RESUMEN: La nueva regulación de los delitos sexuales introducida por LO 10/2022, en su aplicación a los menores de edad sujetos a la Ley Orgánica 5/2000, específicamente en su artículo 10.2.b), produce una grave distorsión de tratamiento de los menores de edad por afectar al principio de proporcionalidad y al interés superior del menor, al desconocer deliberadamente las circunstancias concretas del niño/a destinatario de la norma conforme a las exigencias de la normativa internacional aplicable en la materia, apartándose de los principios propios del sistema de Justicia juvenil, con peyorativo tratamiento respecto de los mismos delitos cometidos por parte de adultos y que obliga, en tanto no haya un pronunciamiento sobre su eventual inconstitucionalidad o su inadecuación a la normativa aplicable de la Unión Europea, a realizar interpretaciones de la norma o acudir a mecanismos previstos en la Ley de evitación del procedimiento o de archivo del mismo.
PALABRAS CLAVE: “Sí es Sí”. Menor. Proporcionalidad. Directiva. Jurisdicción de menores. Interés superior del menor. “10.2.b”. LORPM. Equipo técnico. Ministerio fiscal. Mediación. Delito sexual. Observación General nº 24. Convención derechos del niño. Desistimiento. Diversion. Principio acusatorio. Consentimiento.
ABSTRACT: The new regulation of sexual offences introduced by LO 10/2022, in its application to minors subject to Organic Law 5/2000, specifically in Article 10.2. b), produces a serious distortion in the treatment of minors by affecting the principle of proportionality and the best interests of the minor, by deliberately ignoring the specific circumstances of the child to whom the regulation is addressed in accordance with the requirements of the applicable international regulations on the matter, departing from the principles of the juvenile justice system, with pejorative treatment with respect to the same offences committed by adults and which obliges, as long as there is no pronouncement on its possible unconstitutionality or its inadequacy with the applicable European Union regulations, to carry out interpretations of the regulation or to resort to mechanisms foreseen in the Law to avoid the procedure or to archive it.
KEYWORDS: "Yes is Yes". Minor. Proportionality. Directive. Juvenile jurisdiction. Best interests of the child. "10.2.b". LORPM. Technical team. Public Prosecutor's Office. Mediation. Sexual offence. General Comment nº 24. Convention on the Rights of the Child. Withdrawal. Diversion. Accusatory principle. Consent.
I.- INTRODUCCIÓN: MODIFICACIÓN LEGAL
El Boletín Oficial del Estado del pasado día 7 de septiembre ha publicado la LO 10/2022, de 6 septiembre -EDL 2022/30032-, de garantía integral de la libertad sexual, con entrada en vigor el 7 de octubre de 2022, en cuya Exposición de Motivos se manifiesta “…esta ley orgánica extiende y desarrolla para las violencias sexuales todos aquellos aspectos preventivos, de atención, sanción, especialización o asistencia integral que, estando vigentes para otras violencias, no contaban con medidas específicas para poder abordar de forma adecuada y transversal las violencias sexuales”, para lo cual, además del articulado propio de la Ley, en sus Disposiciones Finales realiza una serie de modificaciones afectantes a diversos textos legales, y específicamente la Disposición Final 4ª atañe a la LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código penal -EDL 1995/16398- (en adelante CP), dando nueva redacción y numeración a los delitos comprendidos en el Título VIII del Libro II del Código penal, que rubrica “Delitos contra la libertad sexual” y la Disposición Final 7ª que modifica varios preceptos de la LO 5/2000, de 7 enero de Responsabilidad Penal de los menores -EDL 2000/77474- (en adelante LORPM).
La nueva regulación penal viene a unificar bajo una sola denominación “agresión sexual” las diversas conductas penales que antes de la reforma se dividían en “agresión” y “abuso” según concurriese o bien violencia y/o intimidación o bien ausencia o vicio del consentimiento, respectivamente. Actualmente, con la nueva redacción otorgada por la reforma introducida por la Ley Orgánica, todas las conductas que se contemplan y que se fundamentan en la ausencia de consentimiento (“…el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento…”) entrarían dentro del concepto típico de “agresión sexual”, previéndose seguidamente determinadas circunstancias agravatorias (según haya habido acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos, art.179 u otras específicas circunstancias, art.180); en el art.181 CP -EDL 1995/16398- (antes de la reforma art.183 CP) se contemplan los diversos tipos cuando el sujeto pasivo de la conducta es un menor de 16 años; en el art.182 el exhibicionismo respecto de menores de 16 años y en el art.183 CP el denominado grooming.
