I. Introducción
Uno de los principales malentendidos en los que solemos incurrir a la hora de abordar la cuestión del género en el urbanismo se produce al proyectar una mirada superficial y simplificadora sobre las vicisitudes de la perspectiva de género en el entorno urbano. Menciono deliberadamente la expresión perspectiva de género o, casi mejor, perspectivas de género, pese a lo limitador que puede resultar y a las dificultades propias del recurso a esta nomenclatura, entendiendo que al emplear tal denominación nos referimos a una metodología situada que desarrolla un análisis de la realidad social que permite identificar contextos de desigualdad y asegurar que mujeres y hombres influyan, participen y se beneficien de igual manera de todos los ámbitos de la política, la sociedad, la economía y la cultura.
Es una realidad incontestable la histórica relegación que han sufrido las mujeres durante siglos y el vigor que esa discriminación sigue proyectando. La proclamación constitucional del derecho a la igualdad (art.14 CE -EDL 1978/3879-) o su toma en consideración como principio fundamental en la Unión Europea desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, que exige que la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros sea un objetivo que deba integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros, no ha evitado todo un reguero de datos constatables que impugnan tales proclamas: la violencia de género, la discriminación salarial o en las pensiones, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de la más alta responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar.
Queda, por lo tanto, una enorme tarea pendiente dirigida a erradicar todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Tarea que no es solo normativa, sino que como indica la LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el principio de igualdad de trato y de oportunidades informará, con carácter transversal, la actuación de todos los poderes públicos, y las Administraciones públicas lo integrarán, de forma activa, en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, en la definición y presupuestación de políticas públicas en todos los ámbitos y en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades.
II. A la totalidad del tejido social
Pero si al comienzo decía que, en ocasiones, proyectamos una mirada excesivamente simplificadora y miope de la cuestión del género en el urbanismo, creo que ello puede tener que ver con una tendencia, tan extendida como poco edificante, de considerar que todo el acervo jurídico generado para la progresiva supresión de las discriminaciones que han pesado sobre las mujeres, únicamente se refiere o beneficia a estas. No es así.
Ya la propia LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, al abordar la acción de todos los poderes públicos para combatir todas las formas subsistentes de discriminación, directas o indirectas, nos indica que tal exigencia integra un genuino derecho de las mujeres, “(…) pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo”.
Además, y probablemente esto sea lo más importante, introducir la perspectiva de género a la hora de abordar la planificación urbanística, implica, en definitiva, tomar en consideración a toda la población. Situémonos, por ejemplo, en la esfera de los cuidados, que es uno de los ámbitos donde más carga de profundidad ha tenido hasta ahora la inclusión de la perspectiva de género y que afecta, sin duda, a la sociedad en su conjunto. Así, desde la perspectiva de los sujetos (hombres y mujeres) necesitados de cuidados: menores, personas que se encuentran enfermas, personas de la tercera edad o con algún tipo de discapacidad o personas que, por cualquier motivo, de forma definitiva o temporal, pierden autonomía y capacidad para acceder a los bienes y servicios que el territorio, las ciudades y los pueblos ofrecen. Pero también desde la perspectiva de los sujetos que cuidan y que han de acompañar a los menores al colegio, a un familiar al médico, hacer la compra, realizar algún trámite, etc. Todo un círculo de actividades, ajenas a las lógicas productivas, y que única y exclusivamente se han considerado femeninas por una razón, esto es, por haber sido realizadas tradicionalmente y de forma mayoritaria por mujeres [1].
Es evidente, por lo tanto, que una mirada que racionalice, facilite y haga más llevaderas tales tareas, los recorridos en el espacio y el tiempo empleado en ellas, importa a todo el tejido social y se dirige a la sociedad en su conjunto. Podría plantearse, por lo tanto, sustituir la expresión “urbanismo de género” por alguna otra como, por ejemplo, “urbanismo inclusivo”. Pero me inclino por mantener el término “género”, dado que la igualdad efectiva entre mujeres y hombres no parece haberse aún logrado y por una razón adicional, que podríamos denominar genealógica, y que tiene que ver con el origen de las preocupaciones por un entorno urbano inclusivo y que seguidamente pasamos a ver.
