I.- ¿Qué son las listas negras de trabajadores?
Las denominadas listas negras, denunciadas en numerosas ocasiones desde el ámbito sindical, vienen precedidas a menudo por el despido de un trabajador que recibe el mensaje de que “no volverás a trabajar aquí”, o “en este sector no busques empleo”, al abandonar la organización empresarial en que ha prestado sus servicios. Se trata de ficheros de datos personales que identifican o hacen identificable a una persona física [art.4 Rgto. (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, RGPD -EDL 2016/48900-] formados mediante la recogida y difusión de determinada información relativa a un determinado grupo de personas, elaborada de conformidad con determinados criterios selectivos , identificando a trabajadores especialmente conflictivos o reivindicativos, y que generalmente implican efectos adversos y perjudiciales para quienes en ellas son incluidas, discriminándoles al excluirlas de la posibilidad del acceso a un determinado empleo y dañando su reputación, o de que sus condiciones a futuro, sencillamente, sean inferiores a las del resto de sus compañeros.
La ilicitud de estas listas deriva esencialmente de la inexistencia de consentimiento por parte del trabajador para el tratamiento y cesión de sus datos personales, [Informe Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos 0201/2010 y el Documento de Trabajo del Grupo 29, de 3 de octubre de 2002] aun cuando ha de matizarse que ni tan siquiera el solo consentimiento del afectado bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico [art.9.1 LO 3/2018, de 5 diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, LOPD -EDL 2018/128249-], evitándose la eventual creación de listas que señalen a determinados colectivos históricamente marginados o más vulnerables. A veces se trata simplemente de comentarios e informaciones que se proporcionan a terceras empresas para evitar la contratación, siendo imprescindible una mayor implicación de la autoridad laboral, de la Inspección de Trabajo.
La cesión de datos para la formación de tales ficheros deviene ilícita, vulnerándose el derecho fundamental a la protección de los datos personales [art.18.4 CE -EDL 1978/3879-].
II.- ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer?
A la luz de la vigente normativa procesal laboral que pretende la unificación y racionalización competencial social y, por ende, fortalecer el papel de los juzgados y tribunales de este orden como garantes ordinarios y naturales de los derechos fundamentales, la vis atractiva de la jurisdicción social permite residenciar en ella [art.2 f) y 177.1 y 4 LRJS -EDL 2011/222121-], y no en la jurisdicción civil, las demandas dirigidas frente a una o varias empresas, o terceros vinculados al empresario por cualquier título, como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios, por la inclusión en una lista negra de trabajadores invocando lesión de derechos fundamentales, esté vigente o no el vínculo laboral, erigiéndose los órganos jurisdiccionales sociales en auténticos garantes naturales de los derechos fundamentales laborales, evitándose la fragmentación, la disparidad de criterios, los retrasos y el peregrinaje jurisdiccional del justiciable a efectos de obtener una tutela integral y plena. Lo determinante ha de ser que exista una relación directa de causalidad de los hechos lesivos de estos derechos fundamentales con la prestación de servicios o con el entorno laboral, y no tanto el momento en el que se produzcan, antes, durante o después de la relación laboral.
A hilo de lo anterior, tras la vigencia del contrato de trabajo, como resalta la STSJ Madrid 15 julio 2020, nº 687/2020, Rec. 64/2020 -EDJ 2020/669479-, permanecen derechos y deberes recíprocos que dimanan de la existencia del mismo, como pueden ser los de secreto o reserva por parte del trabajador, el respeto a los pactos de no concurrencia postcontractual, o las eventuales obligaciones del antiguo empleador en cuanto a la gestión de los datos y antecedentes del trabajador que haya conocido por razón de la relación laboral. También es posible que, tras la extinción del contrato, se materialicen daños derivados de acciones y conductas producidas durante su vigencia, en cuanto responsabilidades que dimanan de la previa existencia de la relación laboral, puesto que es un error pensar que todas las obligaciones derivadas de la misma terminan con el contrato. El orden jurisdiccional social viene asumiendo sin ningún conflicto los litigios sobre concurrencia postcontractual u otro tipo de conductas dañosas derivadas de las obligaciones subsistentes entre las partes del contrato, de ahí que sea el competente para conocer de la demanda por daños y perjuicios contra la antigua empresa con motivo de comentarios e informaciones que proporciona a terceras empresas para evitar su contratación.
