Los alojamientos turísticos y su regulación urbanística

La interve...

La intervención administrativa es uno de los mecanismos previstos en nuestro ordenamiento jurídico para adaptar las actuaciones y actividades de los particulares al derecho. Con el fin de controlar la adecuación de esas actividades a la tutela del interés general, la clásica denominación de actividad administrativa de policía pretendía regular y someter autorización el ejercicio de las mismas.

El establecimiento de una regulación de las actividades y la técnica de la autorización de aquellas, es por tanto la manera clásica de tutelar el interés general en juego en cada momento. Ha sido precisamente la Directiva 2006/123, directiva de servicios -EDL 2006/318974-, la que ha incluido en nuestro derecho otras técnicas menos invasivas como son la comunicación previa o la declaración responsable. De esta manera la exigencia de un nivel u otro de control, dependerá de la decisión que tome cada poder público, en razón de la impregnación que el interés público realice en la actividad intervenida.

El artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local -EDL 1985/8184-, precisamente reformada para su adecuación a la más arriba referenciada Directiva de servicios -EDL 2006/318974-, es un claro ejemplo de cuanto acabamos de señalar.

Dicho lo anterior, si existe un campo de la acción administrativa donde la intervención y el control de la actividad de los particulares ha estado sometida a la estricta aplicación de la técnica autorizatoria es el del urbanismo, y más en concreto el uso del suelo. En el urbanismo, la Administración Pública competente ordena minuciosamente los requisitos y condiciones de uso del suelo a través de los instrumentos de planeamiento urbanístico para posteriormente autorizar o no el uso correspondiente según que ese planeamiento autorice o no el uso. Principio de legalidad, autovinculación positiva de la administración a la norma que ella misma elabora, y concesión y denegación reglada de licencias, son elementos básicos de esta dinámica de tutela del interés general.

Es posible que el uso del suelo exija no solo la tutela del interés general relacionado con la ordenación del territorio, sino, y a la vez, de otros ámbitos tutelados por la acción sectorial de las administraciones públicas. De ahí la eventual exigencia de otras autorizaciones sectoriales, todas ellas igualmente necesarias y precisas. Son las llamadas licencias concurrentes, que deben ser otorgadas por todos los poderes públicos con competencia en cada ámbito de la acción sectorial administrativa. Todas ellas deben ser solicitadas por el titular de la actividad y ser patrimonializadas por aquel.

Expuesto lo anterior habrá que plantearse si el ejercicio de la actividad denominada comúnmente como alojamiento turístico tiene incidencia en más de uno de los ámbitos de la acción sectorial administrativa que tutelan distintos aspectos del interés general, para poder concluir si es precisa la existencia de más de una autorización administrativa, o mejor dicho, si es necesario que el control del ejercicio de la actividad se someta a la intervención de distintos poderes públicos.

Tradicionalmente el urbanismo ha tenido una “vis expansiva” en el control de las actividades que directa o indirectamente implicaban el uso del suelo. La conocida como licencia de actividad, en manos de la administración local, que tutelaba aspectos medioambientales del ejercicio de actividades de los particulares, ha estado tradicionalmente vinculada a la licencia urbanística. Y es que ciertamente existe una importante imbricación en relación a la tutela del medio físico, que fundamentalmente está encomendada a las administraciones con competencias en materia de urbanismo y ordenación del territorio, y aquellos otros aspectos del uso del medio relacionados con un interés público específico, como acontece con la legislación de aguas terrestres, de costas, de espacios naturales, etc.

Centrándonos en las cuestiones que nos ofrece el texto del tema propuesto, la actividad de alojamiento turístico es una actividad económica y por tanto protegida por el principio de libertad de establecimiento y de prestación de servicios, propia del Derecho de la Unión y también de nuestro derecho interno.