En los referidos tipos penales se observa que se prevén penas que van desde los seis meses de prisión (art.183.2 CP -EDL 1995/16398-) o el año de prisión (art.178.1 CP) o incluso pena de multa de 18 a 24 meses (art.178.3) o multa de 12 a 24 meses (art.183.1) hasta 15 años de prisión (art.80.1 y 181.3 CP).
Por otro lado, en la fase de ejecución, la nueva Ley orgánica modifica el art.36 CP -EDL 1995/16398- estableciendo “2. La pena de prisión tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código.
Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.
En cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma:
a) Delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código.
b) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.
c) Delitos del Título VII bis del Libro II de este Código, cuando la víctima sea una persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
d) Delitos del artículo 181.
e) Delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima sea menor de dieciséis años.
En los supuestos de las letras c), d) y e), si la condena fuera superior a cinco años de prisión la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse sin valoración e informe específico acerca del aprovechamiento por el reo del programa de tratamiento para condenados por agresión sexual”.
Pues bien, junto a dicha modificación se introduce, como se ha señalado anteriormente, en la Disposición Final 7ª, una reforma en la LO 5/2000, de 7 enero de responsabilidad penal de los menores -EDL 2000/77474- en el art.10 de la Ley referida a las “Reglas especiales de aplicación y duración de las medidas”, que establece reglas específicas (separándose de las generales contempladas en el art.9) sobre aplicación y extensión de las medidas y, además, el régimen de ejecución, para los delitos cometidos por menores (mayores de 14 años y menores de 18 años ex art.1 LORPM) y así, concretamente en su apartado 2º actualmente dispone:
“Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los art.138, 139, 178 a 183 y 571 a 580 CP -EDL 1995/16398-, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:
a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.
b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.
c) cuando el delito cometido lo sea de los tipificados en los art.178 a 183 CP -EDL 1995/16398-, las medidas previstas en los dos apartados anteriores deberán acompañarse de una medida de educación sexual y educación para la igualdad”.
II.- PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA
Se observa, por tanto, que la nueva redacción, frente a la anterior (que ya venía adoleciendo de un desfase al no haberse adaptado en su día a la reforma que se operó sobre los delitos sexuales por LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204- que introdujo un Capítulo II bis (art.183 CP -EDL 1995/16398-) en el que se recogían las conductas típicas realizadas sobre menores de 13 años (posteriormente ampliadas a menores de 16 años a través de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-), ahora hace una inclusión absoluta de todas y cada una de las conductas recogidas en los referidos preceptos desde el art.178 hasta el art.183 CP, de modo que, como se ha transcrito anteriormente, comprende conductas castigadas para los adultos desde una “mera” pena de multa (de 12 a 24 meses) o una pena de prisión de corta duración (desde 6 meses) hasta la pena máxima imponible en estos supuestos (a salvo posibilidad de apreciación de delito continuado con imposición de pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ex art.74.1 y 3 CP) de 15 años de prisión, lo que traduce, a nuestro entender, en una regulación que incurre de forma palmaria en una vulneración del derecho a la proporcionalidad de las penas recogido expresamente en el art.49.3 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales -EDL 2000/94313- y desconociendo al mismo tiempo, al no prever mecanismo alguno de ponderación, el interés superior del menor también contemplado en el art.24.2 de la mencionada Carta y art.3.1 Convención Derechos del Niño -EDL 1989/16179- (en adelante CDN) (directamente aplicable y vinculante por ser tratado internacional suscrito por España y publicado, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.10.2 de la propia Constitución española -EDL 1978/3879- sobre interpretación de los derechos fundamentales).
Y es que tal precepto específico para menores que contempla, como se ha señalado, unas reglas especiales sobre imposición, duración y ejecución de medidas en los supuestos que recoge, equipara no sólo los supuestos de delitos sexuales (todos, con independencia de la conducta de que se trate, v.g., un “toque de culo” con una penetración desplegando violencia) con delitos de homicidio, asesinato, delitos de terrorismo o cualquier otro castigado en el Código penal con pena de prisión igual o superior a 15 años.