III.- La Dir (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 -EDL 2019/25770-
Especial incidencia sobre esta materia ha tenido la Dir (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 -EDL 2019/37180-, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida como Directiva Whistleblowing, o Directiva de los denunciantes de corrupción, tras ser publicada en el DOUE de 26/11/2019, que entró en vigor el 17 de diciembre de 2019, sin perjuicio de que cada uno de los 27 países de la Unión Europea deba ahora transponerla a su ordenamiento jurídico antes del 17 de diciembre de 2021.
La Directiva, vinculante para los 27 países de la UE en cuanto al resultado a obtener [art.288 Tratado de Funcionamiento de la Unión europea, TFUE -EDL 1957/52-], es directamente invocable por sus beneficiarios particulares ante los tribunales nacionales [efecto directo que opera desde la sentencia TJUE Van Gend en Loos de 5/02/1963] siempre que genere derechos para los mismos de manera precisa, clara, incondicional, sin requerir de medidas complementarias, a partir de la expiración del plazo de trasposición.
Se trata de incentivar la obligación legal de denunciar la corrupción favoreciendo la instauración de mecanismos propicios y adecuados para ello: principalmente los canales de denuncia, con la posibilidad de la denuncia anónima, fijando un estatuto común de protección para esos denunciantes de corrupción frente a las represalias más habituales que, hasta su instauración, les solían disuadir de colaborar en su delación, contribuyendo así a que el mercado único sea más transparente, justo -“y no de los tramposos”- y funcione adecuada y éticamente, extendiéndolo más allá de la empresa privada, abriéndolo al sector público, donde el miedo a denunciar corruptelas era enorme debido a la relación de subordinación, jerarquía, respeto y obediencia que hay entre sus miembros o a un mal entendido corporativismo que acallaba muchos testimonios.
Su ámbito de aplicación personal lo es respecto a los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral (art.4) extendiendo la protección a aquellos denunciantes cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir todas las formas de represalias, en particular, y, según señala el apartado i) del art.19, comprende la inclusión en listas negras sobre la base de un acuerdo sectorial, informal o formal, que pueda implicar que en el futuro la persona no vaya a encontrar empleo en dicho sector.
Cual puso de relieve la STSJ Madrid 15-02-19, nº 196/2019, Rec. 824/2018 -EDJ 2019/746729-, una forma específica de acoso moral lo constituye aquel que sufren las personas que denuncian las irregularidades y/o disfunciones de un superior, sistema u organización (conocido como whistleblower) pues, en muchas ocasiones, van a ser represaliadas por el sistema o por el grupo al que el superior pertenece. El que se va de la lengua porque considera un deber, o simplemente cumple con el deber establecido de alertar y denunciar las acciones de sus compañeros de trabajo y/o superiores que representan una grave irregularidad o peligro sustancial y específico para la seguridad o la salud, se convierten con frecuencia en víctimas de represalias. En estos casos, el acoso va destinado a silenciar al que no participa del mismo juego que los demás y a represaliar al que ha hablado. Lo que le ocurre a un whistleblower es de todo punto equiparable al acoso moral. De ahí la necesidad de su protección a través de una confidencialidad estricta.
IV.- Un antes y un después: la STS, Sala de lo Civil, de 12 noviembre 2015 -EDJ 2015/205574-
Un panorama más esperanzador y propicio para impulsar las denuncias de los trabajadores que tengan indicios de haber sido incluidos en este tipo de listas negras es el fijado en la importante sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 609/2015, de 12 de noviembre, en el recurso de casación nº 899/2014 -EDJ 2015/205574-, contra la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el supuesto de un trabajador que, tras ser despedido, fue incluido en una lista negra sin que desde entonces hubiera vuelto a ser contratado por ninguna otra empresa. Es la primera vez que se admite sin ambages por un tribunal la existencia de esta abominable práctica real en el mundo laboral, la elaboración de las denominadas “listas negras”, pero que, dadas las dificultades para poder demostrar su existencia, hasta fechas recientes, se venían considerando algo así como una leyenda o creencia popular exagerada.
El caso enjuiciado por esta sentencia se resume así: El trabajador fue despedido por su empresa, Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. (Cotronic), subcontratista de Telefónica, acusado de cobrar a un cliente cien euros por una actuación que era gratuita. Dicho despido terminó siendo declarado improcedente, en tanto que la empresa no probó tal imputación contenida en la carta de despido, optando por indemnizarle en lugar de readmitirle. A partir de ese momento todos los intentos por encontrar otro empleo fueron estériles: realizó varias entrevistas de trabajo en el sector de las telecomunicaciones hasta pasar incluso el reconocimiento médico en una de ellas [Instalaciones de Tendidos Telefónicos (Itete) S.A] que finalmente no le contrató. Estaba vetado por Telefónica porque formaba parte de una lista de trabajadores considerados conflictivos. El trabajador interpuso entonces una nueva demanda contra Cotronic por vulneración de su derecho al honor y a la propia imagen así como a la protección de sus datos personales. El Juzgado de Primera Instancia desestimó su reclamación por considerar no probada la existencia de la lista negra. La Audiencia Provincial de Barcelona, a su vez, desestimó el recurso de apelación que interpuso el trabajador ante la falta de pruebas, entendiendo que correspondía al demandante la carga de la prueba, por aplicación del art.217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC -EDL 2000/77463-), y al no acreditarse la actuación imputada a Cotronic, en la que se basaban las pretensiones formuladas en la demanda, ello debía perjudicar al actor.
