El Tribunal Supremo ha utilizado en reiteradas ocasiones el concepto de facultad o prerrogativa dotada de imperium para cuestiones tanto sustantivas como procesales. Estas últimas presentan especial relevancia, tanto para la aplicación del requerimiento previo que contempla el artículo 44.1 de la LJCA como, incluso, para permitir el acceso al recurso de apelación con independencia de su cuantía. En este artículo abordaremos la definición, elementos y amplia casuística que ha presentado la determinación de cuándo nos encontramos realmente, a efectos procesales, ante un litigio entre Administraciones públicas.
1. Introducción.
La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contempla diversas especialidades respecto de los recursos que tengan por objeto litigios entre Administraciones públicas, conforme a sus arts. 44.1, 46.6 y 81.2 c). Este último precepto es especialmente relevante, pues permite el acceso al recurso de apelación de todos los litigios entre Administraciones, sin sujeción a la summa gravaminis prevista en el artículo 81.1 a) que exige que la cuantía exceda de 30.000 euros.
En una primera aproximación, cabría sostener que la identificación de este tipo de litigios es sencilla: basta con que ambas partes sean Administraciones. Pero el Tribunal Supremo ha depurado el alcance de esta previsión normativa, de tal manera que la circunscribe a aquellos supuestos en que la Administración recurrente actúe en el ejercicio de facultades de imperium.
Hemos de aclarar que gran parte de la doctrina jurisprudencial que analiza esta cuestión se ha dictado en relación con la interpretación del artículo 44.1 de la LJCA. Pero resulta igualmente aplicable al artículo 81.2 c) de la LJCA pues el presupuesto fáctico es el mismo, es decir, que se trate de un «litigio entre Administraciones públicas», y así lo ha entendido la reciente STS de 30-04-2025 (rec. 8389/2021).
2. Definición.
El Alto Tribunal ha venido entendiendo que una Administración actúa en el ejercicio de facultades de imperium cuando no actúe como un particular, esto es, que no se encuentre desprovista de sus prerrogativas de poder público (STS de 22-05-2025, rec. 2646/2023). O, expresado en sentido positivo, cuando las Administración ejercite potestades que el ordenamiento jurídico le atribuya por tal condición (STS de 30-04-2025, rec. 8389/2021), lo que exige, no solamente el ejercicio de facultades de Derecho público, sino que estén revestidas del poder de imperium (STS de 20-02-2017, rec. 1064/2016).
Este poder, a mi juicio, presupone una prerrogativa exorbitante o privilegio no reconocida a los particulares o, que por su propia naturaleza, solo puedan ser ejercitadas por un poder público.
Pasemos al estudio de los distintos elementos de la definición.
2.1. Actuación de Derecho público.
Como primer presupuesto, es preciso que la Administración actúe sometida al Derecho público. A este respecto, la STS de 21-05-2024 (rec. 4137/2021), con cita de jurisprudencia anterior, nos recuerda que el requerimiento del artículo 44 de la LJCA: «procede solamente en aquellos litigios entre Administraciones cuando éstas ejercen potestadas de derecho público, y estando ambas revestidas del poder de imperium.»
Recordemos que no toda actividad realizada por un órgano administrativo ha de calificarse, necesariamente como un acto de naturaleza pública sujeta a esta disciplina del ordenamiento jurídico. Nada obsta a que actúe como un sujeto de derecho privado y, de hecho, se trata de un fenómeno cada vez más frecuente.
Aunque pueda parecer obvio, no está de más recordar que no cabe equiparar los actos dotados de imperium con los realizados en el ejercicio de sus competencias reconocidas legalmente. Una de las manifestaciones más relevantes del sometimiento de la Administración al Derecho es la «vinculación positiva» al principio de legalidad. Expresado de forma muy sintética, mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no prohíba (vinculación negativa) la Administración solo puede actuar si previamente se le ha otorgado un poder jurídico para ello. Esta facultad-competencia de la Administración no solo es irrenunciable (art. 8.1 de la Ley 40/2015) sino que opera como presupuesto básico de la legalidad del acto. En caso contrario, si actúa al margen de cualquier competencia que le reconozca el ordenamiento jurídico, estaría incurriendo en vía de hecho o, en su caso, integraría un acto dimanante de un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, sancionada en ambos supuestos con la nulidad de pleno derecho (art. 47.1 b) y e) de la Ley 39/2015).