La intervención administrativa en relación con la prestación de servicio alojamiento no puede hacer inviable su existencia, aunque si efectivamente han de existir aspectos propios de la estricta actividad que deben ser controlados. Tal es el caso de las cuestiones que tengan que ver con las condiciones de salubridad e higiene de las instalaciones, la categorización de los establecimientos, los eventuales servicios auxiliares que se presten, las circunstancias que los distinguen de otras actividades de hospedaje, etc. Pero lo mismo acontecería con otras cuestiones como la seguridad física de los usuarios y evacuación de los establecimientos, las dimensiones de los distintos habitáculos que componen el alojamiento, etc.

Las administraciones locales podrán prever en sus instrumentos de planeamiento las condiciones urbanísticas de las edificaciones y suelos en los que se ubiquen los alojamientos turísticos, y es posible que la ya referida “vis atractiva” del urbanismo favorezca que se intervenga sobre otros aspectos aledaños al de uso estrictamente urbanístico. Pero no sería posible que esa dinámica fuera más allá de lo estrictamente necesario en orden a tutelar el interés público de la protección del medio urbano. No sería asumible una regulación que hiciera inviable “de facto” el ejercicio de la actividad, y por tratarse de cuestiones ajenas a la competencia urbanística.

En relación a la cuestión de sí pueden existir restricciones de futuro a nuevos alojamientos turísticos, en relación con los ya existentes, creemos que ello sería posible si existen razones urbanísticas que avalen la restricción del uso de suelo para esa actividad, tal y como acontece con otras actividades económicas como los centros comerciales, los usos no residenciales como oficinas, etc.

Por lo que respecta a la competencia del planeamiento de desarrollo para tutelar o regular estas cuestiones, pensamos que el principio de igualdad exige que sea el planeamiento general el que afronte su regulación a salvo especialidades concretas de determinados planes parciales que desarrollen aquel planeamiento general. En todo caso habrá que estar a la legislación urbanística aplicable, y más en concreto a los contenidos que está reserve al planeamiento general y al planeamiento de desarrollo.

Especialme...

Especialmente en aquellas ciudades o núcleos en los que la actividad turística en cualquiera de sus modalidades ha cobrado una importancia creciente, el planeamiento urbanístico no va a tener más alternativa que la de regular los usos turísticos en general y el uso de alojamiento turístico en particular.

Indudablemente, la regulación urbanística de los usos de matiz económico siempre acabará teniendo consecuencias del mismo signo pero eso nunca será motivo para que esos usos puedan sustraerse a los imperativos de la ordenación urbanística pues, de lo contrario, el urbanismo como tal perdería su razón de ser, que no es otra que la de preparar el suelo –un bien limitado para que en el mismo puedan conciliarse y fluir con armonía todas las actividades y realidades que son necesarias para la vida social presente y futura en un determinado ámbito geográfico.

Se sigue, de lo anterior, que el planeamiento urbanístico deberá prever las consecuencias que las actividades económicas o de servicios pueden tener sobre determinados factores de orden convivencial o colectivo -léase: medioambiente movilidad escasez de vivienda asequible etc. para así diseñar medidas y regulaciones dirigidas a evitar que tales actividades puedan perturbar -o perturbar más aún los objetivos de calidad de vida en el medio urbano.

Es difícil concluir si la Directiva de Servicios -DS -EDL 2006/318974- deja a salvo o no de sus determinaciones la normativa urbanística.

Contiene muchas referencias al urbanismo, pero no sabemos -en ese contexto qué entendían por “urbanismo” los que la redactaron y aprobaron.

Sabemos, eso sí, que su designio es el de no resultar aplicable a los requisitos establecidos por la normativa sobre ordenación del territorio, urbanismo, ordenación rural o normas de construcción pero al mismo tiempo la DS -EDL 2006/318974 nos indica que esa exclusión regirá para la normativa urbanística que no regule específicamente servicios es decir: aquella que deba ser respetada al mismo tiempo o de igual forma por los prestadores de servicios y por los particulares. No sin añadir que constituirán razones imperiosas de interés general a los efectos de establecer requisitos y cargas a las actividades de servicios, la protección del medioambiente y el entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural -considerandos 9, 40, 56, 66 y 101-.