Lo primero que llama la atención de la sentencia anotada del TS 12-11-15 -EDJ 2015/205574- es que no llegó a plantearse en ninguna de las distintas instancias, ni de oficio, ni como excepción procesal, la incompetencia de la jurisdicción civil, cuando, con el marco normativo ya entonces existente en el momento de producirse los hechos, la fuerza centrípeta de la jurisdicción social, cuyo proceso se inspira por una finalidad compensadora de la situación de desigualdad en que se encuentran los sujetos de la relación laboral, debió llevar el asunto a su conocimiento, en cuanto garante natural de unos derechos fundamentales íntimamente conectados al entorno laboral.
El TS, enmendando la plana a la Audiencia Provincial y al Juzgado de Primera Instancia, acogiendo doctrina constitucional, señala que en supuestos de discriminación y de vulneración de otros derechos fundamentales, para lograr un reequilibrio de las posiciones de las partes frente al dominio de la prueba de una de ellas, ha de ponderarse las dificultades o facilidades probatorias de que las partes disponen, siendo especialmente relevante el demandante había aportado al proceso indicios sólidos de que una conducta lesiva para sus derechos fundamentales podía haberse producido, en concreto, la cesión por parte de Cotronic de sus datos personales asociados con una conducta lesiva para su honor [cobrar a un cliente por una actuación por la que no tenía derecho a realizar tal cobro]. Tales indicios se completaban con la declaración del miembro del comité de empresa de Telefónica que afirmó su convicción sobre la existencia de un fichero de trabajadores conflictivos formado no solo con los datos de Telefónica, sino también con las comunicaciones de empresas subcontratistas; el hecho de que el demandante, tras ser despedido de Cotronic, llevaba varios meses sin encontrar empleo; y el hecho de que tras pasar la entrevista de trabajo y ser sometido, incluso, a reconocimiento médico, no fuera finalmente contratado por Itete, sin que el director de recursos humanos de esta empresa, al declarar en el juicio, supiera dar una explicación satisfactoria de por qué no se le había contratado.
Esta doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, una vez aportados indicios o sospechas vehementes y consistentes por el actor de lesión de derechos fundamentales, correspondiendo entonces a la parte demandada demostrar que su actuación es absolutamente extraña o ajena a la vulneración de tales derechos, tiene su apoyo tanto en el art.96.1 LRJS -EDL 2011/222121-, a cuyo tenor en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios discriminación o de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, como en la disp. adic. 5.3 LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, añadiendo al art.217 LEC -EDL 2000/77463-, conforme a cuyo primer párrafo “De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Precepto este último cuyos principios inspiradores son aplicables también a otros supuestos, con frecuencia relacionados con el ámbito del acceso al empleo, en los que se acciona con base en una alegada vulneración de derechos fundamentales y en los que puede apreciarse una dificultad probatoria para el demandante, en razón de su alejamiento de las fuentes de la prueba y los obstáculos con que se encuentra para acceder a ellas.
La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STC 38/1981 -EDJ 1981/38- y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STC 34/1984 -EDJ 1984/34- la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [STC 21/1992 -EDJ 1992/1403-, f. j. 3º, con cita de las SSTC 38/1981 -EDJ 1981/38- 104/1987 -EDJ 1987/104-, 114/1989 -EDJ 1989/6389-, 135/1990 -EDJ 1990/7864- y 197/1990 -EDJ 1990/10905-]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.
La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1986 -EDJ 1986/38-), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido (SSTC 114/89 -EDJ 1989/6389-, 21/92 -EDJ 1992/1403-, 266/93 -EDJ 1993/8039-, 180/94 -EDJ 1994/5478- y 85/95 -EDJ 1995/2463-).
El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:
a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.
b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.
