieren conocimientos especiales, son las periciales de parte debidamente traídas al proceso, fundamentadas, cotejadas, sujetas a contradicción y adveración por las partes, y apreciadas por el Tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica; la extraordinaria importancia de esta prueba ha llevado al legislador a trazar un régimen jurídico de intensas garantías, en cuanto al nombramiento de los peritos, ámbito de su dictamen y petición de explicaciones por las partes. Cuando la opinión del técnico no se obtiene con tales garantías, sino extraprocesalmente, la fuerza vinculante de esa opinión no tiene las características de la prueba pericial, aunque ello no suponga que quede privada de todo valor, ya que podrá ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba (vid. STSJ Madrid, 01/03/2012, RA 228/2007; EDJ 2012/111646).

Sobre la alegación frecuente de haberse infringido el principio de presunción de inocencia en un expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística, y como ya se ha expuesto brevemente en apartados anteriores de este estudio, la doctrina asentada por nuestros Tribunales también es clara al respecto: puesto que no estamos ante un procedimiento sancionador, sino ante uno de restablecimiento de la legalidad urbanística, su naturaleza jurídica es completamente distinta a aquél, sin que en consecuencia resulte de aplicación el citado principio propio del Derecho Administrativo sancionador (vid. STSJ Madrid, 03/06/2015, RA 173/2014; EDJ 2015/118384).

D) Carácter probatorio de las denuncias de particulares

Puesto que gran parte de estos expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística son instruidos a instancia de parte, por denuncia de particulares, merece la pena poner de manifiesto la doctrina que vienen aplicando los TSJ al respecto. Así, nuestros Tribunales consideran que dichas denuncias carecen de fuerza probatoria suficiente en juicio.

La STSJ Madrid, 20/05/2015, RA 1186/2013 (EDJ 2015/96830) consagra, al respecto, que:

“Dichas denuncias son más que suficientes para que la Administración incoe y tramite el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, pero resultan totalmente insuficientes para acreditar con fehaciencia la fecha de terminación de las obras, a efectos de concluir si la acción está o no caducada por haber transcurrido más de 4 años desde la total terminación de las obras (…). Para que las meras denuncias de vecinos tuvieran un valor probatorio en la resolución del presente recurso, habría sido necesario al menos que los denunciantes hubieran sido citados a presencia judicial para ratificarse en sus manifestaciones, y poder acreditar con exactitud su razón de ciencia o de conocimiento, respecto de la fecha exacta de terminación de las obras, lo cual no se ha llevado a cabo.”

E) Medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística en zonas verdes o espacios libres

El art. 200 LSCM regula las medidas administrativas a adoptar sobre obras, construcciones y usos en zonas verdes y espacios libres. Así, se dispone que todos los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en la ley sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística.

El régimen sancionador urbanístico previsto para las infracciones que afecten a terrenos clasificados como suelo no urbanizable de protección es el más riguroso posible, pues el artículo 204.2 Ley 9/2001 tipifica estas infracciones como muy graves, con una horquilla sancionadora que se extiende desde los 600.000 € a los 3.000.000 €.

Ahora bien, según la jurisprudencia (STSJ Madrid, Sala C-A, 24/11/2014, RA 555/2013; EDJ 2014/241042):

“(…) la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califique así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado. Ya nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16 de febrero de 1987, en relación con los artículos 50 y 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, procede a diferenciar los espacios libres de las zonas inedificables (…) En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 30 de enero de 1992, en la que se indica que "No tiene la consideración legal de espacio libre o zona verde cualquier superficie inedificable, sino únicamente aquellos terrenos que el planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado -general o parcial- (…) la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 dictada en el Recurso de Casación 529/1999 que, en relación con el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, de similar redacción al artículo 200 de la Ley 9/2001, cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento, precisó que «No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales (artículo 12.2.4 TRLS)...»".

De modo que no cabe confundir zona verde o espacio libre -en los términos referidos en el art. 200 LSCM- con el suelo no urbanizable, ya sea ordinario, ya goce de algún régimen de especial protección, razón por la cual se concluye que la imprescriptibilidad de la acción restauradora de la legalidad urbanística sólo opera con respecto a terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre, sin que a tal efecto pueda equipararse los suelos inedificables (es decir, los clasificados en el planeamiento como suelo no urbanizable).

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NOTAS:

(1) STSJ Madrid, 11/03/2015, Rec. 1073/2013 (EDJ 2015/50104): en este recurso, el más importante y que acoge la doctrina más moderna y consolidada en la actualidad, se reconoce que si bien se venía aplicando por la misma Sala el plazo de prescripción de 5 años previsto en el art. 518 LEC; sin embargo, en la actualidad se “mantiene y se inclina por la aplicación del plazo de prescripción de quince años; cambio de criterio que se produjo en nuestra sentencia de 20 de febrero de 2013, recaída en el recurso de apelación núm. 433/2012”. Para ello, el TSJ Madrid se basa en la jurisprudencia del TS, contenida en las sentencias de 25/11/2009 (EDJ 2009/300163) y 29/12/2010 (EDJ 2010/269759), en las que se concluye que, en atención a las peculiaridades de la jurisdicción c-a frente a la jurisdicción civil, no es aplicable el plazo de prescripción de 5 años del art. 518 LEC y sí el de 15 años para la ejecución de sentencias del art. 1964 CC. Según el TS, el momento a partir del cual se empieza a computar el plazo no es el de la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración, sino el de la comunicación realizada de oficio de esa sentencia al órgano que haya realizado la actividad objeto del recurso.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local", el 1 de febrero de 2017.

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