Los ERTEs-Covid y el compromiso de mantenimiento del empleo

La respuesta a las cuestiones planteadas pasa, como es lógico, por la ...

La respuesta a las cuestiones planteadas pasa, como es lógico, por la interpretación de la DA 6ª RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 y el primer canon de interpretación de las normas es el sentido propio de las palabras -art.3.1 CC -EDL 1889/1--, por lo que en principio será dicho criterio el que nos ha de guiar en la resolución de los interrogantes formulados.

En relación con el primero de ellos, el tenor literal de la DA 6ª, lleva a entender que los seis meses a partir de los cuales se pueden realizar despidos fundados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha de empezar a computarse desde que la empresa reanuda la actividad empresarial o si dicha actividad se ha mantenido aunque reducida, desde que alguno de los trabajadores afectados por el ERTE se ha reincorporado al trabajo, ya que la DA 6ª al fijar el inicio del cómputo del plazo del compromiso de mantenimiento del empleo, se refiere a la fecha de reanudación de la actividad empresarial aunque esta sea parcial. Consecuencia de ello es que se entienda cumplido el compromiso de mantenimiento del empleo aunque la empresa lleve a cabo despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de trabajadores afectados por el ERTE que no se hayan llegado a reincorporar a la empresa tras la finalización de dicho ERTE, siempre que haya transcurrido el plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad empresarial o más exactamente desde la reincorporación de alguno de los trabajadores afectados por el ERTE. Se pone así de manifiesto la voluntad del Gobierno de priorizar el mantenimiento de la actividad empresarial por encima incluso del mantenimiento del empleo, lo que no carece de lógica ya que garantizar la pervivencia de la empresa redunda en definitiva en el mantenimiento del empleo en mayor o menor medida y dicha pervivencia podría verse comprometida si se obligará a la empresa a mantener todos los puestos de trabajo durante un período mínimo de seis meses a contar desde la fecha en que tuvo lugar la última reincorporación de los trabajadores afectados por el ERTE.

La segunda cuestión merece una respuesta negativa por cuanto que la norma no prevé como incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aunque ello pueda determinar la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores afectados que así lo soliciten. Se ha de tener en cuenta, en primer lugar, que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo no conlleva necesariamente la extinción del contrato de trabajo, pero es más aun en el caso de que el trabajador que vea modificadas sustancialmente sus condiciones de trabajo solicite la extinción de su relación laboral, ello no tiene por qué traducirse en una reducción de la plantilla ya que lo normal será que la empresa contrate a otro trabajador con las condiciones profesionales que rechazó el trabajador afectado por la modificación, de modo que el número de puestos de trabajo se seguirá manteniendo lo que impide apreciar un incumplimiento del referido compromiso. Las consideraciones expuestas tienen desde luego como premisa ineludible que la modificación sustancial de las condiciones de empleo esté justificada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de lo contrario se tendría que reputar fraudulenta y podría suponer un incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo con la consiguiente obligación del empresario de reponer al trabajador en sus anteriores condiciones o a indemnizarle como si se tratará de un despido improcedente -art.138.6 ET -EDL 2015/182832--.

La respuesta a la última cuestión viene dada por el silencio de la DA 6ª sobre cuál es la calificación que merece el despido del trabajador cuando éste conlleve un incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo. Ante dicho silencio entra en juego la regla general que impera en nuestro Ordenamiento laboral y que es calificar como improcedente el despido que no se ajusta a derecho, salvo que dicho despido tenga como móvil una causa de discriminación o se produzca con vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o durante las situaciones previstas en el apartado 5 del art.55 ET -EDL 2015/182832-. Es cierto que el mantenimiento del empleo al que se compromete el empresario que acude a los ERTE del art.22 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, se garantizaría mejor sí el despido se calificara como nulo, habida cuenta de la consecuencia derivada de dicha declaración que no es otra que la ineludible readmisión del trabajador despedido por lo que dicho despido no se traduciría en destrucción de empleo, pero dicha posibilidad hoy por hoy no se ha positivizado, por lo que si bien de lege ferenda sería deseable carece de fundamento legal en la actualidad.