III. Genealogías de un urbanismo inclusivo
Entroncando con lo anterior, la segunda idea que habría de desterrarse es que determinados planteamientos de racionalización y regeneración urbana surgen de manera espontánea y sin una genealogía previa. Si pensamos, por ejemplo, en una propuesta que ha hecho fortuna en los últimos años en el ámbito de la sociología urbanística y también de las políticas públicas, la denominada “ciudad de los 15 minutos” (aquella en la que en 15 minutos a pie o en bicicleta desde su casa, los habitantes de la ciudad pueden tener acceso a la mayoría de sus necesidades esenciales), no viene a ser sino una transposición contemporánea de las ideas que, acerca de la proximidad -entendida como cualidad urbana que facilita la gestión y el desarrollo de las diferentes actividades de la vida cotidiana-, ya desde la década de los setenta viene siendo una de las principales reivindicaciones del urbanismo feminista.
Trabajos que ya hoy pueden considerarse clásicos como los de Dolores Hayden (What would a non-sexist city be like? Speculations on housing, urban design and human work), o los de Teresa Boccia, que reflexiona sobre cómo el tiempo social está estrechamente interrelacionado con el régimen de horarios, y también con la organización del espacio sobre el cual los horarios se estructuran y, por lo tanto, la disposición morfológica y la estructura urbanística de la ciudad [2] se encuentran en el origen de las actuales preocupaciones.
Toda esta genealogía contribuyó a repensar el espacio urbano desde unas perspectivas inéditas hasta entonces, de las que continúa bebiendo la disciplina urbanística y que, además, como antes decíamos, redunda en la totalidad del tejido social.
IV. El control jurisdiccional sobre el planeamiento
Como cabía esperar, todos estos debates, que en un primer momento se inscribieron en el ámbito académico, posteriormente han saltado al ruedo de la opinión pública y, como no podía ser de otra manera, han llegado al terreno de la jurisdicción. Debates que se suscitan, no obstante, condicionados por la particular manera en que la actualidad está abocando a abordar la fiscalización jurisdiccional de los planes urbanísticos.
La práctica procesal ha puesto de manifiesto, de manera evidente, que lo más eficaz para lograr la nulidad de un instrumento de planificación territorial o planeamiento urbanístico, es atacar el procedimiento de aprobación, alegando como defecto la omisión de algún informe [3]. No resulta nada alentador que cuestiones de honda trascendencia social como puedan ser la viabilidad económica de los nuevos planeamientos, la suficiencia de recursos hídricos, la afectación medioambiental o la inclusión de la perspectiva de género, que puede afectar a una diversidad de cuestiones relacionadas, entre otras muchas, con la seguridad, el cuidado y la provisión de servicios en aras de asegurar una mayor mezcla de usos urbanos, así como un incremento de la calidad del espacio público y de la seguridad en su diseño y articulación [4], vean limitado su análisis jurisdiccional a la existencia o no de un documento, una suerte de sello certificador cuya ausencia puede provocar el derrumbe del entero plan.
Diversas voces ya han llamado la atención sobre tal peculiaridad del análisis jurisdiccional del urbanismo en nuestros días, poniéndose de manifiesto los graves problemas que la exigencia de cada vez mayor documentación en la elaboración de los planes está suponiendo desde la perspectiva de sus posibilidades de impugnación y consiguiente anulación [5]. De manera muy gráfica se ha señalado que “La complejidad de la elaboración que ocupa años de análisis y centenares de documentos hace que se estén incrementando las actuaciones administrativas con el fin de facilitar la integración de los distintos intereses sociales y económicos, la participación de los vecinos, la consideración de su impacto en favorecer la igualdad de sexos, la atención a los dependientes, la consideración del entorno… trámites que se están convirtiendo en un blanco fácil para que un francotirador aniquile el plan en su totalidad” [6].
