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COMPLIANCE

A vueltas con el representante de la persona jurídica: ¿es el compliance officer la solución?

Tribuna
Compliance Officer.-img

1. Un desarrollo legislativo accidentado

La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en España a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificaba el Código Penal. Esta importantísima reforma legislativa, sin embargo, no fue acompañada de ninguna norma que abordara su dimensión procesal. De este modo, a la entrada en vigor de dicha reforma, el 23 de diciembre de 2010, teníamos un proceso penal donde se podía exigir responsabilidad penal a una persona jurídica sin una norma procesal que estableciera cómo dicha persona debía ser tratada en la causa, ni de qué derechos disponía.

Esta insólita situación fue corregida con posterioridad, mediante la LO 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (LMAP[1]), pero siguió sin dotarse a la LECrim de un régimen para designar a dicho representante, lo que ha planteado numerosos interrogantes en su aplicación práctica. Por ello, el legislador ha tratado de dar una solución a esta cuestión a través de las posteriores propuestas de Código Procesal Penal que se han ido planteando en los últimos años, pero sin éxito hasta la fecha.

Así las cosas, la determinación de quién actuará en nombre de la persona jurídica sigue siendo en la actualidad una cuestión especialmente controvertida. Por un lado, la Ley no aclara quién debe asumir la representación de la entidad en el proceso y, por otro, en la doctrina existe una gran diversidad de propuestas al respecto. A su vez, el Derecho comparado tampoco ofrece soluciones unánimes y la jurisprudencia clama al legislador que remedie normativamente esta situación[2].

2. Régimen actual

El sistema de intervención procesal de la persona jurídica viene regulado, principalmente, en los arts. 119, 120, 409 bis, 786 bis y 787.8 de la LECrim.

De ellos se desprende que el modelo de representación de la persona jurídica introducido por la LMAP y que rige en la actualidad trata, fundamentalmente, de conjugar dos aspectos: en primer lugar, la humanización de la persona jurídica mediante su participación en el procedimiento penal a través de una persona física y, por otro lado, ha tratado de evitar que la figura del representante de la persona jurídica pueda ser utilizada para bloquear o entorpecer de algún modo el desarrollo del proceso penal[3].

Ahora veamos cuál es el marco legal previsto para la designación del representante de la entidad y cuáles son los requisitos que la Ley exige para su elección:

  • Sujetos que pueden ostentar la condición de representante de la persona jurídica

Acerca de los sujetos que pueden ostentar la condición de representante de la persona jurídica, nuestro ordenamiento jurídico no establece qué persona física debe representar a la empresa en el procedimiento penal y deja esa elección a la libre voluntad de la persona jurídica. Por tanto, en principio, cualquier persona física podría ser designada por la entidad para representarla en el procedimiento penal, incluido un representante “externo”, no integrante de la persona jurídica.

En este sentido, el art. 119 de la LECrim se limita a señalar que, cuando la imputación se dirija contra la persona jurídica, esta designará a un representante especialmente designado, así como abogado y procurador, pero no indica quien deberá ser designado:

“la citación se hará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un representante, así como Abogado y Procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la designación de oficio de estos dos últimos. La falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento con el Abogado y Procurador designado.

Esta circunstancia resulta inusual en el ámbito comparado, en el que lo habitual es que la figura del representante legal de la persona jurídica esté determinada por Ley.

Así, el art. 39.1 del D. Lgs. Italiano 231/2001 establece que la persona jurídica interviene en el procedimiento penal a través de su propio representante legal. Por su parte, el art 706-43 CPP francés designa como representante de la persona jurídica a quien ocupe el cargo de representante legal de la entidad en el momento de iniciarse en el procedimiento penal. De igual manera, en Chile se apunta a que el representante legal de la persona jurídica será el que actúe en nombre de la persona jurídica (art. 22 II Ley 20.393). En Austria, la Ley Federal sobre la responsabilidad de las asociaciones por delito, señala que la entidad será representada en el proceso por cualquiera de los miembros del órgano competente para su representación ad extra (art. 161 VbVG). En Suiza, el CPP Suizo dispone que en el procedimiento penal contra una empresa, dicha empresa será representada por una única persona que cuente con poderes ilimitados para representarla en asuntos civiles (art. 112.1 CPP)[4].

En cambio, nuestro ordenamiento opta por delegar en manos de la persona jurídica la determinación del representante de la entidad y la única limitación que introduce la LECrim es a través del art. 786 bis. En dicho precepto se establece que no se podrá designar como representante de la persona jurídica a quien haya de declarar en el juicio como testigo:

“No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo.”

Con ello, parece que el legislador trata de evitar el fraude que pudiera suponer designar como representante de la persona jurídica a un testigo incriminatorio, quien tendría derecho a guardar silencio.