Parecería, pues, que en la DS -EDL 2006/318974 existe un propósito claro a saber: dejar a salvo de su régimen aquellas normas urbanísticas que habrían sido promulgadas o aprobadas sin acepción alguna en cuanto a las notas distintivas de su círculo de destinatarios.

No está tan claro, en cambio, que las garantías establecidas por la DS -EDL 2006/318974 en beneficio de la libre prestación de servicios -los turísticos incluidos-, no deban aplicarse a aquellas normas urbanísticas especialmente diseñadas para armonizar el ejercicio de determinadas actividades -podría ser el caso de las de alojamiento turístico para armonizarlas con otros intereses u objetivos vinculados a la función pública urbanística.

De no ser así, no se entendería que en su ámbito de aplicación, la DS -EDL 2006/318974 viese en la protección del medio ambiente y el entorno urbano -incluida la planificación urbanística y rural una razón imperiosa de interés general, susceptible de justificar cargas y limitaciones en la prestación de servicios. Cargas y limitaciones, eso sí, basadas en una necesidad justificada y, en todo caso, sometidas a los principios de proporcionalidad y no discriminación, entre otros.

Habrá que entender, pues, que el planeamiento urbanístico podrá dirigir su atención a la actividad de alojamiento turístico, con el fin de atender objetivos urbanísticos o medioambientales -aunque no con el propósito de regular el “estatuto” de esa actividad si esos objetivos constituyen una necesidad debidamente justificada y las medidas urbanísticas establecidas para alcanzarlos son proporcionadas y no discriminatorias.

Un ejemplo de ello lo tenemos en la STJUE de 30 de enero de 2018 -asuntos acumulados C-360/15 y C-31/16 -EDJ 2018/2566--, que declaró conforme a la Directiva una medida urbanística consistente en la prohibición del comercio minorista de productos no voluminosos en una zona alejada del centro de una ciudad. Medida, esta, que había sido adoptada por las autoridades locales para preservar la habitabilidad de un centro urbano con muchos locales comerciales desocupados. Todo ello, en beneficio de una buena ordenación del territorio.

Moraleja: allí donde resplandezcan objetivos urbanísticos o medioambientales, la DS -EDL 2006/318974 no deberá constituir un impedimento para que el planeamiento urbanístico pueda incidir de forma racional y proporcionada en la actividad de alojamiento turístico.

Cabe preguntarse si una nueva ordenación urbanística, restrictiva del uso de alojamiento turístico, debería venir acompañada de medidas para garantizar la competencia efectiva entre los establecimientos ya consolidados y aquellos que aspiraban a prestar servicios de alojamiento turístico y que habrían visto cercenadas sus expectativas tras la entrada en vigor del nuevo planeamiento. Y la respuesta a tal interrogante deberá ser negativa.

No en vano, el art. 4.1 del texto refundido de 2015 de la ley de suelo y rehabilitación urbana TRLSRU -EDL 2015/188203-, nos recuerda que no serán indemnizables las alteraciones del planeamiento, salvo en los supuestos tasados previstos en el art. 48 TRLSRU. Y ello, porque las previsiones de los planes urbanísticos son las llamadas a determinar en cada momento el contenido del derecho de propiedad inmobiliaria.

Quiere decirse con ello que el advenimiento de restricciones urbanísticas para determinadas actividades, no puede ser visto como una limitación a la competencia necesitada de algún género de compensación. Ese escenario es el pan de cada día y desde tiempos inmemoriales se ha hecho presente en todo género de actividades. No existe, pues, razón para que el servicio de alojamiento turístico deba ser una excepción frente a lo que ha venido ocurriendo desde tiempos remotos con otras actividades económicas.