La ingente cantidad de anulaciones de planes urbanísticos por las distintas instancias judiciales, lo que algún autor ha denominado la "mortalidad judicial de los planes urbanísticos" (Santamaría Pastor) o las nulidades en cascada de planes de desarrollo e incluso de actos administrativos derivadas de esa anulación primera, ha puesto de manifiesto los problemas prácticos a los que da lugar: la única consecuencia jurídica posible para un plan que vulnerara el ordenamiento jurídico es la nulidad de pleno derecho, sin que sea posible su convalidación ni subsanación, debiendo comenzar una nueva -y compleja- tramitación procedimental en sede administrativa que puede prolongarse durante años para la aprobación de un nuevo plan, reviviendo el planeamiento anterior que se había derogado por el plan nulo. Estas consecuencias, derivadas en buena medida de la atribución a los planes de carácter reglamentario, ha avivado un acalorado debate doctrinal al que en los últimos tiempos estamos asistiendo en torno a la naturaleza jurídica de los planes (debate que, sin duda, puede condicionar la manera en que se lleve a cabo la impugnación de los mismos y que puede tener un sinfín de consecuencias de índole procesal).
No es el momento para entrar en esta cuestión, pero sí que puede constatarse que el informe de impacto de género (no su contenido, sino su mera existencia o inexistencia dentro del complejo proceso de elaboración de un plan) constituye uno de los argumentos frecuentes esgrimidos a la hora de instar la nulidad de la figura de planeamiento. De esta manera, se ha generalizado en la práctica procesal que el análisis o el debate sobre los aspectos sustantivos y de fondo se ha sacrificado a favor del control de la existencia de un documento. La forma, en este caso, oculta el fondo de la cuestión.
V. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión
Poco a poco, comienzan a vislumbrarse nuevas perspectivas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia rica, evolutiva y compleja y que, en modo alguno, pueden darse por cerrados los debates que solo recientemente han comenzado a abrirse y generalizarse en sede jurisdiccional. Para ello trataremos de hacer un breve repaso de algunos de los pronunciamientos habidos hasta el momento.
Cabe decir que los primeros pronunciamientos del Tribunal Supremo se han ocupado principalmente de analizar la exigibilidad del informe de impacto de género con carácter previo a la aprobación de determinados instrumentos. Este análisis, de carácter formal, se enmarca en el ajuste o desajuste de la incorporación o falta de incorporación del informe de impacto de género al procedimiento de elaboración de disposiciones generales, dado que, como hemos señalado, tal naturaleza se predica de los instrumentos de planeamiento.
Así, la sentencia de 6 de octubre de 2015 (RCA 2676/2012) -EDJ 2015/192713- [7], en relación con el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga, anuló dicho instrumento ante la ausencia del mencionado informe. Tras razonarse sobre la obligatoriedad del informe, se señala lo siguiente: “(…) esta Sala no comparte la tesis de la Administración autonómica demandada relativa a que, como no existen en dicho Plan determinaciones con incidencia en materia de género, resultaba innecesario el informe de evaluación de impacto de género, ya que sería en el informe a emitir donde se debería explicar tal circunstancia, lo que, además, podría ser objeto de controversia, que no se ha podido suscitar al faltar el preceptivo informe atendido el carácter reglamentario o de disposición de carácter general del Plan de Ordenación impugnado, lo que implica (…) la nulidad radical de la norma recurrida”.
Sobre esta cuestión también se pronunció la sentencia de 27 de octubre de 2016 (RCA 929/2014) -EDJ 2016/196233-, que analizó la conformidad a Derecho del Reglamento General de Costas, aprobado por RD 876/2014, de 10 octubre -EDL 2014/171904-. En este caso, no se había elaborado un específico informe de impacto de género, pero la memoria de análisis de impacto normativo había señalado que el impacto en función del género del proyecto de disposición era nulo. Pues bien, la Sala concluye su análisis respecto del tema que nos ocupa con el siguiente argumento:
“El impacto de género se considera cuando no existiendo desigualdades de partida en relación a la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, no se prevea modificación alguna de esta situación. Y esto es lo acontecido en el supuesto de autos, en el que la recurrente no acierta a determinar cuáles serían las incidencias del nuevo RGC en el régimen de la igualdad entre hombres y mujeres, por cuanto, como hemos expresado, la incidencia del RGC sobre la población o las zonas litorales resultan genéricas y poco cercanas a la afectación de las políticas de género. Es cierto que la normativa de referencia impone la necesidad de atender al impacto que las principales disposiciones generales emanadas de los poderes públicos tienen en la igualdad entre mujeres y hombres, atendiendo al principio de transversalidad de género, que constituye un principio dirigido a integrar la perspectiva de género en todas las políticas y programas generales de las Administraciones públicas, tratándose de una actuación a implementar por los Estados Miembros de la Unión Europea, dirigida a integrar las perspectivas de género en todas las políticas y programas generales a partir de la entrada en vigor, el 1 de mayo de 1999, del Tratado de Amsterdam, que formaliza el objetivo explícito de que todas las actividades de la Unión Europea deben dirigirse a eliminar las desigualdades y a promover la igualdad entre hombres y mujeres (artículos 2 y 3). Esto es, la recurrente no ha puesto de manifiesto la existencia de argumento alguno para desmontar el juicio contenido en la MAIN del RGC en el sentido de que la incidencia del mismo en las políticas de género no sea nulo".
