Par dar respuesta a la cuestión planteada es conveniente hacer, con carácter previo, un breve repaso sobre qué se entiende por actuación material de la Administración constitutiva de vía de hecho.
Aun cuando encontramos algún pronunciamiento de la Sala 3ª del Tribunal Supremo sobre la actuación administrativa en «vía de hecho», anterior a la L 29/1998, de 13 de julio, reguladora la Jurisdicción Contencioso Administrativa -LJCA -EDL 1998/44323-, -SSTS 2-11-81, STS 1536/1981 y 10-7-89-, la vigente Ley destaca en su Exposición de Motivos, como una de sus novedades, la posibilidad de combatir, mediante la interposición del correspondiente del recurso contencioso administrativo, las actuaciones materiales de la Administración en vía de hecho que, además, caracteriza como aquellas que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. Y añade que la acción ejercitable contra aquella tiene una naturaleza declarativa y de condena a la vez.
De acuerdo con esta declaración, el art.25.2 LJCA -EDL 1998/44323 dispone que también es admisible el recurso contencioso administrativo contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho, regulando en su art.30 -EDL 1998/44323 un requerimiento potestativo a la Administración actuante por parte del interesado afectado por la vía de hecho, intimando su cesación. Por lo demás, el art.51.3 de la misma ley -EDL 1998/44323-, al permitir que el órgano jurisdiccional inadmita el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido, viene a admitir, de forma expresa, que incurre en vía de hecho la actuación administrativa realizada por órgano administrativo manifiestamente incompetente y sin seguir las reglas del procedimiento legalmente establecido.
Hasta aquí, las referencias expresas de la LJCA -EDL 1998/44323 a la actuación administrativa incursa en vía de hecho.
Por su parte, la vigente L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, se refiere a la vía de hecho, sin ni siquiera mencionarla, en su art.97 -EDL 2015/166690 al disponer que «las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material que limite los derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento».
Sin embargo, frente a la parquedad legal, la doctrina jurisprudencial nos ofrece una completa caracterización y conceptuación de la figura jurídica que comentamos.
A estos efectos resulta obligado referirnos a la sentencia de 22-5-19, Rec 523/16 -EDJ 2019/592326-, que, con cita de la anterior sentencia de 22-9-03 -EDJ 2003/108348-, nos recuerda que «-… el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece -manque de droit o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad -manque de procédure-. Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo -…-». Y precisa que «la doctrina de los Tribunales de Justicia ha venido a entender que la vía de hecho se reserva a los casos, o bien de actuaciones materiales que carezcan de toda cobertura jurídica, o bien de actuaciones que prescindan por completo del procedimiento legalmente establecido o bien finalmente donde actúe un órgano manifiestamente incompetente. También la doctrina de los Tribunales de Justicia ha entendido que no existe vía de hecho en los casos de mínima infracción del procedimiento que no afecte a los derechos fundamentales de una modo claro y frontal ni genere indefensión -sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20.02.87 y 8.06.93-, exigiéndose una actuación desproporcionada de la Administración para apreciarla -Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8.06.93-».
En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 29-10-10 -EDJ 2010/251894-, y 31-10-08 -EDJ 2008/209798-. En la primera de ellas se concreta el concepto de vía de hecho a aquellas actuaciones materiales de la Administración faltas de cobertura jurídica, bien por carecer de título habilitante, bien porque se produzca exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites del acto de cobertura.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 160/1991, de 18 julio -EDJ 1991/8069-, se ha referido a la vía de hecho, definiéndola como «una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica».
Llegados a este punto es importante precisar que la actuación administrativa en vía de hecho adolece de nulidad de pleno derecho, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, por ello sostiene que la acción frente a la misma no está sujeta a prescripción -STS 6-7-05 -EDJ 2005/113732-, y las que en ella se citan-.
Dicho lo anterior, la cuestión que se nos plantea es la de si cesa la inicial vía de hecho por la existencia de una resolución administrativa expresa posterior o, dicho de otra manera, si la actuación material en vía de hecho puede quedar convalidada por una resolución expresa posterior.
Pues bien, recordemos que, en palabras de la STS, Sala 3º, 4-5-04 -EDJ 2004/40478-, «-… el instituto de la convalidación, que constituye una excepción a la declaración de anulabilidad de los actos administrativos, pretende la subsanación de los defectos de los que adolezca el acto administrativo que no incurra en causa de nulidad de pleno derecho mediante la emisión de un acto convalidatorio que depure los vicios de anulabilidad. Según refiere esta Sala en la sentencia de 31-12-03 -RC 1126/2000 -EDJ 2003/187175 el ordenamiento jurídico reduce al máximo la invalidez por irregularidades formales y restringe su efecto anulatorio sólo a aquéllas que impedirían alcanzar la finalidad del acto o producir indefensión de los interesados -artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo -EDL 2015/166690--. Ello determina que se confiera a la Administración un amplio poder de convalidación de los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan -…-». En el mismo sentido se pronuncia la STS, 18-10-10 -EDJ 2010/226197-.
Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, los actos nulos de pleno derecho no pueden ser convalidados mediante la subsanación de los defectos de que adolezcan. Así las cosas, si la actuación material de la administración constitutiva de vía de hecho está afectada por una nulidad radical y de pleno derecho, no puede sostenerse que pueda ser susceptible de convalidación por una resolución administrativa posterior que diera cobertura jurídica al acto administrativo nulo.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo que ha declarado que la vía de hecho constituye una irregularidad de tal gravedad que no es posible su convalidación. Como nos enseña la STS 17-4-97 -EDJ 1997/3848 «-… El hecho de que en virtud de unas normas posteriores haya podido cambiarse la calificación del terreno ocupado no subsana la inicial ilicitud de la actuación municipal, -…-. Como queda dicho, no es el momento de la reclamación el relevante, sino aquel en que la ocupación tiene lugar, y la nulidad radical que la vía de hecho lleva aparejada no permite convalidación alguna».
No obstante, debemos hacer una especial mención a la STS 22-2-00 -EDJ 2000/8304-. En ella se admite, a modo de hipótesis, -por cuanto se parte de la falta de acreditación de la existencia de vía de hecho-, que la ocupación inicial de un terreno por parte de la Administración quedó convalidada con la posterior cesión voluntaria del terreno ocupado por parte de su propietario. Así las cosas, a mi juicio, esta sentencia no avala la posible convalidación de una actuación administrativa en vía de hecho por una resolución administrativa posterior toda vez que aquella no se anuda únicamente a la aprobación posterior de un Plan Parcial, sino a un acto del propio afectado, como fue en aquel caso, la cesión voluntaria del terreno ocupado por parte de su propietario, de acuerdo con las determinaciones de dicho instrumento de planeamiento.