Las normas, art.3.1 CC -
Las normas, art.3.1 CC -EDL 1889/1-, se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
En la STS. 4ª, núm. 64, 29-1-19, rec. 33/17 -EDJ 2019/508410 y núm. 310, de 10-4-19, rec. 20/18 -EDJ 2019/578093-, aunque con referencia a la interpretación de los convenios colectivos, se precisan reglas interpretativas de las normas, para lo que se deben utilizar los siguientes criterios, en este caso, art.3.1 CC -EDL 1889/1-, la interpretación literal, atendiendo al sentido literal propio de sus cláusulas, en este caso de sus palabras y la interpretación finalista, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, siendo el art.3.1 CC -EDL 1889/1-, precepto guía para interpretar las normas sustantivas, STS 1ª núm. 493, 5-6-99, rec. 3118/94 -EDJ 1999/12443-, obviando la interpretación histórica, al carecer esta situación de antecedentes en ese sentido abarcables.
El RDL 18/2020, de 12 mayo -EDL 2020/11350-, de medidas sociales en defensa del empleo, precisa en su preámbulo III, que el esquema es el propio del RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, manteniéndose las causas y las medidas extraordinarias incluidas en el mismo, que permite responder plenamente y con carácter dinámico a las necesidades tal y como fueron planteadas inicialmente, dejando de hacerlo por razón de su desafectación o desvinculación sobre la actividad y la plantilla de la empresa, sin imponer nuevas y gravosas condiciones de procedimiento.
De esta manera, las empresas pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad si es que, por las razones comentadas, las personas trabajadoras vuelven a desempeñar sus tareas con carácter completo o parcial, renunciando o modificando en su aplicación las medidas excepcionales que se adoptaron en un escenario de interrupción de la actividad empresarial o de mayor rigor en el confinamiento, con el único requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas, y al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas y respecto de la salvaguarda de empleo prevista en la disp.adic. 6 RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, se concretan, a través de la modificación acordada en esta norma, en sus ámbitos subjetivo y objetivo, medidas vinculadas y consecuencias de su incumplimiento, teniendo en cuenta además las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
Por ello en su Disposición final primera, se modifica el RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dando una nueva redacción a su disposición adicional sexta, de salvaguarda del empleo, precisando el compromiso y sujeción de las empresas, en el caso de ERTES por causa mayor, a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, SSTSJA, Sala Social Sevilla, núms. 2584 y 2599, de 20 y 22 de julio 2020, reanudación que debe entenderse, por tal, la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla, compromiso que solo se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes, salvo que el mismo se deba a despido disciplinario, declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
Por lo que a la primera pregunta, sobre si ¿Se entiende que una primera desafectación parcial determina el inicio del cómputo del plazo para toda la plantilla afectada por el ERTE?, debemos responder de forma positiva, en primer lugar por el sentido propio de sus palabras, cuando la norma precisa que la salvaguarda del empleo, abarcará un plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, debiendo entenderse, por tal, la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
En segundo lugar, desde una interpretación del espíritu y finalidad de la norma. La expansión de la enfermedad COVID19, llevó a la aprobación del RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230-, por el que se estableció el estado de alarma. A esta situación de emergencia respondió el RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, con los objetivos de proteger el empleo, con mecanismos para suspensión o reducción de jornada y proteger a las personas trabajadoras, tanto su salud y seguridad, conteniendo la progresión de la enfermedad mediante el confinamiento y otras medidas de contención, como garantizando el acceso a ingresos sustitutivos a todas aquellas personas trabajadoras que se vieran afectadas por los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, estableciendo al mismo tiempo exenciones de cuotas a la Seguridad Social, para permitir una transición adecuada que posibilite la recuperación gradual de la actividad empresarial y que se desarrolle de forma acompasada con la recuperación de la actividad económica general, contando, para ello, con el estímulo necesario, eso si, sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Por lo que vemos, un compromiso de ayuda temporal por las circunstancias de la pandemia y a su vez, otro de salvaguarda de empleo, por seis meses, desde que la empresa reanudara la actividad, reincorporación al trabajo efectivo, indica, de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla, por lo que desde ese momento deberá iniciarse el cómputo del plazo de salvaguarda de empleo, volviendo a realizar una interpretación literal de la norma, no pudiendo entenderse que el plazo comienza cuando se ocupe al último de los trabajadores, con lo que el compromiso pudiera extenderse a un período no exigido, como se ha indicado, debiendo ser interpretadas las normas de tal manera que no conduzcan a un desvío de ilegalidad, sea la interpretación notoriamente ilógica o irrazonable, desorbitada o arbitraria, STS 4ª 20-12-11, rec. 97/10 -EDJ 2011/333398-, sin perjuicio que se pudieran desde los Tribunales, dar otras respuestas a casos concretos, por fraude de ley o abuso de derecho, art.6.4 y 72 CC -EDL 1889/1-.