El principio de legalidad penal, recogido en el art.4 CP -EDL 1995/16398-, aplicable por supuesto en la jurisdicción de menores (ex art.9 CP y Disposición Final 1º LORPM -EDL 2000/77474-), tratándose de una norma especial y específica para los menores de edad comprendidos en su ámbito, exigiría la aplicación del precepto en sus propios términos, de modo que, como se ha señalado, supondría no sólo la imposición de la medida privativa de libertad de internamiento en régimen cerrado por tiempo mínimo de 1 año (y hasta 8 años) sino además la imposibilidad de suspensión, sustitución o modificación de la medida hasta el cumplimiento efectivo, al menos, de la mitad de la medida impuesta, esto es, 6 meses (en caso de haberse impuesto en su extensión mínima).
El tratamiento que el art.10.2.b LORPM -EDL 2000/77474- da a los menores contempla un “periodo de seguridad” mínimo que, por contra, no se contempla para adultos en cuanto a la inicial decisión sobre la ejecución de la pena, pues la LO 10/2022 -EDL 2022/30032- no introduce condicionamiento alguno en el régimen de suspensión de la ejecución de la pena en el art.80 CP -EDL 1995/16398- a salvo la imposición obligatoria de determinadas medidas accesorias (art.83.3.párrafo 2º CP), y sólo se establece, como hemos transcrito, la limitación de la clasificación/progresión a tercer grado de tratamiento penitenciario cuando se trate de los delitos del art.181 CP (además de otros supuestos) cuando la pena de prisión sea superior a 5 años así como adicionalmente la superación de curso/programa de educación sexual; obligación que también se impone ahora como “medida accesoria” a los menores en virtud de lo dispuesto en el art.10.2.c LORPM y art.7.5 LORPM).
Este precepto que ya había sido cuestionado constitucionalmente de forma indirecta (y respecto a una redacción anterior, aunque en sustancial igualdad) en el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por el Juzgado Central de menores y que fue resuelta por Sentencia 160/2012, de 20 de septiembre de 2012 (Cuestión de inconstitucionalidad 6021-2001; BOE nº 250, de 17 de octubre de 2012) -EDJ 2012/218579-, sin perjuicio de que es cierto que aquella Sentencia finalmente aceptó la constitucionalidad del precepto, no se puede desconocer, de un lado, que fue acompañada de dos votos particulares, destacándose de entre ellos el de la Magistrada Excma. Sra. Asua Batarrita (al que se adhirió el Magistrado Excmo. Sr. Valdés Dal-Ré); de otro lado, la propia Sentencia refleja fundamentos que se serían aplicables en la actual redacción de cara a un nuevo planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad frente a la misma.
Del referido voto particular podemos destacar, a los efectos que ahora nos importan, algunos párrafos como el que manifiesta que “…mis desacuerdos se refieren a lo que considero insuficiente contemplación, en el planteamiento de la Sentencia, de las singulares diferencias que comporta el sistema de justicia penal de los menores respecto al general derecho penal de los adultos. No puede dejarse de destacar que nuestra doctrina sobre las finalidades de la pena, que en esta Sentencia son objeto de análisis, se ha construido desde y para el derecho penal ordinario de las personas adultas, por lo que una traslación cuasi automática, como se hace en la Sentencia de la que discrepo, de los criterios generales a la justicia penal de menores corre el riesgo de desdibujar o directamente ignorar los principios y derechos específicos que están en juego y que resultan significativos a los efectos del presente enjuiciamiento. Y esto es a mi juicio lo que se produce en la presente Sentencia, que concluye con la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, desatendiendo el peso específico que ostentan los derechos de los menores en este ámbito de la justicia penal”, trayendo a colación la Convención de Derechos del Niño al señalar que el art.37 b) -EDL 1989/16179- de dicho texto prescribe «La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda», y que como establece en el razonamiento del voto particular, “Lo cual significa el derecho del menor a no ser sometido a una intervención privativa de libertad sino de forma excepcional y por el menor tiempo posible” y continúa señalando en párrafos siguientes “3. Desde esta perspectiva, la primacía del interés superior del menor debe operar necesariamente como criterio transversal en toda intervención que afecte a menores de edad. De manera que aquellas medidas que no estimulen su readaptación social, o más aún, si resultan contraproducentes, resultan contrarias a lo establecido en los convenios que forman parte de nuestro Derecho interno. Por ello, en relación con los menores de dieciocho años -grupo sobre el que se proyecta explícitamente la Convención sobre los derechos del niño como se declara en su art.1- el mandato general recogido en el art.25.2 CE -EDL 1978/3879- adquiere mayor densidad normativa, al cohonestarse con los derechos del menor reconocidos ex art.39.4 CE. En este marco, la finalidad de reinserción social no puede ser calificada como un mero criterio complementario de orientación de la forma de cumplimiento de las penas, como ocurre con los adultos, sino que se convierte en el criterio central que debe presidir todas las decisiones que afecten al menor. Lo cual no significa ni lenidad ni exclusión de medidas que puedan tener carácter aflictivo más marcado, si resultan acordes con los objetivos de reinserción social atendiendo individualizadamente a las particulares circunstancias de la persona del menor”.