Expresado en términos más coloquiales, podría decirse que «va de suyo» que el acto tenga su origen en una competencia reconocida por la ley, pues en caso contrario estaría viciado de nulidad. Pero ello en nada contribuye al esclarecimiento de esta concreta tipología de actos administrativos.
2.2. Ejercicio de un prerrogativa de poder público.
El segundo elemento consiste en que la Administración se encuentre ejercitando una potestad exorbitante, en función de su naturaleza de sujeto de Derecho público, que por sus propias características no quepa reconocer a los particulares.
A pesar de su aparente sencillez, se trata del elemento que puede suscitar mayores problemas en la práctica. No es de extrañar que haya dado lugar a múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo encaminados a su exacta delimitación, como abordaremos en el apartado tercero del presente trabajo al analizar la amplia casuística que existe al respecto. Entre los supuestos más evidentes de este tipo de prerrogativas cabe citar el ejercicio de la potestad reglamentaria o la expropiatoria, aunque ya veremos que incluso esta última, en diversos supuestos, no siempre podrá identificarse como un litigio entre Administraciones públicas a los efectos que estamos analizando.
La STS de 14-12-2020 (rec. 5266/2019), casó la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y ordenó la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, por estimar que, a pesar de tratarse de un recurso en el ámbito del régimen jurídico subvencional:
«[A]mbas Administraciones Públicas actúan en calidad de Administración Pública, como acontece cuando el conjunto de obligaciones contraídas para la ejecución de la actividad subvencionada, y, específicamente, la acción de reintegro deriva de un Convenio de Colaboración firmado entre Administraciones Públicas, siendo improcedente, en estos casos, la interposición de recursos administrativos, en la medida que sólo cabe la formalización del requerimiento.»
Así pues, el fundamento de la decisión estriba en que la relación jurídica se enmarca o deriva de un convenio de colaboración entre Administraciones Públicas, que por su propia naturaleza solo puede darse entre poderes públicos. En igual sentido se pronunció la STS de 26-02-2020 (rec. 2818/2016), respecto del recurso interpuesto por un Ayuntamiento contra la resolución presunta desestimatoria dimanante de la Agencia Catalana del Agua, razonando que el origen del litigio estaba en un convenio de colaboración entre ambas Administraciones y se trata de «un instrumento suscrito entre Administraciones Públicas con "poderes de imperio".», lo que excluía que en ese caso pudiera afirmarse que el Ayuntamiento firmante del convenio actuase como un particular.
Igual conclusión cabe alcanzar en relación con la impugnación por parte de un Ayuntamiento de un Plan General Municipal, pues tenía por objeto la defensa de sus competencias y por definición, se trata de un ámbito reservado a los poderes públicos, como se desprende de la STS de 14-11-2016 (rec. 3841/2015).
2.3. Posición de la Administración en la relación jurídica.
Para finalizar, es fundamental que el acto impugnado se dicte en el marco de una relación jurídica en la que la Administración recurrente: o bien ostente algún tipo de privilegio o prerrogativa, en esa concreta relación, que se excluya a los sujetos de derecho privado; o bien se trate de una actividad que, por sus propias características, solo pueda materializarse por un poder público.
Se trata, a mi juicio, del presupuesto más relevante para determinar cuándo nos encontramos ante litigios entre Administraciones publicas. Si la Administración recurrente ostenta una posición idéntica a la de cualquier interesado no es sostenible que esté actuando en el ejercicio de una prerrogativa otorgada en consideración a su naturaleza.
La muy reciente STS 22-05-2025 (rec. 2646/2023), interpretando los artículos 44 y 88.2 c) de la LJCA, afirma que:
«Este Tribunal Supremo [...] ha considerado que la aplicación del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, -que regula los presupuestos preprocesales exigidos en los litigios entre Administraciones Públicas-, debe limitarse a aquellos casos en que, en razón de la naturaleza de la relación jurídica establecida entre dos Administraciones Públicas y del Derecho que resulte aplicable, el litigio que pudiera suscitarse entre ellas afecta a supuestos en que ambas Administraciones Públicas actúan en ejercicio de prerrogativas o potestades inherentes a su consideración de poder público, pues sólo en estos casos adquiere significado la finalidad perseguida por el Legislador de establecer un mecanismo alternativo al recurso administrativo que posibilite el entendimiento o la concertación entre las Administraciones Públicas concernidas, que evite que la controversia interadministrativa se dirima ante la jurisdicción contencioso-administrativa.»