En principio, debe ser el planeamiento general el llamado a regular, en el suelo urbano, todos los usos, incluido el de alojamiento turístico. Pero ello no obsta para que el planeamiento derivado pueda alterar las previsiones del planeamiento general sin ese planeamiento derivado no viene a sustituir de forma integral al de carácter general.

Si nos atenemos al acervo común que todavía reposa en la Ley del Suelo de 1976 -EDL 1976/979 podremos comprobar el designio de que sea el planeamiento general el llamado a regular de forma pormenorizada los usos del suelo urbano, y de forma genérica los usos globales en suelo urbanizable -art. 10.1, 11, 12-. Pero no es menos cierto que esa misma Ley vino a admitir que los planes especiales, en desarrollo del plan general pudieran acometer mejoras del medio urbano susceptibles de traducirse incluso en la prohibición de usos perjudiciales -art. 22 u operaciones no previstas en el planeamiento general en este último caso, a condición de no alterar su estructura fundamental.

Y, como el que puede lo más, puede lo menos, si el plan general podía deferir a un plan subordinado la prohibición de usos perjudiciales, con mayor razón estaría en condiciones de autorizar limitaciones para esos mismos usos, en el bien entendido de que el carácter perjudicial de los mismos podría justificarse, en el caso de los alojamientos turísticos, por los efectos no deseados que su excesiva concentración o su proliferación desordenada, han venido siendo denunciados por el asociacionismo vecinal, especialmente en las grandes ciudades.

El proceso...

El proceso de transformación urbanística se apoya, en sus trazos más gruesos, en dos operaciones fundamentales. Por una parte, la clasificación, mediante la cual se determina qué suelo se va a mantener en situación de rural y cuál, tras someterse a un proceso de transformación urbanística, va a tener la condición de urbano.

En relación con el suelo urbano, mediante la calificación se van a concretar los diferentes usos específicos que corresponderá asignarle -el TR de la Ley del Suelo de 1976 -EDL 1976/979 incluía entre las determinaciones del planeamiento general la de «asignación de usos pormenorizados correspondientes a las diferentes zonas». Ahora es cada legislación autonómica la que reserva este contenido a sus instrumentos de planeamiento-.

Desde una óptica tradicional, el diseño de la ciudad tiene en cuenta la necesidad de ofrecer alojamiento a sus visitantes, de manera que el plan debe atender a la necesaria reserva de espacios para usos hoteleros. En este contexto, es más bien evidente que la aparición de alojamientos ofrecidos por particulares puede crear distorsiones en el equilibrio que, teóricamente, las previsiones del planificador podían alcanzar. En efecto, este fenómeno supone que edificaciones destinadas, en principio, a vivienda pasen en realidad a ser objeto de una actividad económica en la que se ponen, mediante precio, a disposición de terceros por periodos cortos de tiempo. Esta característica les aleja del concepto tradicional de alquiler.

Una posible reacción por parte del planificador para limitar esta interferencia encuentra el obstáculo de que puede colisionar con las determinaciones de la Directiva 123/2006 -«Directiva de Servicios», en adelante, «la Directiva» -EDL 2006/318974--, ya que poca duda cabe de que esa oferta de alojamiento es fácilmente encuadrable en el concepto de «servicio» a efectos de la aplicación de esta Directiva, pues se trata, en el marco de la libre prestación de servicios, de una actividad económica por cuenta propia prestada a cambio de una remuneración -artículo 4, punto 1, de la Directiva-. Por otra parte, no se trata de una de las actividades que se encuentren excluidas conforme a su artículo 2, apartados 2 y 3.

De acuerdo con el artículo 9, apartado 1, de la Directiva -EDL 2006/318974-, los Estados miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando: a el régimen de autorización no es discriminatorio para el prestador de que se trata b la necesidad de un régimen de autorización está justificada por una razón imperiosa de interés general c el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

Por tanto, de entrada, no cabría condicionar a un régimen autorizatorio el desarrollo de la prestación del servicio controvertida, salvo que concurriesen las condiciones indicadas, de las que la más relevante es la de la existencia de razones imperiosas de interés general. Estas suponen a su vez un presupuesto de la ponderación de la proporcionalidad, pues una vez justificadas, ha de comprobarse que las medidas adoptadas son adecuadas al fin perseguido.