Y finalmente concluye “En este contexto, la posposición de los derechos del menor a un tratamiento educativo-resocializador no puede considerarse justificada por «necesidades» de intensificación de la prevención general. La imperatividad de la medida de internamiento cerrado, sin posibilidad de modulación por el órgano judicial, supone sacrificar oportunidades educativas y de integración, o incluso como en el caso a quo, no impedir posibles influencias nocivas que pueden derivar de situaciones de internamiento contraproducente para el menor. El carácter temporal de la supeditación de tales derechos no empece la constatación de la vulneración flagrante. La gravedad de los delitos que motivan las previsiones especiales, tampoco justifica la intensidad de los impedimentos a la individualización de la respuesta sancionadora conforme a las exigencias constitucionales relativas al tratamiento de los menores de edad. La Convención de derechos del niño no reconoce excepciones al derecho del menor a ser tratado desde parámetros educativos que favorezcan su desarrollo e integración social.
En definitiva, la norma cuestionada impide de forma absoluta la ponderación de las circunstancias personales de los menores de edad, con radical preterición, durante un período de tiempo significativo, de la finalidad resocializadora del art.25.2 CE -EDL 1978/3879- y de los derechos del menor concernidos ex art.39.4 CE, frente a otros fines preventivo-generales y especiales de la pena”.
El parcialmente transcrito voto particular recoge la esencia de los argumentos base de cuestionamiento de la norma. Como se viene señalando, el precepto no sólo establece normas especiales para determinados supuestos (que considera de especial gravedad) con imposición necesaria de medida privativa de libertad (internamiento en régimen cerrado) sino que además impone un “periodo de seguridad” mínimo de extensión variable en función de la extensión total de la medida (la mitad de la ejecución de la medida impuesta) que obstaculiza totalmente las posibilidades de trabajo educativo adaptado a las concretas circunstancias del menor al forzar necesariamente el trabajo con el menor desde medio cerrado cuando es posible que por las características y circunstancias específicas del menor informadas por los Equipos Técnicos Psicosociales correspondientes, tal intervención en medio cerrado no sería en absoluto necesaria. En este sentido el art.40.3 CDN -EDL 1989/16179- establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes,…” y en su nº 4 “Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción” (la negrita es nuestra).
Debemos recordar nuevamente que la Convención es vinculante para España, de suerte que la nueva redacción del precepto otorgada por la LO 10/2022 -EDL 2022/30032-, entendemos, no atiende ni satisface las exigencias derivadas de los preceptos convencionales referidos.