1. A la primera pregunta, la respuesta es no. Una primera desafectació...

1. A la primera pregunta, la respuesta es no. Una primera desafectación parcial no determina el inicio del cómputo del plazo para toda la plantilla afectada por el ERTE. Estamos ante un compromiso de mantenimiento del empleo que asume el empresario con relación «al trabajador afectado» por el ERTE, y no, de una manera general, con relación a la plantilla. Los trabajadores «no desafectados» o no reincorporados, mantienen su contador a cero con relación al periodo de seis meses del compromiso del mantenimiento de su empleo. El contador de tiempo es personal para cada trabajador desafectado. No es un compromiso genérico de mantenimiento del volumen o nivel de empleo, sino individual o nominativo. Las empresas que presentaron un ERTE, ya por causa de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tienen la facultad de reincorporar a los trabajadores afectados, tanto parcial como totalmente antes de alcanzar la fecha de finalización propuesta. Esta desafectación puede hacerse, por tanto, de manera progresiva conforme vayan desapareciendo las razones vinculadas a las causas antes mencionadas que la motivaron. El procedimiento de desafectación -parcial -uno o varios trabajadores o -total todos los trabajadores obliga a la empresa a cumplimentar hasta cuatro comunicaciones: a una previa al trabajador que va a ser desafectado, con explicación sucinta de la misma b a la representación legal de los trabajadores explicando los motivos de la desafectación y a la comisión de seguimiento que se haya constituido en la negociación del ERTE c a la Autoridad Laboral explicando objetivamente las causas de la desafectación del trabajador o de los trabajadores, y d al SEPE. Sin duda, la primera de las comunicaciones -la dirigida al trabajador/as explica el alcance individual y nominativo de esa notificación, y no está exenta de eventual impugnación individual. El compromiso de mantenimiento del empleo al que se refiere la disp.adic.6ª RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, modificada por el RDL 18/2020 -EDL 2020/11350-, y después por RDL 24/2020, de 26 junio -EDL 2020/18264-, extendiendo a los ERTE por causas objetivas, para aquellas trabajadoras o trabajadores que se reintegren a la empresa con ocasión de la reanudación de la actividad, está vinculado a un plazo de duración de seis meses. El periodo de tiempo de seis meses se sigue manteniendo en el art.6.2 RDL 24/2020 -EDL 2020/18264-, sin perjuicio de su cómputo desde la entrada en vigor de dicho real decreto-ley. La empresa, durante este periodo, está obligada a mantener el empleo. No se trata de conservar el nivel o volumen de empleo durante los seis meses posteriores a la reanudación de la actividad. El compromiso tiene un alcance personal y, por tanto, tiene un carácter nominativo. Se está refiriendo a los trabajadores afectados por el ERTE, a los trabajadores individualmente considerados. Sostener lo contrario supondría admitir que la empresa respetaría el compromiso del mantenimiento del empleo sustituyendo a un trabajador por otro -afectado por el ERTE en el mismo puesto de trabajo, sin consecuencia alguna. La nueva redacción de la disp.adic.6ª que realiza el RDL 18/2020 -EDL 2020/11350 confirma este criterio personal o intuitu personae al disponer que por fecha de reanudación de la actividad, se entiende «la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla». Por tanto, el contador del tiempo de la duración del compromiso empresarial del mantenimiento de empleo tras la reanudación es personal para cada trabajador.

