I. Introducción
La entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), ha puesto de manifiesto la necesidad de que el bloque normativo aplicable en materia de patrimonio de las Administraciones Públicas se adapte a la realidad jurídica del momento, en aras de recoger las diversas previsiones procedimentales que se han realizado en otros bloques normativos, y actualizar así las peculiaridades que necesitan ser objeto de regulación expresa en la materia, tales como la necesidad de parametrizar un procedimiento de preparación y adjudicación específico para este tipo de negocios jurídicos, o, por el contrario, realizar una remisión expresa a la vigente normativa aplicable en materia de contratación pública.
El presente artículo intentará abordar el debate existente en la materia, especialmente en la cuestión relativa a la preparación y adjudicación de este tipo de contratos, a la vista de los distintos posicionamientos al respecto.
II. La LCSP 2017 y su relación con los negocios patrimoniales
La aprobación de la LCSP 2017 se produjo como consecuencia de la obligación del Estado español de trasponer a nuestro ordenamiento jurídico las determinaciones de las Directivas europeas aplicables en materia de contratación del Sector Público publicadas en marzo de 2014, esto es, las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE (EDL 2014/35496) y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (EDL 2014/35497), en el sentido de mejorar la eficiencia en dicho ámbito al prever la necesidad de uso de las nuevas tecnologías y sistemas electrónicos de comunicación para agilizar la gestión de la contratación pública, así como mejorar la transparencia en dicha materia, al incluir en su ámbito subjetivo a los partidos políticos, organizaciones sindicales y asociaciones empresariales ;mediante la supresión del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía; implementando una nueva regulación del perfil del contratante o recogiendo las recientes disposiciones en el régimen de prohibición para contratar.
Dicho modelo de contratación pública está inspirado claramente en el modelo germánico, orientado a una mejor gestión de los fondos públicos en base a criterios de eficiencia y eficacia, de forma que el principio de transparencia en la contratación no es más que la consecuencia lógica de la correcta aplicación de los principios de publicidad e igualdad en la licitación, frente al modelo consolidado en nuestro ordenamiento jurídico, que, tradicionalmente, partía de la premisa del modelo francés, asentado en la noción de servicio público y la necesidad de que la Administración se configurara como una herramienta fundamental para asegurar la prestación del mismo y así garantizar la satisfacción de las necesidades del ciudadano, principal destinatario del servicio público.
En ese sentido, el modelo del que parten las Directivas europeas aplicables en materia de contratación del Sector Público (y que recoge la LCSP 2017) busca simplificar y abaratar la gestión de los procedimientos de contratación pública, así como favorecer el acceso a las pequeñas y medianas empresas a las licitaciones de contratos del Sector Público, a la par que implanta la consecución de objetivos sociales, de innovación, medioambientales y de defensa de la competencia.
Partiendo de esa idea de gestión eficiente de los fondos públicos que se ha querido implantar en la normativa aplicable en materia de contratación pública debemos preguntarnos si su esquema es plenamente aplicable a la gestión del patrimonio de las entidades locales, a las que el art. 5 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184), les reconoce plena capacidad jurídica para adquirir, poseer, reivindicar, permutar, gravar o enajenar toda clase de bienes, para el cumplimiento de sus fines y en el ámbito de sus competencias.
Por ello, ante la eventual pregunta sobre si puede plantearse que la LCSP 2017 innova en materia de gestión del patrimonio de las Administraciones Públicas, si bien las Directivas europeas incorporadas están informadas por criterios que suelen separarse de los criterios tradicionales que han definido nuestro modelo de contratación pública, debemos tener en cuenta que dicha ley se mantiene en la misma línea que los textos normativos de 2007 y 2011, y, por tanto, hablamos de negocios jurídicos excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP 2017.
A tal efecto, el art. 4 LCSP 2017 señala que “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.” y, mientras que los arts. 5 a 8, así como los arts. 10 y 11 de dicha norma establecen el régimen de determinados negocios excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP, es el art. 9 el que se encarga de regular las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial.
Así, dicho artículo 9 prevé expresamente lo siguiente:
“1. Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.
2. Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2.”
Por su parte, el art. 4 del derogado RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP- (EDL 2011/252769), disponía lo siguiente:
“1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas:
(…) o) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.
p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley…”.
Como puede apreciarse, la vigente regulación es similar a la ya prevista en los textos normativos de 2007 y 2011, cuestión que resulta fundamental para comprender el debate que se suscita entre los diversos órganos consultivos sobre la posible aplicación o no de la normativa aplicable en materia de contratación del Sector Público a la hora de tramitar negocios patrimoniales por parte de las Administraciones Públicas.