De otro lado, la propia Sentencia del Tribunal Constitucional que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad, contiene fundamentos que serían ahora aplicables a la nueva redacción por entenderse desproporcionado. Efectivamente, las consideraciones sobre proporcionalidad se realizaban a propósito de las posibilidades de suspensión de la ejecución de la medida impuesta en virtud del art.10.2.b) LORPM -EDL 2000/77474-, llegando la referida Sentencia a concluir que no hay desproporción (realizando una interpretación sobre la aplicación de la suspensión que contempla), pero a propósito de ello hace mención a otra Sentencia anterior del mismo Alto Tribunal de garantías al señalar que “Como recuerda la STC 59/2008, de 14 de mayo -EDJ 2008/48144-, FJ 10, «el baremo de esta relación de proporcionalidad ha de ser de ‟contenido mínimo”, en atención de nuevo a la exclusiva potestad legislativa en la definición de los delitos y en la asignación de penas, y en convergencia con el baremo propio de la proporcionalidad de las penas (STC 161/1997, de 2 de octubre -EDJ 1997/5477-, FJ 12). Sólo concurrirá una desproporción constitucionalmente reprochable ex principio de igualdad entre las consecuencias de los supuestos diferenciados cuando quepa apreciar entre ellos un ‟desequilibrio patente y excesivo o irrazonable… a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa” (SSTC 55/1996, de 28 de marzo -EDJ 1996/976-, FJ 9; 161/1997 -EDJ 1997/5477-, FJ 12; 136/1999, de 20 de julio -EDJ 1999/14094-, FJ 23)».
Como se viene afirmando, la nueva redacción, omnicomprensiva de todos los tipos penales (art.178 a 183 CP -EDL 1995/16398-) para los menores de edad sujetos a la LO 5/2000 -EDL 2000/77474- supone, a nuestro entender, un desequilibrio excesivo y también irrazonable, de la previsión del legislador en dicha norma al incluir supuestos de mínima afectación del bien jurídico protegido (como se decía anteriormente, un “toque de culo”, con casos de sustancial incidencia, como podría ser una penetración con empleo de violencia; e incluyendo, igualmente supuestos que en la anterior redacción no estaban incluidos como podría ser el de abuso sexual con penetración, que en la nueva redacción sí lo están).
Junto a las consideraciones anteriores derivadas de la Sentencia del Tribunal Constitucional comentada o de las obligaciones derivadas de los compromisos internacionales suscritos por España a través de la Convención de Derechos del niño de 1989, no se puede dejar de hacer mención a las procedentes del ámbito europeo, donde se debe destacar sin duda la Dir Europea 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2016 -EDL 2016/63138-, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales, con fecha máxima de transposición prevista el 11 de junio de 2019, sin que lo haya sido completamente por España (pues únicamente se han incorporado parte de sus prescripciones en diversas reformas parciales operadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal), de suerte que sería posible la aplicación directa de la misma (Sentencias Van Gend en Loos contra Administración tributaria neerlandesa y Van Duyn contra Home Office), concretamente el art.10 de la referida Directiva dispone “1. Los Estados miembros velarán por que la privación de libertad de los menores en cualquier fase del proceso sea por el menor tiempo posible. Deberán tenerse debidamente en cuenta la edad y situación individual del menor, así como las circunstancias particulares del caso. 2. Los Estados miembros velarán por que la privación de libertad, y en particular la detención, se imponga a los menores solamente como último recurso…”. Como se observa, en los supuestos comprendidos en la norma de reciente reforma, la consecuencia jurídica prevista para el supuesto de hecho tipificado (todos los delitos contra la libertad sexual de los art.178 a 183 CP -EDL 1995/16398- cometidos por los menores) tiene prefijada una duración mínima de un año de privación de libertad (internamiento y específicamente en régimen cerrado), sin que sea posible la suspensión, modificación o sustitución de la medida hasta que haya cumplido, al menos, la mitad de la medida impuesta (contando además con la limitación establecida por el intérprete constitucional en la Sentencia anteriormente señalada, de que la medida suspendible, sustituible o modificable impuesta no ha de ser de duración superior a dos años), y de otro lado, partiendo de esa imposición necesaria de medida privativa de libertad (sin atender a la exigencia de imposición en último recurso y menor duración), además, se hace con específico desconocimiento de las circunstancias concretas del menor o circunstancias particulares del caso.