Con posterioridad, uno de los pronunciamientos que más ha reflexionado y profundizado sobre la cuestión es la sentencia de 10 de diciembre de 2018 (RCA 3781/2017) -EDJ 2018/651698-, relativa al Plan General de Ordenación Urbana de Boadilla del Monte. En este caso, la Sala llega a la conclusión, tras el análisis de la normativa urbanística madrileña vigente ratione temporis y la eventual supletoriedad del Derecho estatal, de que “desde una perspectiva puramente formal y procedimental no resultaba exigible (…) la incorporación de un específico informe de impacto de género”.
Ahora bien, dando un paso más señala que lo anterior no es óbice para concluir que el principio de igualdad de género no resulta una cuestión neutral en materia de urbanismo, fijando como doctrina que “si bien la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal no permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación, el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos”.
Para llegar a esa conclusión, pone de manifiesto que “(…) con independencia de los procedimientos específicos de elaboración de los planes de urbanismo en cada una de las Leyes autonómicas, las cuales pueden o no incorporar tramites específicos en materia de género, es lo cierto que el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos. En definitiva, si bien no es exigible al plan impugnado la incorporación del Informe de impacto de género (…) ello no es óbice para que puedan discutirse a través de la impugnación del Plan, los concretos y específicos aspectos que pueden incidir en una ordenación de naturaleza discriminatoria. Lo que ocurre es que, en el presente caso, al haberse quedado el análisis en la existencia o no del citado Informe, la cuestión de fondo no ha sido abordada, esto es, desconocemos, porque no se han puesto de relieve, qué concretos aspectos del plan pueden resultar, a juicio de los recurrentes, contrarios al principio de igualdad de género, por lo que el plan no puede ser objeto de una declaración genérica de nulidad, con base en la infracción de un trámite formal que, como hemos razonado, no le era exigible”.
La catedrática Ana Belén Casares ha desplegado su crítica sobre esta línea jurisprudencial, al entender que convierte en “meramente principialista” el art.31 LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, “(…) al exigir cual prueba diabólica, que en ausencia de exigencia expresa de impacto de género por la normativa autonómica sea el recurrente quien se encargue de demostrar suficiente y fehacientemente la discriminación efectiva o el perjuicio a la igualdad de oportunidades que acarrearía el plan aprobado sin la valoración de este informe. Por el camino quedan todos aquellos otros menoscabos que derivarían, en materia de género, no tanto de los perjuicios efectivamente causados por el plan aprobado cuanto de no valorar otras opciones que podrían atenuarlos, eliminarlos o, incluso, revertir los ya instaurados en la práctica” [8].
Al mismo tiempo, ofrece algunas de las claves sobre las que, como veremos más adelante, va a tener que transitar en buena medida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando, “En suma, ¿quién corre, al albur de esta doctrina jurisprudencial con el coste de oportunidad de no valorar la igualdad de oportunidades al planificar el ámbito urbano, su crecimiento, regeneración, renovación, en fin, la trasformación de nuestras ciudades y núcleos habitados? ¿Acaso la decisión discrecional de la Administración urbanística no debiera ser motivada, justificada y adecuadamente ponderada a la vista de títulos competenciales transversales diversos entre los que tienen cabida también algunos de titularidad estatal? ¿No cabe entender la consideración en el ámbito urbanístico de quienes precisan de un mayor apoyo para evitar su discriminación comprendida en el art.149.1.1 CE -EDL 1978/3879-? ¿Acaso el art.31 LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, no puede ser considerado como ´regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales-, en este caso de hombres y mujeres en el ámbito urbano?”.