2. A la segunda cuestión, la respuesta es afirmativa. Si se produce una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de un trabajador afectado por un ERTE, y éste solicita a extinción de su contrato ex. art. 41.3 ET -EDL 1995/13475-, se entendería incumplido el compromiso de mantenimiento del empleo. La salvaguarda de empleo constituye una obligación empresarial. Conforme al RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, este compromiso se entenderá incumplido si se produce: 1 el despido o 2 extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. Por el contrario no se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga: 1 por despido disciplinario declarado como procedente, 2 dimisión, 3 muerte, 4 jubilación o 5 incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, 6 ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Hasta aquí el momento normativo sobre inclusión y exclusión de supuestos que impliquen o no incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo. El momento interpretativo y aplicativo nos lleva a entender incluidos los despidos disciplinarios, objetivos y colectivos, y del mismo modo, resulta irrelevante su calificación de procedentes o justificados -salvo, como diremos seguidamente, los despidos disciplinarios procedentes-, improcedentes o nulos. Por lo que hace al supuesto que se nos plantea, el concepto de extinción de contrato de trabajo en concordancia con la taxativa regla de exclusión de supuestos, entre los que no se encuentran las extinciones de contrato por modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o de movilidad geográfica, permite aplicar la regla interpretativa de «inclussio unius exclussio alterius» -«la inclusión de una cosa significa la exclusión de otra». «Cuando la ley o los contratos se refieren a un extremo concreto, se entienden excluidos los no comprendidos en él. Se suele oponer a la interpretación extensiva y a la interpretación analógica en beneficio de la interpretación literal». Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, RAE, Cumbre Judicial Iberoamericana, Asociación de Academias de la Lengua Española, 2020-. Por tanto, al no regularse como excepción, deben incluirse las extinciones por modificación de condiciones de trabajo y supondrían un incumplimiento del tan repetido compromiso.

3. Con relación a la tercera cuestión relativa a qué calificación ha de darse al despido de un trabajador en caso de que se considere que la empresa ha incumplido el compromiso de mantenimiento del empleo, si improcedente o nulo, como premisa de partida es necesario determinar si la norma establece alguna consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación empresarial del compromiso de mantenimiento de empleo. La respuesta a la cuestión exige varias precisiones. La conclusión, se anticipa ya, es que hay que estar al efecto normativo expresamente previsto.

Por lo pronto hay dos preceptos que aluden a los efectos de ese incumplimiento: -1 por una parte, el RDL 18/2020, en su disp.final 1 -EDL 2020/11350 que modifica la disp.adic. 6ª RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 cuando establece en su apartado 5 que «Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar». -2 Por otra parte, el RDL 24/2020 en su art.6 -EDL 2020/18264-. Salvaguarda del empleo dispone: «El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disp.adic. 6 RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto-ley. 2. Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley»