Recientemente hubo un pronunciamiento de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2083/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2083) -EDJ 2022/590485- en que se desestimó la interpretación aplicada al precepto (en la anterior redacción) para excluir los supuestos de tentativa de los delitos que contemplaba, como una forma de atenuar el rigor de la norma respecto de los menores de edad y adaptando dicha interpretación a las exigencias derivadas de las prescripciones internacionales señaladas. Efectivamente, en dicha resolución el Alto Tribunal señaló que “3. Pues bien, y como anticipábamos, la decisión recurrida por la que se considera que la regla especial de internamiento preceptivo del art.10.2 b) LORPM -EDL 2000/77474- resulta aplicable a formas intentadas de los delitos expresamente mencionados en la norma, se ajusta, en términos incuestionables, a las exigencias metodológicas de interpretación derivadas de los principios de estricta legalidad y taxatividad”, y señala posteriormente que “10. No hay duda que la opción del legislador fijando un régimen preceptivo de internamiento en régimen cerrado por un periodo mínimo no suspendible ni modificable cuando el niño mayor de dieciséis años haya sido declarado responsable de la comisión de los delitos precisados en la norma, no se hace depender de forma necesaria ni de la pena anudada a la infracción ni, desde luego, de la forma o grado alcanzado de ejecución, sino de la gravedad del delito. Y ello sin perjuicio de que por razones de proporcionalidad deban contemplarse los factores de producción y la naturaleza del delito en la determinación del periodo de internamiento -vid. STC 61/1998 -EDJ 1998/2151-”. Por otro lado, la Sentencia descartaba el planteamiento de nueva cuestión de inconstitucionalidad al manifestar en su Fundamento Jurídico 12 “…impide el planteamiento de una nueva cuestión basada en los mismos preceptos constitucionales en que se fundó la ya resuelta, a salvo que se identifiquen factores sobrevenidos que puedan justificar una nueva duda de constitucionalidad. Factores que, en estos momentos, no identificamos”.
A nuestro entender, sí había motivos para haber planteado, si no una nueva cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho precepto (en la anterior redacción), al menos sí una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con base en el desconocimiento de dicho precepto de las exigencias derivadas del art.10 Dir Europea 2016/800 -EDL 2016/63138-, que podría haber servido para “tamizar” la rigurosa aplicación de la norma sobre el filtro de las normas europeas.
Ello no fue así y quedó sin explorar, por tanto, dicha posibilidad que entendemos que ahora, con la nueva redacción, -de mayor abarcamiento de supuestos-, podría encontrar un mecanismo de resolución de la problemática generada.
En tanto ello no se produzca (nuevo planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad a la nueva redacción o planteamiento de cuestión prejudicial europea), exigencias de justicia material y de salvaguarda del interés del menor que se viera afectado, obliga a considerar interpretaciones de la norma u otras soluciones que puedan neutralizar los efectos perniciosos de la misma.
III.- PROPUESTAS DE SOLUCIÓN
Así, en primer lugar, se podría atender a lo dispuesto en el art.8 LORPM -EDL 2000/77474- referida al “Principio acusatorio” que tras señalar que “El Juez de Menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular”, establece que “Tampoco podrá exceder la duración de las medidas privativas de libertad contempladas en el art.7.1.ª), b), c), d) y g), en ningún caso, del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Código Penal”, lo que produciría un conflicto de aplicación de normas en todos aquellos supuestos en que la pena imponible a un adulto fuera manifiestamente inferior a la que procede imponerse al menor en virtud del art.10.2.b) como serían los supuestos del art.178.3 CP -EDL 1995/16398- (en que es valorable la imposición de una pena de multa en vez de la privativa de libertad) o del art.182.1 CP (en que la pena de prisión mínima imponible es de 6 meses de prisión), de modo que, entendemos, debería rechazarse la aplicación del precepto en tales supuestos ex art.8 LORPM -EDL 2000/77474-. Esta interpretación parece que es sostenida en una Nota Interior emitida por el Fiscal de Sala de Menores de la Fiscalía General en fecha 14 de septiembre, rechazando una aplicación automática de la norma e instando a una interpretación integradora del precepto y de los principios propios del Derecho de menores.
De todas formas, debe observarse el tratamiento perjudicial que de facto sufrirán los menores por aplicación de la normativa teniendo en cuenta que, de común, los sujetos pasivos de los delitos cometidos por ellos suelen ser, precisamente, también menores y de ordinario, menores de 16 años, de suerte que encuentran de por sí agravadas las penas de comparación imponibles a los adultos previstas en el nuevo art.181 CP -EDL 1995/16398- (que parten de los 2 años de prisión como mínima). Por otro lado, también debe considerarse que el efecto de las medidas privativas de libertad no es el mismo en personas adultas que en personas menores de edad que se encuentran en pleno proceso de desarrollo físico y psíquico. En este sentido, los menores de edad resultan tratados peyorativamente en ambos aspectos.