El siguiente pronunciamiento de interés por parte del Tribunal Supremo viene constituido por la sentencia de 11 de febrero de 2022 (RCA 1070/2020) -EDJ 2022/508127-, relativo al Plan de Ordenación Municipal de Caldas de Reis. Esta sentencia, que contiene un interesante voto particular, va a poner el acento, una vez descartada la obligatoriedad en el caso analizado de un informe específico de impacto de género, de a quién corresponde la carga de alegar -y probar- la suficiencia o insuficiencia de los datos relativos al género en el instrumento de planeamiento.
Señala la sentencia que el demandante debería haber precisado en su demanda cuáles eran las concretas medidas, decisiones o determinaciones incluidas en el plan aprobado que incurrían en contravención del principio de igualdad y el motivo en que fundamentaba su alegación. O, en otro caso, debería haber precisado el motivo por el que apreciaba que una específica omisión en las determinaciones del plan comportaba una quiebra de dicho principio.
Razona a tal efecto que “Lo que la LO 3/2007 -EDL 2007/12678- exige, y además con carácter básico (como establece su disposición final primera), es que las determinaciones del plan tengan en cuenta y respeten de manera, real y efectiva, el principio de igualdad. Por supuesto, ello no impide que pueda incluirse una mención expresa en el plan; antes, al contrario, sería deseable y, desde luego, supondría un avance, un paso positivo en la dirección de consolidar las buenas prácticas tendentes a lograr una observancia real, efectiva y no meramente nominal de dicho principio. Pero, dado que la ley no exige incorporar formalmente esa mención en el plan y que, además, aunque dicha mención se incorporara, ello no sanaría una eventual contravención del principio de igualdad de género en las determinaciones del plan, su falta no es suficiente para justificar la anulación de éste si la alegación referida a la quiebra del principio de igualdad de género no se concreta en términos lo suficientemente precisos como para poder deducir razonablemente de ella la efectiva concurrencia de la contravención alegada (y ello, entre otras razones, porque, en caso contrario, la declaración de nulidad del plan atentaría frontalmente contra el principio de proporcionalidad). Y esa concreción constituye una carga que debe cumplir quien efectúa la imputación de que el plan no es conforme a Derecho porque, por definición, la aprobación del plan atribuye a éste una presunción de legalidad, presunción iuris tantum que puede ser destruida por prueba en contrario. Por tanto, solo cuando esa carga que pesa sobre el demandante ha sido cumplida por éste, por haber observado fielmente lo prescrito en el art.56 LJCA -EDL 1998/44323-, surge la obligación para la Administración de desvirtuar lo alegado de contrario, incluso mediante la realización de la correspondiente prueba de descargo”.
El voto particular, más allá de expresar sus discrepancias con la tesis mayoritaria, tiene la enorme virtualidad de girar el foco de atención, centrándolo en la memoria del planeamiento, poniendo de manifiesto que la misma forma parte intrínseca del plan, que no es un documento a elaborar durante el procedimiento de aprobación y recordando, asimismo, la efectiva obligatoriedad de sus determinaciones.
Es paradigmático que se acuda como precedente a la avanzada doctrina que elaboró el Tribunal Supremo a través de la sentencia de 16 de junio de 1977 (homenajeada, incluso, a través del nombre de la Plaza de la Memoria Vinculante en Orcasitas), pionera en la elaboración de un urbanismo responsable y socialmente sostenible, fruto de un ejemplar movimiento ciudadano y que alumbró una jurisprudencia que reconocía el carácter vinculante de la memoria del planeamiento, esa memoria que señalaba, en el caso de Orcasitas, que el destino de la urbanización era el realojo de los chabolistas y que este tenía carácter obligatorio.