Aunque esta es la única incompatibilidad prevista por el Legislador, ha sido duramente criticada por un sector doctrinal. Esto se debe a que la amplitud del concepto testigo[5] hace que pueda verse afectado el derecho de defensa de la persona jurídica, privándole de ser representado por quien ha sido considerado idóneo para asumir dicha función.

El ejemplo más paradigmático de ello es el caso del director del sistema de control interno de la entidad (Compliance Officer[6]), quien reúne todas las condiciones para ser llamado como testigo y, a su vez, como representante legal de la entidad, por lo que si se le llamara como testigo se podría estar privando a la persona jurídica del medio más natural y razonable de ejercer su autodefensa. Este fue precisamente el motivo por el que el Juzgado Central de Instrucción n.º 6, en su auto de 21 de julio de 2021, denegó la declaración testifical del Compliance Officer con carácter previo a la declaración de la persona jurídica, pues supondría una inadmisible injerencia en el derecho de defensa de la persona jurídica.

Otra dificultad que plantea la determinación del representante de la persona jurídica se da en el caso de que la persona designada esté también investigada o encausada.

Nuestro ordenamiento guarda silencio ante esta problemática y no lo considera un motivo de incompatibilidad, pese a que muchos ordenamientos de nuestro entorno (italiano, austríaco y suizo) prevén expresamente la exclusión del representante legal imputado para la representación defensiva del ente en el proceso penal. En el caso de Francia, si bien el tenor de la Ley no parecía tan claro ha sido la jurisprudencia la que ha confirmado dicha incompatibilidad.

Este silencio legal, al menos, se ha visto completado por la doctrina jurisprudencial, que desde un inicio ha advertido que en los casos de conflicto de interés puede verse afectado el derecho de defensa de la persona jurídica, cuando los intereses de la persona jurídica y la persona natural sean distintos y contrapuestos[7].

Por este motivo, el Tribunal Supremo ha señalado que deberán ser los Tribunales y Juzgados los que asuman el control sobre los conflictos de interés para evitar una posible conculcación del derecho de defensa de la persona jurídica que podría, incluso, dar lugar a una nulidad de actuaciones.

Para evitar esta situación, lo Tribunales y Juzgados estarán facultados para rechazar las designaciones de los representantes de las personas jurídicas en el caso de conflictos de interés y obligados a cerciorarse de que la persona jurídica esta debidamente representada. Así lo ha apuntado la Sala Segunda en su sentencia STS nº 123/2019, de 8 de marzo de 2019, en la que acordó la nulidad de actuaciones y la repetición del juicio oral:

“En el caso, la persona jurídica fue representada en el plenario por Procurador y Abogado, pero resultaron ser los mismos que representaban y defendían a la persona física, a pesar de que, ya desde la instrucción se había apreciado la existencia de un conflicto o contraposición de intereses entre ellos, que nadie negó, ni entonces ni posteriormente. Es razonable entender que su defensa no fue lo efectiva que debería haber sido, al menos en lo que se refiere concretamente a la citación y presencia de su representante en dicho acto.”

Si bien, es necesario precisar que el Tribunal Supremo ha puntualizado que este potencial conflicto de intereses no siempre habrá de materializarse cuando los intereses de la persona física y jurídica están alineados y sus estrategias de defensa sean coincidentes[8].

En definitiva, la doctrina jurisprudencial ha completado en parte el silencio legislativo acerca del régimen de designación de la persona jurídica y los potenciales conflictos de interés, pero no puede dar una respuesta general y habrá que estar a las circunstancias del caso concreto. De todos modos, parece claro que, a priori, la representación de la persona jurídica a través de otro coimputado no sea lo más deseable para defender sus intereses en el procedimiento.

  • Proceso de designación del representante de la persona jurídica

La regulación española se refiere al representante especialmente designado (así, arts. 119, 120, 409 bis, 786 bis y 787.8 de la LECrim). El representante, por tanto, lo es ad hoc y no tiene por qué coincidir con el representante legal de la entidad.

En relación con la forma de proceder a designar tal representante o sobre quién debe nombrarlos, la Ley también guarda silencio. Por tanto, parece claro que al representante lo designará la persona jurídica conforme a sus mecanismos o procedimientos internos de funcionamiento.

Por otra parte, la designación y efectiva comparecencia del representante de la persona jurídica a lo largo del procedimiento penal es facultativa y solo es absolutamente imprescindible la presencia del abogado. De ahí que la falta de designación o comparecencia del representante de la persona jurídica no impida la celebración de ningún acto de investigación o prueba anticipada durante la investigación, incluyendo su declaración en la fase de instrucción (art. 409. bis) y en el juicio oral (art. 786. bis), entendiéndose, en caso de falta de comparecencia, que la persona jurídica se acoge a su derecho a no declarar.