En segundo lugar, se debería potenciar la aplicación del art.183 bis CP -EDL 1995/16398-, también afectado por la nueva Ley orgánica, y que ahora establece “Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica”. En muchas audiencias de menores lo que se discute, precisamente, es ese “libre consentimiento”, quedando condicionado por el resultado de la práctica de la prueba, y por tanto, habiendo sometido ya al menor expedientado (y a la persona denunciante) al correspondiente procedimiento con todo lo que ello comporta.
En tercer lugar, el Ministerio Fiscal, a quien se encomienda la instrucción de los asuntos en materia de menores de conformidad con lo establecido en los art.16 y 23 LORPM -EDL 2000/77474- debería considerar de forma decidida la aplicación, en los casos en que proceda, de la posibilidad de desistimiento del art.18 LORPM. Puede jugar un papel muy relevante la actuación del Ministerio público en este punto como forma de paliar los efectos que el proceso puede tener sobre los menores afectados. No sólo respecto del presunto autor o partícipe, sino incluso sobre la eventual víctima, evitando introducirlos en un procedimiento judicial de sensible duración, respecto de hechos de escasa relevancia. Y es que debe observarse que los tipos recogidos en los art.178 a 183 CP -EDL 1995/16398- comprenden no sólo delitos graves (castigados con pena grave ex art.13 y 33.2 CP) sino también delitos menos graves (castigados con pena menos grave ex art.13 y 33.3 CP), en los que puede no haber concurrido ni violencia ni intimidación (v.g. ausencia del consentimiento, que actualmente se considera en todo caso “agresión sexual”).
La evitación del procedimiento judicial de menores (diversion) es también una prescripción derivada de la Convención de Derechos del niño (art.40.3.b) y forma parte de las Observaciones generales que el Comité de derechos del niño realiza, así, por ejemplo, la Observación general núm. 24 (2019) relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil, que en su nº 15 señala que “En muchos sistemas de todo el mundo se han introducido medidas relativas a los niños que evitan recurrir a procedimientos judiciales y que generalmente se denominan medidas extrajudiciales. Estas medidas implican derivar asuntos fuera del sistema de justicia penal oficial, por lo general a programas o actividades. Además de evitar la estigmatización y los antecedentes penales, este criterio resulta positivo para los niños, es acorde con la seguridad pública y ha demostrado ser económico”. Y continúa señalado en su nº 16 “En la mayoría de los casos, la forma preferida de tratar con los niños debe ser la aplicación de medidas extrajudiciales. Los Estados partes deben ampliar continuamente la gama de delitos por los que se pueden aplicar dichas medidas, incluidos delitos graves, cuando proceda. Las posibilidades de aplicar tales medidas deberían estar disponibles lo antes posible tras entrar en contacto con el sistema y en diversas etapas a lo largo del proceso…”.
Sería interesante que la Fiscalía General del Estado dictase alguna Circular, Instrucción o Nota que se pronunciase específicamente sobre la posibilidad de aplicación de dicha facultad ex art.18 LORPM -EDL 2000/77474- atendida la nueva redacción otorgada por la LO 10/2022 -EDL 2022/30032-, que pudiese fijar unas pautas comunes de actuación de los fiscales en este punto, sin perjuicio, claro está, de las circunstancias concretas de cada asunto.
En cuarto lugar, en iguales términos que el anterior, la posibilidad de sobreseimiento del art.19 LORPM -EDL 2000/77474- por mediación, si bien debe considerarse que la nueva reforma también ha restringido estos supuestos al señalar que “Cuando la medida sea consecuencia de la comisión de alguno de los delitos tipificados en los Capítulos I y II del Título VIII del Código Penal, o estén relacionados con la violencia de género, no tendrá efecto de conciliación, a menos que la víctima lo solicite expresamente y que el menor, además, haya realizado la medida accesoria de educación sexual y de educación para la igualdad”. De esta forma, ahora, se obstaculiza la mediación pues se hace depender, exclusivamente, de la voluntad de la víctima, de modo que las posibilidades de realización de procesos restaurativos se verán sensiblemente afectados para estos supuestos. A estos efectos, deberían reforzarse los programas de mediación (competencia de los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas a través de los Equipos Técnicos) de modo que ofreciesen garantías bastantes a las víctimas de delitos sexuales que pudieran tener cabida de suerte que los puedan “hacer atractivos” de cara a que puedan solicitarlos como ahora exige la nueva normativa.
