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I Certamen de Artículos Jurídicos Cortos de DENAE

Los “contratos inteligentes” (Smart Contracts)… ni son “contratos” ni son “inteligentes”

Tribuna
alfonso-ortega-gimenez

  1. Los Smart Contracts fomentan un nuevo tipo de relación comercial basada en la confianza en las nuevas tecnologías, ofrecen inmutabilidad y almacenamiento distribuido, que es lo que más los distingue de los acuerdos tradicionales. El imparable avance de las nuevas tecnologías está permitiendo cada vez una mayor automatización de los procesos productivos, cobrando mayor protagonismo los softwares y algoritmos informáticos encargados de ejecutar automáticamente las órdenes programadas previamente. En este entorno de automatización generalizada cobra especial relevancia una nueva tecnología capaz de diseñar contratos entre particulares con capacidad para auto ejecutarse sin mediación de terceros y basados en la revolucionaria tecnología de Blockchain (= cadena de bloques), estos son los Smart Contracts o contratos inteligentes.[1]

Un Smart contract constituye, desde el punto de vista tecnológico, un protocolo de códigos informáticos, escrito en lenguaje "máquina", que permite a un dispositivo ejecutar de forma automatizada las secuencias previamente programadas, prescindiendo de cualquier tipo de intervención humana. Se dice, por tanto, que en el Smart Contract el "código es la ley", pues cada una de las cláusulas negociales redactada según el paradigma "if X, then Y"4, se ejecutará inexorablemente en la forma programada, lo que resulta ventajoso al incrementar la seguridad jurídica y ahorrar costes.[2] Así, p. ej., pensemos en la siguiente situación: si el comprador de un coche deja de pagar las cuotas pactadas con la financiera; de forma automática, el contrato emite una orden a través de Internet que bloquea el acceso al vehículo, de forma que ya no puede ser utilizado. Los términos del acuerdo están inscritos en un registro inmodificable y los datos del impago proceden de una fuente fiable y segura. Así, no hace falta ir a juicio para que se ejecute lo pactado y los costes de tramitación son mínimos o nulos. Sistemas como este ya funcionan en Estados Unidos gracias a los Smart Contracts. En ellos, el tradicional redactado del contrato es sustituido por un código informático de tipo condicional, en el que las partes programan diferentes resultados para una variedad de posibilidades (= “si pasa A, haz B; pero si se da C, ejecuta D”).[3]

Sus usos potenciales son infinitos. Por ahora, se está abriendo camino en el entorno financiero, donde se utiliza con mucha intensidad para instrumentar lanzamientos de iniciativas Blockchain. Otros posibles usos podrían ser: a) en el Comercio. Una vez comprobada por geolocalización la llegada de la mercancía, se genera automáticamente la orden de pago; b) en los alquileres. A través de una cerradura inteligente, el arrendador podría bloquear el acceso a la vivienda al inquilino una vez concluido el contrato; c) por las inmobiliarias. Un sistema similar puede permitir a la empresa abrir la puerta a un sujeto determinado para que visite la casa sin tener que enviar un comercial; d) en el sector seguros. Los datos recogidos por los sensores de un automóvil inteligente pueden ser incorporados directamente al parte de un accidente; y/o, e) en el sector transporte. Un contrato inteligente puede permitir el pago inmediato de la indemnización al pasajero de una aerolínea en caso de retraso o cancelación de su vuelo.[4]

  1. La aparición de los Smart Contracts (= contratos en formato electrónico y autoejecutables) es el resultado lógico del progresivo proceso de automatización en la distribución y en el internet de las cosas. En este panorama actual no es de extrañar que el cambio también llegue al mundo del Derecho, más concretamente a las relaciones comerciales ya que las empresas no pueden quedarse atascadas en el modelo tradicional contractual en estos tiempos en que todo gira en torno a las nuevas tecnologías. La evolución de los contratos no ha parado de cambiar desde que internet entro de lleno en las relaciones comerciales, es así como los Smart Contracts están buscando su consolidación, no solo en el ámbito comercial sino también en muchos ámbitos de la sociedad actual.