La memoria del plan, al proyectar su mirada prospectiva, ha de contener justificación suficiente sobre las determinaciones fundamentales que establece el plan, exteriorizando las razones por las que adopta las decisiones esenciales contenidas en él y, entre otros extremos, habrá de analizar las características de la población asentada sobre el territorio, sus condiciones económicas y sociales y las previsiones de su evolución (art.38.2.i) del RD 2159/1978, de 23 junio -EDL 1978/2744-, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento). Téngase en cuenta, que como indica el voto particular con apoyo en el citado precepto, la memoria habrá de analizar las distintas alternativas posibles y justificar el modelo elegido.
Los redactores del voto particular consideraron que las cuestiones abordadas en la demanda y que no habían sido tratadas en la memoria del plan (asunción de cargas parentales y familiares; estudio de las unidades familiares; y situaciones de exclusión social en relación con el género) resultaban suficientes para trasladar a la Administración urbanística la carga de alegar y, en su caso, probar, que lo alegado por el recurrente no era cierto. Por una serie de razones:
“a) Por el deber que le impone, además con el carácter de regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, el art.31 LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, según el cual “(…) las políticas urbanas y de ordenación del territorio tomarán en consideración las necesidades de los distintos grupos sociales y de los diversos tipos de estructuras familiares, y favorecerán el acceso en condiciones de igualdad a los distintos servicios e infraestructuras urbanas; (…) Las Administraciones públicas tendrán en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género, utilizando para ello, especialmente, mecanismos e instrumentos que fomenten y favorezcan la participación ciudadana y la transparencia”. Impuesto ese deber y precisamente con ese carácter, sólo aquel traslado o desplazamiento de la carga de la prueba permitirá tener certeza del efectivo cumplimiento de lo que el legislador orgánico ordenó. Y
b) Por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria al que se refiere el art.217.7 LEC -EDL 2000/77463-, pues es la Administración, no el ciudadano que recurre el plan, la que mejor conoce las decisiones que tomó y las razones por las que lo hizo cuando definió el planeamiento urbanístico”.
No cabría aludir, siempre según el voto particular, a la presunción de legalidad de la actuación administrativa, pues esa presunción, una vez que la legalidad de la actuación se cuestiona en un recurso jurisdiccional por un motivo o razón que en sí mismo es bastante para conocer la causa de ilegalidad que se imputa, queda desplazada por las reglas de distribución de la carga de la prueba, ni cabría tampoco afirmar en un recurso de casación, “cuando no lo hizo la Sala de instancia al no abordar ni tan siquiera esa cuestión (ver el fundamento de derecho tercero de la sentencia de la que discrepamos), que los datos relativos al género si han sido tomados en consideración en la elaboración del plan”.
No parece que podamos dar por cerrados los debates en torno al urbanismo y al género, teniendo en cuenta, además, que se trata de cuestiones que han comenzado a llegar al Tribunal hace un tiempo relativamente reciente.
Con posterioridad a esta sentencia, dos nuevos pronunciamientos (sentencias de 27 de abril de 2022 -RCA 4034/2021 -EDJ 2022/558218- y RCA 4041/2021-), relativos al Plan de Acción Territorial de la Infraestructura Verde del Litoral de la Comunidad Valenciana y el Catálogo de Playas de la Comunidad Valenciana (PATIVEL) se han remitido a la fundamentación de la sentencia de 11 de febrero de 2022 (RCA 1070/2020) -EDJ 2022/508127- para considerarla también aplicables a los planes de ordenación territorial.
La respuesta que se ofrece a la cuestión de interés casacional que se había planteado -si los informes de impacto de género, familia e infancia y adolescencia “neutros” (en los que se indica la no afectación a tales cuestiones) equivalen a su inexistencia- es que si en el caso enjuiciado cabe deducir que realmente se llevó a cabo el análisis del impacto que las determinaciones del plan de ordenación territorial podrían tener sobre el género, familia, infancia y adolescencia, los informes “neutros” no serán equivalentes a inexistentes; por el contrario, cuando pueda inferirse que se ha utilizado una formula rituaria para afirmar la neutralidad de la norma a esos efectos, pero que no ha existido realmente un análisis sobre el particular, esos informes deben reputarse inexistentes.