No puede desconocerse que el art.10.2.b LORPM -EDL 2000/77474- veda la posibilidad de modificación de la medida impuesta hasta que haya transcurrido, al menos, la mitad de la duración de la impuesta con mención específica del art.51.1 LORPM, sin embargo, deja incólume la posibilidad de mediación (en los nuevos parámetros dados por la reforma) de conformidad con lo establecido en el art.51.3 LORPM al señalar que “3. La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el artículo 19 de la presente Ley, podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y oídos el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor”.
Por ello se entiende que otra posibilidad muy viable de atenuar las perniciosas consecuencias de la nueva regulación sería acudir a este mecanismo de mediación, aunque haya de ser en fase de ejecución (es decir, tras la realización del proceso y tras sentencia ya ejecutoria), pero se trata de una vía no excluida legalmente por el precepto ni en los supuestos de gravedad contemplados en tal norma especial (138, 139, 178, 183, 571 a 580 CP -EDL 1995/16398-, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años”.
Finalmente, entendemos que debería potenciarse igualmente las posibilidades que ofrece el art.27.4 LORPM -EDL 2000/84647- al señalar que “Asimismo podrá el equipo técnico proponer en su informe la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por considerar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos. En estos casos, si se reunieran los requisitos previstos en el artículo 19.1 de esta Ley, el Ministerio Fiscal podrá remitir el expediente al Juez con propuesta de sobreseimiento, remitiendo, además, en su caso, testimonio de lo actuado a la entidad pública de protección de menores que corresponda, a los efectos de que actúe en protección del menor”. Y así, tal propuesta que pudiera formular el Equipo técnico se debería corresponder con una favorable acogida por parte del Ministerio fiscal.
IV.- CONCLUSIONES
La nueva regulación de los delitos sexuales introducida por LO 10/2022 -EDL 2022/30032-, en su aplicación a los menores de edad sujetos a la LO 5/2000 -EDL 2000/77474-, específicamente en su artículo 10.2.b), produce una grave distorsión de tratamiento de los menores de edad que agrava la problemática que ya producía el mencionado precepto en la redacción anterior, por afectar al principio de proporcionalidad y el interés superior del menor, desconociendo las circunstancias concretas del niño/a destinatario de la norma conforme a las exigencias de la normativa internacional aplicable en la materia (ONU y derecho de la Unión Europea), apartándose de los principios propios del sistema de Justicia juvenil (como recordaba el voto particular de la Sentencia del Tribunal Constitucional que hemos traído a colación), con peyorativo tratamiento, incluso, respecto de los mismos delitos cometidos por parte de adultos (posibilidades de suspensión de la ejecución de la pena que se permite para adultos, pero se veda a los menores) y que obliga, en tanto no haya un pronunciamiento sobre su eventual inconstitucionalidad o bien su inadecuación al derecho de la Unión Europea, a realizar interpretaciones de la norma o acudir a expedientes previstos en la Ley de evitación del procedimiento o de archivo del mismo una vez producido, pero que en todo caso tendrá incidencia en los sujetos intervinientes que son personas especialmente vulnerables en atención a su minoría de edad y que, por tanto, debería haber sido objeto de un tratamiento legal más cuidadoso y reflexivo.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2022.
BIBLIOGRAFÍA
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Directiva Europea 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales
Sentencia 160/2012, de 20 de septiembre de 2012 (Cuestión de inconstitucionalidad 6021-2001; BOE nº 250, de 17 de octubre de 2012) y voto particular.
Sentencia Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2083/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2083)
Nota Interior emitida por el Fiscal de Sala de Menores de la Fiscalía General de 14 de septiembre de 2022
Observación general núm. 24 (2019) relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil
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GUTIÉRREZ ALBENTOSA, Joan Manel. Proporcionalidad y reeducación en la jurisdicción de menores. Bosch Editor. 2021.
COLÁS TURÉGANO, Asunción. Derecho Penal de menores. Tiranch lo Blanch. Valencia 2011.
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