La STS 12-11-15 -EDJ 2015/205574- entendió que, al no haberse aportado la prueba del contenido de la comunicación que reconoce Cotronic realizó a Telefónica cuando terminó la relación laboral con el demandante, el carácter dudoso de los hechos litigiosos no debía perjudicar a este último, sino a la demandada, que tenía la disponibilidad y facilidad de la prueba, además de la proximidad a las fuentes de prueba, conforme previene el art.217.7 LEC -EDL 2000/77463-.
A la vista de que Cotronic comunicó a Telefónica datos personales del demandante relativos a las causas por las que había resultado despedido, a criterio del TS, tal cesión de datos fue ilícita, porque no contó con el consentimiento del afectado, sin resultar amparada en ninguno de los supuestos en los que el art.11.2 LOPD -EDL 2018/128249- exime de la exigencia de consentimiento del afectado para que la cesión sea lícita, y, además, no respetaba el principio de calidad de datos pues los cedidos no eran veraces [la sentencia del Juzgado de lo Social los había considerado como no acreditados]. Por tanto, se vulneró la protección de datos de carácter personal del demandante, que es un derecho fundamental protegido por el art.18.4 CE -EDL 1978/3879-, y, a su vez, su derecho al honor, pues los datos comunicados no cumplían el requisito de la veracidad y afectaban negativamente a su reputación, aunque no se consideró lesionado el derecho a la propia imagen.
En cuanto a la fijación del importe indemnizatorio por daños y perjuicios, incluidos los morales, el cálculo ofrecido por el demandante era a todas luces desproporcionado, dado que lo cifraba en 653.310,56 euros, resultante de multiplicar su sueldo base por los 374 meses que mediaban entre que fue despedido por Cotronic y la finalización de su vida laboral, lo que para el TS resultaba excesivo atendiendo a las circunstancias concurrentes (naturaleza de los datos cedidos, ámbito de difusión, dificultades para encontrar un nuevo empleo), y a tal efecto, se considera adecuada una indemnización de 30.000 euros.
De haberse sustanciado el supuesto enjuiciado ante la jurisdicción social, como aquí propugnamos, y no ante la civil, para la cuantificación de los daños y perjuicios los criterios y parámetros de las sanciones pecuniarias previstas en Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social [Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto -EDL 2000/84647-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, LISOS] podrían haber servido de orientación idónea y razonable [SSTS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011- -EDJ 2012/45122-, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013- -EDJ 2014/147572- y STS 2 febrero 2015 -rcud. 279/2013- -EDJ 2015/24006-, entre otras]. Y para ello hemos de tener en cuenta no solo el aspecto resarcitorio sino también el de prevención general [STS, 4ª, 19 diciembre 2017 -rec. 614/2016], por cuanto conforme al art.183.3 LRJS -EDL 2011/222121- el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Al respecto el art.8.11 LISOS -EDL 2000/84647- tipifica como falta muy grave los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores, y, en su apartado 12, también como falta muy grave, las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables de los trabajadores.
V.- Otros posibles derechos fundamentales conculcados por la inclusión del trabajador en una lista negra
En función de las singulares circunstancias que concurran en cada caso concreto no hemos de descartar que la inclusión en una lista negra pueda conculcar también la vulneración del derecho a la integridad física y moral [art.15 CE -EDL 1978/3879-] en tanto y en cuanto se inserte como una medida más de persecución y hostigamiento sistemático de la empresa con la finalidad de socavar la personalidad del trabajador buscando su salida voluntaria por denunciar hechos constitutivos de corrupción.
La garantía de indemnidad, en cuanto manifestación de la tutela judicial efectiva proclamada por el art.24 CE -EDL 1978/3879-, podría entrar en juego como lesión de un derecho fundamental si, previamente a la inclusión en la lista negra, el trabajador ha ejercitado una acción tendente al reconocimiento de los derechos de los que se cree asistido, por ejemplo por haber sido despedido, en cuanto que el comportamiento empresarial en tal caso sería discriminatorio y radicalmente nulo, pues entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, [art.4.2 g) ET -EDL 2015/182832-] y señalando el art.5.c) del Convenio 158 de la OIT -EDL 1982/11524- que nunca puede justificarse que la empresa disponga la terminación de una relación laboral (entre otras causas) por el hecho de “presentar [el trabajador] una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”.
Por último, e íntimamente relacionado con lo anterior, otro de los posibles derechos constitucionales a ponderar como lesionado por la inclusión en esta clase de listas negras sería el de la libertad sindical garantizado por el art.28.1 CE -EDL 1978/3879-, pues es un derecho del trabajador el de no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata, en definitiva, de una “garantía de indemnidad” que prohíbe cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en enero de 2022.
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