III. Servicio público Vs gestión del patrimonio: Contrato administrativo Vs negocio patrimonial
La articulación de la contratación administrativa en nuestro ordenamiento jurídico ha partido, tradicionalmente, de la contraposición del principio de libertad de pactos entre las partes propio de los negocios entre particulares frente a la prevalencia de la Administración en la relación jurídica con un tercero, precisamente, por la necesidad de atender al fin pretendido con el objeto de un contrato administrativo, esto es, la consecución del interés público.
En ese sentido, el servicio público se contraponía a la gestión del patrimonio de la Administración, de forma que el contrato administrativo se configura como una herramienta para poder satisfacer un fin público, mientras que en la gestión del patrimonio de la Administración Pública desaparecía dicha nota fundamental, primando el interés en administrar el patrimonio del ente público, sin atender a notas propias de una actividad prestacional.
Dicha diferencia, esto es, la necesidad de atender a un fin público, a realizar una actividad prestacional, frente a una mera explotación de un bien de dominio público o patrimonial, en la que no se predique dicha necesidad, resultará fundamental para determinar si nos encontramos ante un contrato administrativo o ante un negocio patrimonial, y, así, poder dilucidar qué bloque normativo es el adecuado para llevar a cabo la tramitación del procedimiento administrativo en cuestión.
A tal efecto, el Dictamen 1100/1995, de 11 de octubre, del Consejo de Estado (EDD 1995/24193) incidía en que la jurisprudencia utiliza el criterio “finalista” para poder calificar los contratos celebrados por una Administración Pública:
“La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, como manifestación o exteriorización de ese fin de "interés público" condicionante del eventual carácter jurídico- administrativo del vínculo contractual, su constancia, bien en las bases del concurso, en el pliego de condiciones que rige la licitación o en la escritura pública que formalizó la venta, en su caso (Sentencias de 30 de octubre de 1983, 11 de noviembre de 1985, y 8 de marzo de 1986).
El carácter administrativo o civil, por ende, de un contrato sólo puede inferirse de un análisis sustantivo del mismo, sin que sean a veces determinantes las declaraciones de sometimiento a un determinado régimen jurídico o a un determinado orden jurisdiccional. Esta cualificación sustantiva o material del contrato dependerá fundamentalmente, de su contenido y finalidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y de 26 de noviembre de 1985).
En consecuencia, tendrá carácter administrativo el contrato cuando quede constancia de su conexión con el fin de "interés público", reputándose como privado, si tal conexión no queda acreditada (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre y 28 de noviembre de 1981 y de 14 de julio de 1982). Más precisa resulta la Sentencia de 2 de julio de 1982, al afirmar: "Existe contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se celebra el contrato, y a través del cual expresa su voluntad la Administración, actúe en la esfera de su propio giro o tráfico, o lo que es igual, dentro del ámbito específico de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su genuina misión y característica responsabilidad.”
Por su parte, la Sentencia del TS de 26 de noviembre de 1985 (EDJ 1985/7444) nos recordaba que el carácter civil o administrativo de un contrato sólo podrá determinarse con un análisis sustantivo del mismo, sin que sean a veces determinantes las declaraciones de sometimiento a un determinado régimen jurídico o a un concreto orden jurisdiccional, de forma que dicha calificación sustantiva o material depende esencialmente de su contenido.
Así, se nos dice que no debe confundirse la satisfacción del fin público con la satisfacción de la Administración contratante, ya que la finalidad pública como elemento teleológico que define la naturaleza administrativa del contrato se refiere a la tendencia a ejecutar una potestad administrativa que, por definición, persigue el bien común, pero no la satisfacción del órgano contratante.
En esa línea, la Sentencia del TS de 31 de octubre de 1995 (EDJ 1995/7932) argumentaba que se debían considerar contratos administrativos aquéllos que se caracterizan por su directa vinculación al desarrollo regular de un servicio público o por revestir características intrínsecas que hicieran precisa una especial tutela del interés público:
“El artículo 3.a) de la Ley jurisdiccional viene a caracterizar como administrativo, en función de la jurisdicción competente, al contrato que tuviere por finalidad obras y servicios públicos de toda especie pero el artículo 4.2 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1.965, modificada por Ley de 17 de marzo de 1.973 y el Real Decreto Legislativo de 2 de mayo de 1.986, ha ensanchado ese ámbito conceptual y precisa la naturaleza administrativa de los contratos incluyendo además en tal concepto, a aquellos caracterizados por su directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público o por revestir características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato . Así la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1.986 reconoce que el concepto de contrato administrativo, viene determinado en función de la presencia en la causa del mismo de un fin público como elemento esencial. Este criterio finalista de la contratación administrativa, tiene especial relevancia cuando el objeto del contrato son bienes de propios, como acaece en esta litis, y así, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1.976 y 28 de noviembre de 1.981 califican de administrativo el contrato cuyo objeto recae sobre bienes de propios, cuando se dirija a satisfacer un fin público incluyendo dicho fin público en la causa del contrato.”