Nuestro régimen jurídico integra, con matizaciones, este formato de contratación, pero conseguir un proceso totalmente automatizado implica recurrir a mecanismos de pago en red que no siempre se adaptan al tipo contractual. El uso del dinero electrónico y las monedas virtuales como el bitcoin cubren esta función, pero la escasa o nula regulación de las monedas virtuales dificultan la funcionalidad y seguridad jurídica del uso de las tecnologías Blockchain. El dinero electrónico, por su régimen de plena convertibilidad en divisa ordinaria y su inclusión en el sistema europeo de pagos es, en principio, el instrumento aparentemente más adecuado para este tipo de operaciones ya que frece la misma estabilidad que la divisa representada digitalmente.[5]

  1. Los Smart Contracts no son tan perfectos como nos lo han vendido. Las características que definen al Blockchain (= la descentralización, el anonimato o la pseudonimización de sus usuarios, la inmutabilidad o la automatización) friccionan con el marco jurídico actual, planteando dudas tan sustanciales como, por ejemplo, la asignación de sobre qué parte recae la responsabilidad, determinar la ley aplicable o qué autoridad debe ejercer las funciones de control. Para resolver estos problemas deberíamos: primero, establecer una definición legal a nivel europeo tanto de blockchain como de los Smart Contracts; y, segundo, armonizar las regulaciones y la interpretación que deba hacerse de las mismas, y resolver de forma prioritaria los casos en los que se vaya a hacer un uso masivo de estas herramientas.

Pese al nombre con el que se los conoce, los juristas no se acaban de poner de acuerdo sobre la naturaleza de estas operaciones. La tesis más extendida considera que no constituyen auténticos contratos, puesto que detrás de uno de estos documentos inteligentes siempre ha de haber un pacto convencional celebrado entre humanos. Otros opinan que los Smart Contracts son plenamente válidos, pues el código encierra en sí el articulado y las partes saben que se obligan a través de un código autoejecutable e irreversible.[6] Ahora bien, en todo caso, lo que es una evidencia es que los contratos inteligentes no son infalibles, ya que para que funcionen correctamente hace falta un marco jurídico “adecuado”: un marco jurídico transaccional que haga que las distintas regulaciones puedan aplicarse sin conflicto al uso de la tecnología, que es intrínsecamente global.

  1. En definitiva, podemos llegar a la siguiente conclusión: los contratos inteligentes… ni son “contratos” ni son “inteligentes”: a) por un lado, ¿Por qué no son contratos?, que exista un código dentro de una Blockchain que active automáticamente una operación al cumplirse una condición no es un contrato en sí, sino la ejecución de un contrato que ya existía. Previamente, las partes han llegado a un acuerdo formal y el hecho de que eso se ejecute a través de una cadena de bloques o de cualquier otra plataforma es irrelevante para que sea considerado un contrato; y, b) ¿Por qué no son inteligentes?, pues porque en la mayoría de los casos, se tratan de una mera automatización de órdenes básicas previamente establecidas, lo cual no es muy inteligente. La auténtica revolución sería aplicar técnicas de aprendizaje automático para que ese código sea capaz de hacer valoraciones subjetivas por sí mismo, como determinar si una sociedad está válidamente constituida para después ejecutar sobre ella esas órdenes.[7]

[1] Vid., en sentido amplio, ORTEGA GIMÉNEZ, A., Smarts Contracts y Derecho Internacional Privado, Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2019.

[2] Vid. FELIU REY J., “Smart Contract: Concepto, ecosistema y principales cuestiones de Derecho privado”, en Revista la Ley Mercantil, nº 47, Ed. Wolkers Kluwer, 2018, pp. 11-12; y, en relación con los subtipos de Smart Contracts (SMART CODE CONTRACT  y SMART LEGAL CONTRACT), https://medium.com/@abogadovicgarcia/la-regulaci%C3%B3n-aplicable-al-smart-contract-y-sus-subtipos-smart-code-contracts-y-smart-legal-51a71babf5d1.

[3] Vid. “Así son los “smart contracts”: si no paga una cuota del coche, ya no podrá abrirlo”, disponible en https://elpais.com/economia/2018/12/27/actualidad/1545928372_446750.html.

[4] Vid. “Así son los "smart contracts": si no paga una cuota del coche, ya no podrá abrirlo”, disponible en https://elpais.com/economia/2018/12/27/actualidad/1545928372_446750.html.

[5] Vid., en sentido amplio, ORTEGA GIMÉNEZ, A., Smarts Contracts y Derecho Internacional Privado, Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2019.

[6] Vid. “Así son los "smart contracts": si no paga una cuota del coche, ya no podrá abrirlo”, disponible en https://elpais.com/economia/2018/12/27/actualidad/1545928372_446750.html.

[7] Vid. https://retina.elpais.com/retina/2018/03/05/tendencias/1520249835_156767.html.