Y, en sentido contrario, la misma sentencia apunta que no se entenderá que la Administración actúa en ejercicio de facultades de imperium:
«[E]n aquellos supuestos en que el conflicto se sustancie formalmente entre Administraciones Públicas, pero una de ellas se posicione en la relación jurídica entablada como una persona despojada de su condición de poder público, no resulta procedente la formalización del requerimiento previsto en el artículo 44 LJCA. como mecanismo para dirimir las controversias jurídicas antes de entablar las acciones pertinentes en la jurisdicción contencioso-administrativa.»
Para una mejor comprensión de este requisito, es especialmente relevante la cita de la STS de 29-09-2015 (rec. 2636/2013) en que la Administración recurrente era la entidad expropiante, que, como hemos expuesto, se trata sin duda de una de las facultades más exorbitantes y propias de los poderes públicos. Sin embargo, se rechazó que estuviéramos ante un litigio entre Administraciones públicas pues, al no existir acuerdo sobre el justiprecio con el expropiado, se acudió al Jurado Provincial de Expropiación y se impugnó por la Administración expropiante el acto dictado por el mismo. Razona el Tribunal Supremo que en ese momento: «[E]xpropiante y expropiado se sitúan en una situación de igualdad ante el Jurado de expropiación, carente la Administración de la posición de imperium que sí ostenta cuando ejercita frente al expropiado las potestades expropiatorias.»
Y, en fin, así lo entendió la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada) de 27-03-2025, rec. 656/2022, en relación con una sanción impuesta por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía a una Mancomunidad de Municipios como consecuencia de la realización de vertidos de aguas residuales no depuradas. Más concretamente, excluye que se trate de una relación en que la Administración recurrente actuara dotada de imperio porque:
«La resolución sancionadora conlleva el ejercicio del ius puniendi por parte de la Administración autonómica, lo que ha dado lugar a un expediente sancionador en que dicha Mancomunidad ostenta una posición idéntica a la de cualquier otro particular que hubiera perpetrado la infracción administrativa. Ningún privilegio se reconoce a la presunta infractora en el seno de dicho procedimiento por el hecho de ser una entidad pública, por lo que no es sostenible que actúe dotada de imperium, sino todo lo contrario.»
3. Casuística sobre la problemática planteada.
Veamos distintos supuestos en que la jurisprudencia se ha pronunciado acerca de si un recurso puede entenderse o no como un litigio entre Administraciones públicas. [i]
Entre las sentencias que han reconocido que la Administración actuaba dotada de imperio se pueden destacar las siguientes:
- La precitada STS de 14-11-2016 (rec. 3841/2015) concluyó que la Administración actuó dotada de imperium ante la impugnación por parte del Ayuntamiento de la aprobación definitiva parcial de un Plan General Municipal, con base en la supuesta extralimitación competencial en que había incurrido la Comunidad Autónoma.
- Asimismo, la STS de 22-06-2020 (rec. 3450/2019), igualmente reseñada con anterioridad, alcanzó la misma solución en un caso en que en el seno de la relación jurídica establecida entre la Administración Pública otorgante de la subvención y la Administración Pública beneficiaria de la misma ambas actuaban en calidad de poderes públicos «como acontece cuando el conjunto de obligaciones contraídas para la ejecución de la actividad subvencionada, y, específicamente, la acción de reintegro deriva de un Convenio de Colaboración firmado entre Administraciones Públicas, siendo improcedente, en estos casos, la interposición de recursos administrativos, en la medida que sólo cabe la formalización del requerimiento.»
En este caso, como se ha expuesto, era especialmente relevante el hecho de que la relación se enmarcase en un convenio de colaboración entre Administraciones. Así se explica detalladamente en la STS de18-06-2020 (rec. 3588/2019), al razonar cuanto sigue:
«En relación con el régimen jurídico de las ayudas y subvenciones públicas, cabe entender que existe un litigio entre Administraciones Públicas [...] cuando la relación jurídica establecida entre la Administración otorgante de la subvención y la Administración beneficiaria de la misma, tenga como base un procedimiento subvencional en el que ambas Administraciones Públicas asumen una posición sustancial de sujetos activos que colaboran y cooperan para alcanzar los fines de interés general previstos en la resolución de otorgamiento de la subvención. [...] Específicamente, cabe considerar que concurren los presupuestos para entender que estamos ante un litigio entre Administraciones Públicas cuando ambas Administraciones actúan revestidas de las cualidades que caracterizan a las Administraciones Públicas y de la regulación del procedimiento subvencional se desprende que el otorgamiento de la ayuda pública está destinado a financiar actividades de las Administraciones Públicas o entidades u órganos públicos y quedan excluidos de su participación personas o entidades privadas, y tenga como objeto la ejecución de proyectos cuya realización y control ulterior se articule a través de convenios de colaboración suscritos entre ambas Administraciones, que establezcan el marco jurídico del conjunto de obligaciones a cuyo cumplimiento se comprometan ambas instituciones.»