En primer término, resulta muy forzado sostener la calificación de nulidad del despido con el actual esquema legal de calificación de despido nulo previsto en el art.108.2 LRJS -EDL 2011/222121 y su interpretación jurisprudencial. Cierto es que algún sector de la doctrina laboralista apunta la nulidad del despido cuando el empresario despide o extingue contratos de trabajo durante este periodo de compromiso de mantenimiento del empleo con variados argumentos: bien porque se trata de una extinción unilateral prohibida por la norma, ya importando el despido por fraude de ley en despidos colectivos u objetivos incluso intentado encontrar apoyo en doctrina jurisprudencial que reconoce la nulidad del despido cuando se produce el incumplimiento de ciertas cláusulas de mantenimiento de empleo con origen en convenio colectivo -por ejemplo, STS -Social 26-3-14 recurso de casación núm. 158/2013 -EDJ 2014/80027--, o por constituir una conducta vulneradora de derechos fundamentales. La calificación de nulidad, sin embargo, ha de descartarse. Pese a que esta medida se ha visto afectada por diversas modificaciones normativas, se advierte de manera reiterada y explícita a previsión legal del compromiso empresarial del mantenimiento, reforzando eso sí su contenido obligacional, pero sin anudar -ni añadir otro efecto que el de producirse el despido o la extinción del contrato, con independencia de su calificación será el contemplado expresamente por la norma: la devolución de las cuotas de Seguridad Social exoneradas. Quiere ello decir que el incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo por realizar un despido o una extinción no permitida por la norma producirá en todo caso ese efecto de devolución de los beneficios en materia de cuotas de la Seguridad Social, pero incide en la calificación del despido o de la extinción. El incumplimiento de ese compromiso de mantenimiento del empleo opera en el marco de otra relación obligatoria y no impacta directamente en la calificación de esos despidos o extinciones de contrato producidas. El despido o la extinción del contrato que se lleve a cabo durante este periodo se calificarán siempre en función de la causa alegada y, en su caso, acreditada, no siendo causa a estos efectos el de suponer un incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo. El despido o extinción del contrato podrá calificarse como nulo, procedente o improcedente. Pero la realidad del incumplimiento del compromiso legal del mantenimiento del empleo no determina por sí mismo la improcedencia del despido. Estamos ante una obligación legal -la del compromiso del mantenimiento del empleo que incumbe a la empresa que se ve beneficiada de determinadas exoneraciones en cuotas de Seguridad Social. Por tanto, es una obligación que nace de la ley. Y según establece el art.1089 CC -EDL 1889/1 «Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen» -… «y sólo son exigibles las expresamente determinadas…» en las leyes, «y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere establecido -…-». El incumplimiento del compromiso de mantener el empleo que supone despedir o extinguir los contratos en estos casos, no prejuzga ni puede condicionar la facultad empresarial de despedir o proceder a la extinción del contrato ni tampoco la calificación que pudiera hacerse conforme a ley -procedente, improcedente o nula-, según se acredite o no la causa que los origina. Son dos situaciones jurídicas diferentes, vinculadas en algunos de sus efectos, pues se interconectan con aquellos supuestos de exclusión a la hora de no considerar incumplimiento del mantenimiento del empleo, pero son independientes en su concepción y juego aplicativo. La única consecuencia legal del incumplimiento de la obligación de compromiso del mantenimiento del empleo es la expresamente establecida en la norma, a saber «-… reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.» Cosa distinta es la prohibición de los despidos o extinciones de contratos por causas de fuerza mayor o las causas objetivas previstas en los art.22 y 23 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, Instrumento fundamental en la crisis del Covid-19, Claves Prácticas laborales, Francis Lefebvre, VVAA, Martín Godino -Coordinador-, 2020-. El art.2 RDL 9/2020, 27 de marzo -EDL 2020/7728 por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, bajo la rúbrica «Medidas extraordinarias para la protección del empleo» -precepto que mantuvo su vigencia hasta su vigencia hasta el 30 de junio de 2020 -disp. Final tercera- dispone que «la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo -EDL 2020/6795-, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». En estos supuestos, si los despidos o extinciones del contrato de trabajo se amparan en aquellas causas, el despido será improcedente por presumir expresamente la ley que «no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». Esta previsión, aun participando del fundamento de la obligación del compromiso del mantenimiento del empleo, discurre por cauce propio y confirmaría rechazar la tesis de la nulidad del despido por dicho incumplimiento, pues ésta aun siendo también una norma prohibitiva se proyecta en el plano de la acreditación de los hechos estableciendo una suerte de presunción iuris et de iure relevando de prueba alguna para entender, ex lege, no acreditada la causa justificativa del despido o de la extinción del contrato de trabajo.

La urgente, compleja y abundante normativa laboral que se ha venido dic...

La urgente, compleja y abundante normativa laboral que se ha venido dictando para dar inmediata respuesta legal a una situación tan excepcional como la que se ha suscitado por efecto de la epidemia del COVID-19, exigirá sin duda un enorme esfuerzo interpretativo de los órganos judiciales a la vista de la problemática jurídica que finalmente se pueda ir produciendo en el día a día de la realidad a la que se enfrenten finalmente los trabajadores y las empresas. Mientras tanto, tendremos que manifestarnos con mucha cautela y a expensas de las resoluciones judiciales que comiencen a dictarse en la interpretación de tan excepcional y novedosa normativa.

En la concreta referencia a las tres puntuales cuestiones que se someten a consideración, pasamos a exponer nuestra personal y particular opinión sobre cada una de ellas.