Y, de modo análogo al razonamiento empleado en la sentencia de 11 de febrero de 2022 -EDJ 2022/508127-, apelando asimismo al principio de proporcionalidad, se señala que la parte recurrente debería haber precisado suficientemente cuáles eran las concretas determinaciones incluidas en el plan aprobado que incurrían en contravención del principio de igualdad o que podían afectar desfavorablemente a la familia, infancia o adolescencia; o, de otro modo, debería haberse indicado el motivo por el que se apreciaba que una especifica omisión en las determinaciones del plan comportaba una quiebra de aquel principio o de la necesaria protección de la familia, infancia o adolescencia.
El último pronunciamiento al que necesariamente hemos de hacer referencia es un auto que plantea una cuestión de interés casacional y que aún no ha sido resuelta en sentencia. Se trata del auto de 20 de julio de 2022 (RCA 2209/2022) -EDJ 2022/638610- que admite los recursos de casación preparados frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que anuló la modificación puntual del Plan General Metropolitano de Esplugues de Llobregat en un determinado ámbito, pronunciamiento anulatorio que, por lo que ahora nos interesa, tomó en consideración que en la memoria no se observa «ningún análisis de la modificación puntual del PGM con perspectiva de género», sin que conste en la documentación de la modificación ni pueda deducirse de los datos y argumentos recogidos en las memorias de justificación e información «un análisis de las implicaciones para la eliminación de desigualdades entre hombre y mujeres en relación con las necesidades y prioridades derivadas del trabajo de mercado y del doméstico y cuidado de personas» ni haya hecho «ninguna valoración de la afectación para hombres y mujeres» de la ordenación de suelo aprobada en la modificación impugnada atendido su contenido, tendente a la recalificación de suelo de sistema general de parques y jardines de nivel metropolitano a zona de aprovechamiento privado con usos comerciales y a la modificación de la TUC para la implantación de un gran establecimiento comercial, por lo que no se da cumplimiento al «deber de incorporar la perspectiva de género en todas las fases del diseño, planificación, ejecución y evaluación urbanísticas».
El auto identifica como cuestión de interés casacional determinar si la memoria del plan o, en su caso, de su modificación, ha de exteriorizar necesariamente, como condición básica garantizadora de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, la perspectiva de género tenida en cuenta a la hora de llevar a cabo la planificación y, en su caso, si los criterios empleados pueden -y deben- ser un parámetro para analizar la conformidad a Derecho de las determinaciones del planeamiento.
Como puede observarse, esta resolución pretende trascender buena parte de los análisis que se han llevado a cabo hasta ahora desde una perspectiva procedimental y centrada fundamentalmente en la exigibilidad del informe de impacto de género, sustituyendo el enfoque para adentrarse en la cuestión de fondo, acerca de cuál sea el contenido necesario de la memoria del plan en cuanto al género en relación con el art.149.1.1ª CE -EDL 1978/3879- como condición básica garantizadora de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales.
Una nueva profundización en el análisis de una materia necesariamente evolutiva y respecto de la que, sin duda, queda tarea pendiente.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2022.
Notas:
[1] Inés Sánchez de Madariaga e Inés Novella Abril, Proyectando con perspectiva de género, Junta de Extremadura, 2021.
[2] Colectiu Punt 6, “Las precursoras de la proximidad”, en Veredes nº 6 (2021).
[3] Regina Antonino de la Cámara y Anna Spuche Catalunya, “Impacto de género y urbanismo: ¿cómo se materializa la integración de la perspectiva de género en el desarrollo urbano?”, Práctica urbanística número 173, noviembre-diciembre 2021.
[4] Ana Belén Casares Marcos, “Urbanismo e igualdad de género: el desarrollo urbano sostenible al servicio de ciudades más inclusivas”, Agenda 2030, desarrollo sostenible e igualdad, diciembre 2021.
[5] César Tolosa Tribiño, “El informe de impacto de género en el procedimiento de elaboración de los planes de urbanismo”, Encuentro de la Sala Tercera del Tribunal Supremo con magistrados de lo contencioso-administrativo, 2021.
[6] Mercedes Fuertes, “Sentencias que anulan planes urbanísticos”, en el blog Sentencias que anulan planes urbanísticos | esPublicoBlog (administracionpublica.com), entrada del 21 de junio de 2017.
[7] Esta sentencia contenía un voto particular.
[8] Ana Belén Casares Marcos, “Urbanismo e igualdad de género …”, ob. cit.
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