Por su parte, ¿qué sucedería, si un trabajador, una vez finalizado el ERTE, se reincorpora a la empresa, se ve afectado por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y solicita por ello, la extinción de su contrato ex. art. 41.3 ET -EDL 1995/13475-.
Si ello sucede, sin más especificaciones, como antes hemos indicado, según se expresa literalmente la norma, el compromiso empresarial de salvaguarda de empleo, solo se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de las personas afectadas los expedientes, salvo que se deba a despido disciplinario, procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo y en el caso de contratos temporales, cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación, por lo que no aparece tal situación incluida expresamente, en las excepciones contempladas en la norma, ahora bien, la Directiva 98/59 -EDL 1998/47604-, debe interpretarse en el sentido de que el hecho que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a-, de dicha Directiva, STJUE 11-11-2015 -C-422/14, Pujante Rivera vs. Gestora Clubs Dir, S.L. y FGS -EDJ 2015/195743 y STS. núm. 768, 12-11-19, rec. 1357/17 -EDJ 2019/744679-, pudiendo, por tanto, entenderse incluida también dentro de las salvedades, la extinción por causas objetivas, declarada como procedente.
Por último, en el apartado cinco de la disp.adic.6 RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, inicial y en la nueva redacción de la misma, dada por RDL 18/2020, de 12 mayo -EDL 2020/11350-, se establece tan solo, como obligaciones de las empresas que incumplan el compromiso de salvaguarda de empleo, el deber de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, disponiendo tal solo, el art.2 RDL 9/2020, de 27 marzo, de medidas extraordinarias para la protección del empleo -EDL 2020/7728 que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los art.22 y 23 RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, sin que se precise la calificación del mismo, en improcedente o nulo, por lo que se mantiene la regulación que al respecto de contiene en el art. 55 ET -EDL 2015/182832-, declarando la STS 4ª, núm. 944, de 29-11-17, rec. 1326/15 -EDJ 2017/279515 que esta línea jurisprudencial sobre la carencia de «apoyo o refrendo legal» de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-93 -rec. 3669/1992 -EDJ 1993/9794 y continúa en STS 19-1-94 -rec. 3400/1992 -EDJ 1994/242-, STS 23-5-96 -rec. 2369/1995 -EDJ 1996/4803 y 30-12-97 -rec. 1649/97 -EDJ 1997/21325-. «Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-01 -citada- la calificación aplicable es la de improcedencia» del despido, y no la de nulidad del mismo, respondiendo con ello, por tanto, a la tercera de las cuestiones planteadas.
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Rubén López-Tames Iglesias
La cláusula del mantenimiento del empleo durante seis meses, para evit...
La cláusula del mantenimiento del empleo durante seis meses, para evitar la devolución de las ayudas asignadas a los expedientes de regulación de empleo, ha sido motivo de disputa permanente y, sobre todo, en relación con los aspectos sobre los que se nos pregunta.
I. El plazo de seis meses comenzará, dice la norma, en la fecha de reanudación de la actividad de la empresa, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla -nueva disp.adic.6ª RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, BOE, 18 en la redacción introducida por la disp.final 1ª de esta nuevo RDL 18/2020 -EDL 2020/11350 con el título de «salvaguarda del empleo»-.
Entre las tres posibilidades que se puedan plantear: la primera, que el plazo de seis meses se empiece a contar a partir del primer trabajador reincorporado, y que desde tal momento corra el plazo para el mantenimiento del empleo, y las dos alternativas, que ese plazo corra para cada trabajador individualmente considerado, o que compute desde la reincorporación del último trabajador, los términos son claros ahora y el cómputo del semestre en el que se mantiene el compromiso se vincula al inicio del proceso de recuperación de la actividad, siquiera sea parcialmente, con la reincorporación de un solo trabajador. El cómputo se inicia con la reincorporación al trabajo efectivo de algunos de los afectados por el ERTE «por fuerza mayor total», aunque sea parcial -es posible que muchos de los trabajadores se encuentren todavía en el ERTE «por fuerza mayor parcial»-.