  • Status y funciones del representante de la persona jurídica

En cuanto al status de la persona física designada por la persona jurídica para actuar en su representación, ha de partirse de la premisa de que en sí mismo no es parte del proceso, pues esa condición la ostenta la persona jurídica representada. El representante es la herramienta o el instrumento a través del cual la persona jurídica va a actuar en el procedimiento y la portadora y valedora de los derechos y garantías que le corresponden como sujeto pasivo del procedimiento.

Por este motivo, resulta evidente que el representante de la persona jurídica no pueda ser objeto de medidas cautelares personales o patrimoniales y, siendo además su comparecencia facultativa, no podrá ser llevado a la fuerza ni conminado de ningún otro modo a acudir en caso de inasistencia a algún acto del proceso [9].

Sus funciones serán las establecidas en la LECrim y se corresponden con las previstas para las personas físicas:

  • Asistir a la práctica de diligencias de investigación o de prueba anticipada en que sea necesaria o posible la presencia del investigado (art 120.1 LECrim).
  • Declarar ante el Instructor en nombre de la persona jurídica (art. 409. bis LECrim).

En dicha declaración, el representante legal deberá declarar sobre los hechos y la participación en ellos de la persona jurídica y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización.

  • Asistir al juicio oral y declarar en nombre de la persona jurídica, siendo también quien ejerce el derecho a la última palabra (art. 786. bis.1 LECrim). Por otra parte, en su condición de representante de un sujeto pasivo del procedimiento, deberá sentarse junto a los acusados.
  • Prestar conformidad, siempre que cuente con poder especial (art. 787. 8 LECrim).

En consecuencia, parece necesario que para poder ejercer de forma efectiva las funciones que se le encomiendan al representante de la entidad a lo largo del procedimiento penal, este tenga algún conocimiento, en primer lugar, sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, y en segundo lugar, sobre las cuestiones internas y organizativas de la entidad. Esto es, indicaciones de los órganos de decisión de la entidad sobre cuál es su posicionamiento frente a la acusación y conocimiento de las medidas de vigilancia y controles idóneos para prevenir delitos con que contaba la entidad en el momento de cometerse la supuesta infracción[10].

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y en particular lo que el Legislador parece esperar del representante de la entidad, parte de la doctrina sostiene que el sujeto más idóneo para ejercer la representación de la entidad sería el Compliance Officer, en atención a sus conocimientos y funciones en la entidad.

Por otra parte, el hecho de que no sea un representante legal o administrador de la persona jurídica haría, en principio, más improbable que estuviese siendo investigado en el mismo procedimiento. De este modo, se conseguiría eludir el potencial conflicto de intereses y una posible vulneración del derecho de defensa de la persona jurídica.

3. El Compliance Officer en el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

La figura del Compliance Officer no es solo considerada por parte de la doctrina como el sujeto más idóneo para desempeñar la función de representante de la persona jurídica, de igual manera lo entiende el prelegislador.

Así, el Compliance Officer ha sido elegido para ejercer la representación de la entidad tanto en la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 (que, finalmente no llegó a tramitarse) como en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en la actualidad se encuentra en tramitación, en concreto en el trámite de información pública.

El texto del referido Anteproyecto introduce grandes novedades en el régimen de representación de la persona jurídica a través de sus artículos 81, 83 y 84. En primer lugar, se señala ex lege como representante de la entidad al director del sistema de control interno de la entidad y, en segundo lugar, se plantea un cambio integral del sistema de intervención de la persona jurídica en el procedimiento penal, configurándose como obligatoria la presencia de su representante en el procedimiento. De esta manera, se rescata el modelo recogido en la propuesta de Código Procesal Penal de 2013 y con el que se pretendía lograr una mayor colaboración y compromiso de la persona jurídica en la investigación de los hechos, así lo exponía la propuesta de Código Penal en su exposición de motivos:

“En definitiva, con la medida procesal introducida se persigue asegurar que las personas jurídicas se tomen en serio la investigación y la prueba de los hechos por los que resulten encausados”

Como hemos anticipado, el Anteproyecto señala que la representación de la persona jurídica recaerá sobre el director del sistema de control, que habrá de ser designado por el máximo órgano de gobierno o control de la persona jurídica y estar bajo su directa e inmediata autoridad (art. 81 .1 del Anteproyecto). Asimismo, el Anteproyecto también prevé que en el caso de que nadie ocupara el cargo de director del sistema de control, la persona jurídica deberá nombrar a un representante y, para el caso de que no lo hiciera, será el Juez el que nombre como representante de la entidad a quien ostente el máximo poder real de decisión en el órgano de gobierno o administración o como administrador de hecho (art. 81. 2 del Anteproyecto).