- La STS de 23-03-2015 (rec. 956/2013) afirmó que se trataba de un litigio de los contemplados en el artículo 44 de la LJCA. En dicho supuesto, la Diputación de Granada se dirigió a la Administración General del Estado para reclamarle que le retuviese al Ayuntamiento de Granada, con cargo a su participación en los tributos estatales, la suma que le adeudaba en concepto de recargo provincial del impuesto sobre actividades económicas. Se trataba, en definitiva, de la facultad contemplada en el artículo 134.5 del TRLHL, que se reconoce exclusivamente en favor de las Administraciones públicas acreedoras.
Por el contrario, se ha rechazado que se trate de un litigio entre Administraciones en las siguientes sentencias:
- La STS de 21-05-2024 (rec. 4137/2021) negó que se tratase de un litigio entre Administraciones la impugnación realizada por el Servicio Andaluz de Empleo frente a la Tesorería General de la Seguridad Social. Sostiene el Tribunal Supremo que en ese caso actuaba la Administración como un empresario en cumplimiento de sus obligaciones de ingreso de cuotas de la Seguridad Social.
- La STS de 28-02-2017 (rec. 2465/2015), entendió inaplicable el artículo 44 de la LJCA porque en el supuesto analizado AENA «actúa en el procedimiento de expropiación en concepto de beneficiaria, no en calidad de Administración Pública.»
- La igualmente citada STS de 29-09-2015 (rec. 2636/2013), llegó a idéntica conclusión pues pese a que el Ayuntamiento tenía la condición de Administración expropiante, al impugnar el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación se situó en una posición idéntica a la de cualquier otro interesado.
- La STS de 18-06-2020 (rec. 3588/2019), niega que nos encontremos ante este tipo de litigios cuando el procedimiento de concesión de una subvención «se realice de forma directa en régimen de concurrencia competitiva, en los términos del artículo 22 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones, en el que tanto entidades públicas y privados participen en condiciones de igualdad, sin ostentar la Administración Pública eventual beneficiaria de la ayuda ninguna prerrogativa de poder público [...].»
- La STS de 16-05-2012 (rec. 5446/2009), si bien centró el núcleo de su decisión en que la jurisdicción contencioso-administrativa no era la competente para conocer tanto del recurso contra la calificación negativa del Registrador de la Propiedad como, en su caso, frente a la resolución del ulterior recurso gubernativo, asume, siquiera de forma indirecta, que el ejercicio del derecho de retracto no implica que la Administración pública actúe en el ejercicio de la potestad dotada de imperium, como ya ha había sostenido la entonces Dirección General de los Registros y el Notariado, entre muchas otras, en la resolución de 16 de mayo de 2007.
- La STS de 25-11-2009 (rec. 928/2004) argumenta que la enajenación de terrenos mediante contraprestación, aunque la misma tenga lugar en el ámbito del desarrollo urbanístico, no contiene ningún elemento del ejercicio de funciones públicas. Por el contrario, se trata de actuaciones sometidas al Derecho Privado, lo que excluye por definición que nos encontremos ante potestades exorbitantes o de imperium.
- La STS de 16-03-2004 (rec. 4788/2000) sostiene que las actuaciones realizadas por la Administración General del Estado sobre gestión y explotación de los bienes y derechos que le correspondían en su condición de heredera universal, al estar sometidas al Derecho Privado, no integran una potestad de imperium.
Para concluir, no es ocioso recordar que la determinación de cuándo nos encontramos ante un litigio entre Administraciones públicas, en que se ejercitan facultades de imperium, habrá de realizarse con plena sujeción al principio pro actione y evitando entendimientos excesivamente rigoristas. Así se recuerda, entre muchas otras, en la STS de 11-06-2020 (rec. 3990/2019).
[i]Este análisis coincide, en gran parte, con el que efectuamos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada) de 27-03-2025, rec. 656/2022.
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