Los términos son, además, generales, de forma que se reanuda la actividad del ERTE -inicio del cómputo de los 6 meses de la referida D. A. 6ª al rescatar/desafectar a un solo trabajador, de manera que cada trabajador desafectado no tiene sus propios 6 meses de compromiso -de naturaleza personalizado-. Por ello, ese plazo no corre para cada trabajador individualmente a los efectos de la cláusula de salvaguarda. El plazo se inicia así para todos los trabajadores con la primera reincorporación.
Dado el plural que utiliza la norma, pudiera entenderse que al hablar de «personas afectadas», sería necesaria la incorporación de, al menos, dos trabajadores. Sin embargo, creo que bastará con la incorporación de un solo trabajador para que empiece a computarse referido «dies a quo». En términos genéricos, sin tener que acudir a estrictos criterios cuantitativos, existe reincorporación de «personas» afectadas si ésta se produce respecto a un solo trabajador/a.
Como ha expresado la mejor doctrina -Mercader Uguina, por ejemplo-, el compromiso de empleo no es un derecho del trabajador sino una carga administrativa que recae sobre la empresa y que le obliga a mantener el mismo nivel de empleo que el existente en el momento en el que se obtuvo el beneficio de exoneración de cotizaciones: 100% de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada. Por ello, el dies a quo debe entenderse que se produce para cada empresa -no para cada trabajador y lo hace desde el momento en que la misma se sitúa en fuerza mayor parcial.
II. Ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la que el trabajador afectado por un ERTE, considerándose perjudicado, solicita a extinción de su contrato ex. art. 41.3 ET -EDL 1995/13475-, se entendería incumplido el compromiso de mantenimiento del empleo.
Los términos de la norma son también meridianos respecto a las consecuencias de incumplimiento de tal cláusula de salvaguarda -apartado 2 y los supuestos excluidos. Es decir, si se produce «el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes», salvo que exista alguna de las siguientes situaciones: extinción por despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo, cumplimiento del término de los contratos temporales -«expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto» o «cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación».
De tal manera que la extinción de tales contratos fuera de estos supuestos excluidos, y, entre ellos, aquel por el que se nos pregunta, ha de suponer un incumplimiento de la citada cláusula, al tratarse de una lista cerrada, de un verdadero «numerus clausus». Como lo sería también la resolución ex art.40 o 50 ET -EDL 2015/182832-.
III. Hasta la aprobación del RDL 18/2020 -EDL 2020/11350 no se había previsto la responsabilidad de las empresas que incumpliesen el compromiso de empleo. Pero las consecuencias de tal incumplimiento no pasan por la nulidad del despido. La redacción de la DA 6ª es clara y los únicos efectos que se anudan a tales incumplimientos son de estricta naturaleza económica. Surge tan solo la obligación de las empresas de “reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”.
Dada la exigencia entre ese mantenimiento de empleo para disfrutar de las exenciones en las cuotas previstas en el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, se trata de una obligación para la empresa, que en caso de ser incumplida, supondría solo el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.
Con alguna duda, eso sí, ésta no disipada, respecto a si la devolución de las cuotas de Seguridad Social debe comprender la totalidad de las mismas con independencia del volumen o alcance del incumplimiento y del momento temporal del mismo.
Los únicos efectos son, como decimos, los recién descritos, de estricta naturaleza económica. Por lo tanto, la extinción no puede calificarse como un despido nulo por el mero incumplimiento. La disp.adic. 6 RDLey 8/2020 -EDL 2020/6795-«condiciona» las medidas extraordinarias a tal compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, pero no establece una penalización que exceda de tal devolución de cotizaciones -la nulidad del despido, por ejemplo-, la que pudiera obtenerse solo de forma analógica «in malam partem», además. No pueden existir otras consecuencias negativas si se acude por el empresario a causas que no son «justificativas», de forma que la falta de justificación, como regla general, salvo que existan además otras circunstancias -vulneración de derechos fundamentales-, motiva tan solo la improcedencia.
Quizás pudiera defenderse la nulidad, partiendo de la mala fe o del fraude, como en lo supuestos en los que se produce un despido tras un ERTE, pactado entre la empresa y la representación, con cláusula de mantenimiento del empleo.