En este sentido, una precisión que resulta sumamente reveladora de que el Legislador considera que el representante de la entidad ha de ser designado atendiendo a su función y no tanto a su conocimiento de los hechos o relación con los hechos, es la circunstancia de que el texto precise que no es necesario que el director de cumplimiento ostentara el cargo en el momento de los hechos (art 81. 1 del Anteproyecto). Con ello, se refuerza la postura de que la declaración del representante legal de la entidad a de versar sobre el hecho propio atribuido a la persona jurídica –esto es, la falta de controles internos– y no sobre el hecho de referencia.

En cuanto a los conflictos de interés, parece que el Anteproyecto trata de ponerles fin y señala que no se podrá designar como representante de la persona jurídica a quien haya de declarar como testigo o a quien deba tener cualquier otra intervención en la práctica de la prueba (art. 81.3 del Anteproyecto). Con ello, se estaría impidiendo la designación como representante de una persona física investigada o encausada ya que su declaración, tanto en Instrucción como en el Juicio Oral, también tiene la consideración de prueba.

Otra modificación de gran calado que introduce el Anteproyecto de LECrim es la de asegurar la comparecencia de la persona jurídica a lo largo del procedimiento penal a través de la figura de su representante. Por ello, frente al modelo de admisión de la ausencia voluntaria de la representación de la persona jurídica del proceso y la posible actuación a través de su letrado que rige en la actualidad, el Anteproyecto da un paso más y declara preceptiva la intervención del representante de la entidad en todas las actuaciones y, en caso de incomparecencia injustificada, prevé su detención (arts. 81. 4 y 84. 2 del Anteproyecto).

Este nuevo modelo de intervención de la persona jurídica en el procedimiento penal pone de manifiesto la voluntad del prelegislador de exigir una mayor colaboración y compromiso de las personas jurídicas en los procedimientos penales. Colaboración que, por otra parte, también está siendo valorada positivamente por los Tribunales. Ejemplo de ello es el caso de la mercantil Indra Sistemas, que logró el sobreseimiento y archivo de las actuaciones seguidas contra ella durante la Instrucción[11].

En suma, ignoramos si este nuevo intento de reformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal saldrá adelante y, por consiguiente, si, finalmente, podremos disponer de un régimen de representación de la persona jurídica en el procedimiento penal más claro y adecuado a los estándares de seguridad jurídica. Sin embargo, el estudio de estos textos, tanto de la propuesta de Código Procesal Penal como el actual Anteproyecto de LECrim, resulta sumamente esclarecedor de la voluntad del Legislador acerca del régimen de representación de la persona jurídica.

Así, parece claro subrayar que el Compliance Officer se postula en términos generales como el sujeto más idóneo para representar a la persona jurídica en el procedimiento penal. No obstante, en la actualidad no es una cuestión cerrada y habrá que tener en cuenta las circunstancias del caso concreto y las dimensiones de la persona jurídica, para determinar que sujeto puede representar de forma más eficaz los intereses de la persona jurídica: el Compliance Officer, cualquier otro miembro de la mercantil (empleado, representantes legales o miembros del órgano de administración de la sociedad) o, incluso, un “externo”, no integrante de la persona jurídica.

 

 

[1] BOCG. 18 de marzo de 2011. Proyecto de Ley de medidas de agilización procesal 121/000117.

[2] STS nº 154/2016, de 29 de febrero de 2016, F. D. 8º.

[3] GASCÓN INCHAUSTU, F.; Proceso penal y persona jurídica, p. 79. Marcial Pons (2012).

[4] La anteriores referencias Derecho comparado, en NEIRA PENA, A; La defensa penal de la persona jurídica, p. 37. Aranzadi (2018).

[5] Art. 360 de la LEC: “las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio”

[6] Como precisa TURIENZO FERNÁNDEZ no existe un perfil homogéneo de Compliance Officer en el Derecho español; La responsabilidad penal del compliance officer. Marcial Pons (2021). No obstante, en este trabajo nos referiremos al Compliance Officer como el responsable de cumplimiento o, empleando la terminología del CP, como el director del sistema de control interno.

[7] STS nº 154/2016, de 29 de febrero; STS nº 221/2016, de 16 de marzo; STS nº 668/2017, de 11 de octubre; STS 583/2017, 19 de julio; STS nº 123/2019, de 8 de marzo.

[8] STS nº 668/2017, de 11 de octubre.

[9] GASCÓN INCHAUSTU, F.; Proceso penal y persona jurídica, p. 91. Marcial Pons (2012).

[10] Neira Pena, A; La defensa penal de la persona jurídica, p. 69. Aranzadi (2018).

[11] Sobreseimiento acordado en auto de fecha 23 de marzo de 2021 dictado por el Juzgado Central de Instrucción n.º 6 y confirmado por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional mediante auto n.º 405/2021 de 8 de julio.