1º Entendemos que la voluntad del legislador ha sido claramente la de establecer que el inicio del cómputo del plazo para que opere la prohibición de despedir durante seis meses, debe comenzar desde el momento en el que la empresa incorpora a cualquiera de los trabajadores que se encuentren afectados por el expediente de suspensión de contratos, sin que sea necesario esperar a la incorporación de la totalidad de la plantilla sujeta a esa situación. Así lo dice expresamente la norma cuando señala que debe computarse desde que se reanuda la actividad empresarial, a lo que añade que esa reanudación queda determinada por la reincorporación al trabajo efectivo de «personas afectadas por el expediente», en una expresión que solo puede significar que cualquier reincorporación, aunque sea de un único trabajador, determina la apertura del plazo, tal y como seguidamente señala de manera específica cuando dice que esa previsión opera incluso en el caso de que esa reincorporación «sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla», lo que viene a ratificar esa idea. Es innegable que esta regla producirá muchas dificultades prácticas, pero la seguridad jurídica impone que debamos ajustarnos estrictamente a la misma para no complicar aún más la difícil gestión de toda esta excepcional situación, que no ha terminado, que desconocemos lo que puede llegar a prolongarse, y cuyos efectos de futuro resultan absolutamente impredecibles. Es verdad que la norma puede generar importantes distorsiones, puesto que, ante esa enorme incertidumbre habrá empresas, fundamentalmente pequeñas y medianas, que opten por retrasar lo máximo posible la reincorporación de alguno de sus trabajadores en ERTE para evitar la activación de la prohibición de despedir, pero, por el contrario, debe tenerse en consideración que cuanto más pronto se hubiere reincorporado al primero de los afectados por el expediente, también se levantará antes el periodo de seis meses durante el que opera esa prohibición. Con independencia de que puedan ser más o menos infundadas, parece evidente que esta clase de normas obedecen a las suspicacias que puede generar la idea de que las empresas que se han beneficiado de los ERTEs procedan al inmediato despido de trabajadores tras su reincorporación, por lo que habrá de tenerse también en cuenta la posible actuación torticera y en fraude de ley que eventualmente pudieren presentarse, en los casos de maniobras injustificadas en la abusiva utilización de estas normas con las que se persiga eludir su razonable y adecuada aplicación conforme a justificadas necesidades empresariales.

2º Bajo esos mismos parámetros, y a salvo de casos excepcionales en los que pudiere igualmente existir un evidente ánimo defraudatorio, entendemos que no se incumple el compromiso de mantenimiento del empleo cuando es el trabajador el que opta por extinguir la relación laboral en el supuesto del art. 41.3 ET -EDL 1995/13475-, al considerarse perjudicado por una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Bien es verdad que en la línea con la STJUE 11-11-15, asunto C-422/14, caso Pujante Rivera -EDJ 2015/195743-, esta causa de extinción del contrato de trabajo se ha considerado como un despido no imputable a la voluntad del trabajador, a determinados efectos, -STS 24-1-17, rcud.38/2016 -EDJ 2017/12886--, pero no creemos que esta regla pueda entrar en juego en el contexto de las medidas adoptadas por la empresa para hacer frente a la excepcional situación generada por el COVID-19. Nos parece un contrasentido que en estas singulares circunstancias pueda limitarse de tal forma la actuación de la empresa, por el hecho de que alguno de los trabajadores haya optado por la extinción del contrato ante la aplicación de modificaciones sustanciales de trabajo que pudieren estar perfectamente justificadas, pero que sin embargo y pese a ello, pudieren valorarse como un incumplimiento de aquel compromiso de mantenimiento del empleo. Con independencia de las consecuencias jurídicas que en otros ámbitos merezca esa actuación del trabajador -por ejemplo, para acceder a prestaciones de desempleo-, pensamos que esa no puede ser la solución a los exclusivos efectos que estamos analizando, porque no es razonable imputar al empresario el incumplimiento de aquel compromiso cuando se ha visto obligado a implementar unas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo para afrontar la excepcional situación derivada del COVID-19.

3º En lo que se refiere a la calificación del despido efectuado en incumplimiento de este compromiso de mantenimiento del empleo, pensamos que debe regirse por las reglas generales en esta materia. Esto supone que su calificación ha de ser con carácter general la de su improcedencia, a salvo de los supuestos en los que proceda la nulidad por infracción de derechos fundamentales de acuerdo con la normativa legal vigente a estos efectos. De así haberlo querido, correspondía al legislador la decisión de sancionar expresamente estos despidos con la nulidad. Al no contemplar de forma expresa esa posibilidad, parece evidente que se ha querido mantener el régimen legal ordinario de aplicación en esta materia.