Pero éste no es el mismo caso y no existe precisión de nulidad en la norma. El criterio jurisprudencial, además, acerca la carencia de «apoyo o refrendo legal» de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-93 -rec. 3669/1992 -EDJ 1993/9794-, y continúa en STS 19-1-94 -rec. 3400/1992 -EDJ 1994/242-, STS 23-5-96 -rec. 2369/1995 -EDJ 1996/4803 y 30-12-97 -rec. 1649/1996 -EDJ 1997/21325-, de forma que cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de improcedencia del despido, y no la de nulidad del mismo.
A fin de cuentas, cuando el legislador ha querido que se produzca tal consecuencia de nulidad, lo ha previsto de forma expresa.
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Ignacio Moreno González-Aller
I-.- APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN PLANTEADA.
El RDL 8...
I-. APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN PLANTEADA.
El RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 estableció en su Disposición Adicional Sexta que las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en dicho Real Decreto Ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Se trata, sin lugar a dudas, de una previsión encomiable y razonable, la cual solo afecta a los trabajadores afectados por el ERTE, pues el Estado realiza un notable esfuerzo implementando medidas que ayuden a las empresas ante una situación que se prevé transitoria y, en justa correspondencia, exige la salvaguarda por un plazo prudencial de los puestos de trabajo para impedir la destrucción del tejido productivo, acelerado por la paralización de actividades económicas en el país como consecuencia de la crisis sanitaria del Covid-19.
Pero dicha Disposición Adicional Sexta, que inicialmente solo se contemplaba para ERTES por fuerza mayor y ha pasado a ser de obligado cumplimiento también para las empresas que han presentado ERTES por causas ETOP con efectos de 27/05/2020 -RDL 24/2020, de 26 junio -EDL 2020/18264--, continúa siendo insatisfactoria, incluso tras la redacción dada por la disp.final 1.3 RDL 18/2020, de 20 mayo -EDL 2020/11350-, por su obscuridad y contenido críptico o enigmático, generador de incertidumbres reales para las empresas, planteando múltiples dudas interpretativas, a alguna de las cuales, vinculadas con sus dos primeros apartados, intentaremos dar respuesta seguidamente.
Por de pronto, las consecuencias del incumplimiento del compromiso de empleo para con las personas afectadas por el ERTE vienen referidas por el legislador exclusivamente a la relación jurídica de Seguridad Social en su vertiente de cotización -apdo. 5 disp. adic. 6.ª RDL 8/2020 -EDL 2020/6795--, omitiendo, lo que produce extrañeza, regular sus efectos en la relación de empleo, dado que la norma es del tenor literal que sigue:
“Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”.
Y este laconismo enigmático y esotérico no se queda ahí, dado que al señalar se deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas hace planear una nueva duda: la de si tal devolución ha de relacionarse solo con el concreto trabajador respecto del cual se produce el incumplimiento o si la empresa debe proceder a desembolsar la totalidad de las bonificaciones en las cotizaciones recibidas por el conjunto de los trabajadores afectados por el ERTE. Y desde luego ambas interpretaciones son defendibles, lo que habría exigido mayor esfuerzo de clarificación por el legislador.
No obstante, debe tenerse en cuenta que el RDL 18/2020, de 12 mayo, de medidas sociales en defensa del empleo -EDL 2020/11350-, habilita en su apartado 3 la posibilidad de modular o atemperar este compromiso del mantenimiento del empleo “en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”.
II-. ¿SE ENTIENDE QUE UNA PRIMERA DESAFECTACIÓN PARCIAL DETERMINA EL INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA TODA LA PLANTILLA AFECTADA POR EL ERTE?
El compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. Consecuentemente, no alcanza el compromiso a los contratos de trabajadores no afectados por el ERTE, si los hubiere, lo que es tanto como deducir que estos últimos quedan menos protegidos frente a posibles extinciones contractuales que los trabajadores que sí tuvieran sus contratos suspendidos.
A tenor del apartado 1 de la Disposición Adicional Sexta comentada:
“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”.
El plazo de seis meses comienza a computarse -dies a quo en la fecha de reanudación de la actividad de la empresa, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Así pues, el cómputo del semestre en el que se mantiene el compromiso se vincula al inicio del proceso de recuperación de la actividad, siquiera sea parcialmente. En principio, y atendiendo al plural que utiliza la norma, parece plausible interpretar que bastará la recuperación de, al menos, dos trabajadores, y de este modo una primera desafectación parcial anudaría el inicio del cómputo del plazo de seis meses para toda la plantilla afectada por el ERTE, y no solamente de quienes se han reincorporado al trabajo efectivo, porque de lo contrario la norma no diría “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”.