En definitiva, a la vista de la Directiva -EDL 2006/318974-, siempre que el régimen de autorización no sea discriminatorio, cabe la intervención si concurren los requisitos apuntados. A este fin, el urbanismo se revela como un mecanismo adecuado para acometer su ordenación. No en vano los considerandos cuadragésimo y quincuagésimo sexto de la Directiva se refieren a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, como razones imperiosas de interés general que justifiquen la existencia de restricciones a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios.

A primera vista, y de forma intuitiva, viene a la cabeza la posibilidad de que la oferta de pisos sin control pueda afectar a la disponibilidad de vivienda para alojamiento estable en alquiler, con el consiguiente aumento de la renta debido a la escasez de oferta, o la de que zonas residenciales se pueblen de personas de paso con la consiguiente distorsión de la estructura social en ese ámbito, lo que puede traducirse en un choque con los hábitos de la población «estable» y las consiguientes molestias, o en un desplazamiento de actividades comerciales tradicionales en favor de otras más bien turísticas.

Ahora bien, una acción urbanística basada en estas consideraciones, expuestas de una manera tan general, me parece que carece del necesario rigor como para fundar la afirmación de que hay razones imperiosas de interés general que la respalden.

Ha de tenerse en cuenta que la mayor apertura a la competencia es inherente al objetivo de la Directiva -EDL 2006/318974 de facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, con la inmediata consecuencia de que sirve a la contención de los precios al tiempo que facilita el aumento de la calidad y variedad de la oferta.

Por tanto, es exigible que la concurrencia de razones imperiosas de interés general se justifique de forma detallada y acabada mediante el empleo de datos objetivos y no solo mediante la formulación de lo que no dejan de ser meras opiniones. Aun conseguida esta acreditación, resta por concretar si las medidas propuestas son necesarias y adecuadas. Así, por ejemplo, admitido que el uso de viviendas turísticas pude suponer un deterioro mayor para las zonas comunes de los edificios o una fuente de problemas vecinales, la simple limitación de su número puede que no sea necesaria ni proporcionada cuando existe una legislación de propiedad horizontal mediante cuya aplicación puede imponerse al propietario que adopte las acciones necesarias para evitar inconvenientes a la comunidad. Es exigible al Ayuntamiento, pues, que se esfuerce en acreditar por qué, en su caso, esa legislación no basta.

De acuerdo con este razonamiento, el artículo 22 del TR de la Ley de Suelo -EDL 2015/188203 puede ser invocable para justificar la intervención, pero no creo que una norma tan genérica sea adecuada como título habilitante exclusivo para incidir en este ámbito. Entiendo, en cambio, que la regulación precisará la acción combinada del plan general, fijando los grandes rasgos del diseño urbano, y de un plan especial que detalle la concreta forma de llevar a cabo el proceso de autorización de estas actividades, cuya gestión no parece sencilla y que, necesariamente, tendrán que estar sujetas a control administrativo.

En cuando a la manera de garantizar una competencia efectiva entre quienes ya explotan este tipo de actividades y quienes pretendan incorporarse a su ejercicio, si el nuevo planeamiento recoge restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos, sin duda deberían establecerse mecanismos de concurrencia competitiva que asegurasen la posibilidad de acceso en condiciones de igualdad -recuerdo que uno de los requisitos del artículo 9, apartado 1, de la Directiva -EDL 2006/318974 es que el procedimiento no sea discriminatorio-. Probablemente sería necesario fijar baremos y establecer sistemas de revisión periódica de las autorizaciones mediante la convocatoria de concursos cuya amplitud es razonable pensar que estaría condicionada a la evolución de la relación entre la oferta y la demanda.