III. ANTE UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN LA QUE EL TRABAJADOR AFECTADO POR UN ERTE, CONSIDERÁNDOSE PERJUDICADO, SOLICITA A EXTINCIÓN DE SU CONTRATO EX. art.41.3 ET -EDL 1995/13475-, ¿SE ENTENDERÍA INCUMPLIDO EL COMPROMISO DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO?
La norma obliga al mantenimiento del empleo, sin exigir aparentemente que sea en las mismas circunstancias, por lo que una modificación de las condiciones de trabajo en principio sería posible.
Ahora bien, en el caso de extinción del contrato por voluntad del trabajador ex-art.41.3 ET -EDL 1995/13475-, que permite al que resultase perjudicado por la modificación sustancial el derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, existen dudas más que razonables que debieron ser clarificadas por el legislador sobre si ello supone o no un incumplimiento por las empresas del compromiso de la salvaguarda de empleo, con la consiguiente obligación de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, toda vez que dicha rescisión nace no por la libre voluntad del trabajador sino por la previa iniciativa del empresario que produce a aquél un perjuicio derivado de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.
Lo que dispone sobre este particular el apartado 2 de la disp.adic. 6ª RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, tras la redacción dada por la disp.final 1.3 RDL 18/2020, de 20 de mayo -EDL 2020/11350-, es que:
«Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación».
Con todo, y si bien se mira la redacción de la citada disposición normativa poniéndola en correlación con las causas extintivas explicitadas en el art.49 ET -EDL 2015/182832-, cualquier extinción de los contratos de trabajo fuera de los supuestos que expresamente menciona ha de calificarse como un incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo. Y el caso que contempla el art. 41.3 ET -EDL 1995/13475-, al igual que acontece con las causas de resolución prevenidas en los art.40 y 50 del mismo texto legal -EDL 2015/182832-, no se incluye ni se asimila a ninguno de los que relaciona la mencionada Disposición Adicional Sexta como de no incumplimiento, sin que quepa equipararlos al abandono o dimisión no preavisada del trabajador. Más bien, como se sugiere por un solvente sector doctrinal, a mi juicio con acierto, la existencia de este listado, sin mayores precisiones indicativas en su redacción de los supuestos extintivos, invita a pensar que la enumeración que contiene es cerrada -numerus clausus y no abierta. Si es así, como creemos, cuando el trabajador afectado por un ERTE activa la extinción de su contrato de trabajo por darse los presupuestos del art. 41.3, se alcanzaría la conclusión de incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo, con las consecuencias anejas a ello para la empresa.
IV. ¿CUÁL ES LA CALIFICACIÓN QUE DEBE DARSE AL DESPIDO DE UN TRABAJADOR EN CASO DE QUE SE CONSIDERE QUE LA EMPRESA HA INCUMPLIDO EL COMPROMISO DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO: IMPROCEDENTE O NULO?
En opinión de una corriente doctrinal en estos casos el despido será nulo al tratarse de una extinción unilateral prohibida por la norma, y en este sentido apuntan se encontrarían ciertas concomitancias en la jurisprudencia ordinaria, como el propio Tribunal Supremo ha reconocido ante el incumplimiento de una cláusula de mantenimiento de empleo de origen convencional -STS 4ª 26-03-14, rec. 86/12 -EDJ 2014/115896--, o los márgenes reconocidos por esta doctrina a la nulidad por fraude de ley en los despidos colectivos e incluso en los despidos objetivos.
Sin embargo, a mi modo de ver, y alineándome con los argumentos del sector contrario a este punto de vista, una recta hermenéutica de la tantas veces citada Disposición Adicional Sexta aboca a que el despido deba calificarse de improcedente con base a las razones que pasamos a exponer:
A-. La construcción de la nulidad del despido en fraude de ley no tiene más recorrido actualmente que en el ámbito del despido colectivo, pero no así en los despidos individuales. En este sentido destacaremos la STS, 4ª, 17-2-14, rec. 143/13 -EDJ 2014/48253-, que califica de nulo un despido colectivo, aun no previéndose tal calificación en el marco del art.124 LJS -EDL 2011/222121-, dado que trasciende a un plano superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las propias de un cese individual.
Significar que la figura del despido nulo experimentó una importante modificación en la LPL de 1990 posteriormente, con la L 11/1994 -EDL 1994/16072-. En el contexto cronológico de la Ley procesal laboral de 1980, y una vez vigente la Constitución de 1978 -EDL 1978/3879-, el Tribunal Constitucional creó la figura del despido radicalmente nulo, no previsto en aquélla LPL, para calificar de ese modo el despido vulnerador de derechos fundamentales y libertades públicas previstas en la Sección primera del Capítulo II del Título Primero de la Constitución, así como el despido discriminatorio. De este modo, junto al despido nulo por razones de forma, aparecía dibujado en la doctrina constitucional, sin haberlo previsto el texto procesal laboral de 1980, el despido nulo por razones de fondo. -SSTCO, entre otras, de 27 marzo 1985, rec. 811/1983 -EDJ 1985/47-, y 21 enero 1988, Rec. 1221/86 -EDJ 1988/322--. Lo que implicaba la necesaria readmisión, no permitiéndose la indemnización sustitutoria que era posible en casos de despidos simplemente nulos. Posteriormente, la Ley procesal laboral de 1990 introdujo esta figura del despido radicalmente nulo, aunque sin darle esta genuina denominación, en el art.108.2.d LJS -EDL 2011/222121-, considerando como despido nulo el que tuviera como fundamento alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Además, mantuvo como despidos nulos los que no dieran cumplimiento a la comunicación escrita explicativa de los hechos que lo motivaran, prescindieran del procedimiento disciplinario establecido legal o convencionalmente de los representantes legales y sindicales de los trabajadores, omitieran la previa audiencia de los delegados sindicales si se tuviera la condición de afiliado a un Sindicato constando al empresario esta condición, y el de los trabajadores con contrato suspendido para el caso de que no se declarase su procedencia. Por otro lado, desde la Ley procesal laboral de 1990, ha desaparecido de nuestro Derecho la figura del despido nulo por fraude a la ley, que también fue conocido como despido nulo por inexistencia de causa o causa ficticia, por no existir base alguna para la imputación realizada y considerarse la misma totalmente inaceptable. No cabe, en su consecuencia, la posibilidad de calificar un despido individual como nulo por fraude a la ley. A partir de la L 11/1994 la figura del despido nulo se reserva por razones de fondo al discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, desapareciendo los despidos nulos por razones de forma que ahora pasan a ser calificados de improcedentes. Esto es, se restringen al máximo los supuestos de nulidad del despido, no teniendo tal consideración el de los trabajadores con contrato suspendido para el caso de no declararse su procedencia, el cual pasa a tener la calificación de improcedente.
En fin, que como sintetiza la STS, 4ª 5-5-15, rec. 2659/13 -EDJ 2015/99351-, el actual art.108 LJS -EDL 2011/222121 «enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo», y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.
B-. El marco normativo de la cláusula de salvaguarda del empleo en los sucesivos Reales Decretos Leyes omite pronunciarse sobre los aspectos individuales de la relación de empleo así como calificar la extinción del contrato por incumplimiento de dicha cláusula como nulo y si esta hubiera sido la voluntad del legislador expresamente lo habría manifestado con claridad despejando cualquier duda sobre este particular.
C-. La doctrina jurisprudencial al abordar esta materia no ha calificado el incumplimiento de las garantías convencionales de mantenimiento del empleo como nulas, sino como generador de improcedencia -despidos objetivos o no ajustado a derecho -despidos los colectivos-.
Al respecto la STS, 4ª 23-10-18, rec. 2715/16 -EDJ 2018/628798-, tras exponer la doctrina relativa a la incidencia de la modificación sobrevenida de las circunstancias en el ámbito del Derecho del Trabajo, desestima el motivo alegado por la empresa, otorgando validez al acuerdo de la empleadora que incluye un compromiso de renuncia a recurrir a despidos objetivos o colectivos por causas económicas y productivas, concluyendo no puede desconocer unilateralmente los acuerdos alcanzados con los representantes de los trabajadores, que por su parte habían asumido otros sacrificios, y viene obligada negociar su modificación mientras se mantuviesen vigentes aquellos acuerdos, pero manteniendo la calificación del despido como improcedente efectuada por el Tribunal Superior de Justicia resolviendo el recurso de suplicación.
D-. Cuando una empresa incumple el compromiso de mantenimiento del empleo beneficiándose de la exoneración de cotizaciones no está violentando cláusula alguna de mantenimiento de empleo pactada con los representantes de los trabajadores sino más bien una condición impuesta legalmente para la que no se ha previsto la calificación de nulidad del despido.
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