Dicha línea argumental ha sido respetada a lo largo de los años, citándose, para lo que nos interesa, el Dictamen 3/2011, de 12 de enero, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha (EDD 2011/37067), que parte de la idea de que el concepto de contrato administrativo viene determinado por la presencia en la causa de un fin público como elemento esencial o, lo que es lo mismo, la celebración del contrato administrativo estaría dirigida a satisfacer dicho fin incorporándolo para ello como causa del propio contrato.
Asimismo, resulta interesante la lectura del Informe 10/2010, de 15 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía (EDD 2010/298122), que incide en la idea que estamos analizando, al señalar, en el análisis de los contratos administrativos frente a las concesiones demaniales que “frente a ese interés público o finalidad pública merecerían la calificación de concesión demanial aquellos supuestos en que prime el interés privado de instalación de un negocio o actividad comercial que requiera la ocupación privativa de un bien demanial (SSTS de 5 de octubre de 1993 y 4 de octubre de 2005, ésta última, en relación con las tiendas en los aeropuertos, niega el carácter de contrato administrativo especial calificando dicha relación de concesión demanial).”
Más recientemente encontramos la Sentencia del TS de 12 de julio de 2018 (EDJ 2018/522495), que incide, por su parte, en el argumento que parte de que para que un contrato tenga la consideración de administrativo, no basta que exista una finalidad pública, sino que es preciso que el objeto público del mismo sea el elemento esencial y principal del contrato:
“La sala se ha detenido en el estudio de tal naturaleza en las sentencias 18/2007, de 24 de enero; 781/2007, de 25 de junio; y 392/2009, de 27 de mayo, entre otras, y ha fijado doctrina, aunque fuera diverso el objeto del contrato en cada una de ellas.
En concreto, en la más reciente, la 392/2009, de 27 de mayo, se afirma lo siguiente: “Tradicionalmente, la doctrina y la Jurisprudencia han dado respuesta desigual a la calificación de los contratos cuya naturaleza no está claramente atribuida al Orden Contencioso-administrativo. Al margen de aquellos considerados típicamente administrativos, se hallan aquellos denominados atípicos o especiales que tienen naturaleza administrativa y cuyo conocimiento compete asimismo a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pero que, en ocasiones, son de difícil identificación por sus semejanzas con los contratos privados otorgados por las Administraciones Públicas. Con carácter general, tanto la Jurisprudencia - Sentencia 24 de enero de 2007, entre otras- como la doctrina han considerado que, fundamentalmente, el elemento diferenciador de un contrato celebrado por una Administración Pública con un tercero es la finalidad del mismo, pues se anuda la naturaleza administrativa del negocio a la consecución de un interés público dentro del ámbito competencial de la Administración otorgante. El problema radica en la amplitud con la que quiera verse dicho elemento teleológico, puesto que, por el mero hecho de ser Administraciones Públicas, resulta coherente la búsqueda de un interés público en sus actos, siquiera de forma indirecta. Por ello, al margen de interpretaciones amplias de la visión finalista del negocio - sentencia de 9 de octubre de 1987 -, la Jurisprudencia más reciente ha exigido otros elementos adicionales del contrato celebrado por las Administraciones Públicas para dotarle de una naturaleza administrativa. En términos de la antedicha Sentencia de 24 de enero de 2007, “La visión de la evolución que ha experimentado el concepto legal de los contratos administrativos pone de manifiesto la voluntad del legislador de aquilatar su ámbito, en función de la directa vinculación de su objeto con la satisfacción del interés público, al que están ordenadas las potestades administrativas, y que son las que revisten de "imperium" la actuación de la Administración y justifican las facultades - interpretativas y modificativas- de que disfruta en las relaciones contractuales. Así, se aprecia que se ha pasado del desenvolvimiento regular de un servicio público o de la presencia de características intrínsecas que hagan necesaria la especial tutela del interés público en la ejecución del contrato - artículos 112 del Texto refundido de las disposiciones en materia de régimen local, y 4 de la Ley de Contratos del Estado -, a la vinculación al giro o tráfico específico de la Administración contratante, y a la directa o inmediata satisfacción de una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, como elementos definitorios de la naturaleza administrativa del contrato que, si bien no son expresión por sí mismos de una reducción conceptual, sí permiten apreciar sin embargo un abandono de las posiciones basadas en un concepto amplio del servicio público, y así como de consideración de la vinculación a la satisfacción de un interés general, para atender al específico ámbito de actuación y de competencias de la Administración contratante y para exigir una más directa relación entre el objeto del contrato y el servicio o la finalidad pública”. Por tanto, no basta con que, en última instancia, exista una finalidad pública, sino que es preciso que el objeto público sea el elemento esencial y principal del contrato para su consideración como administrativo.” 3.- Si se aplica la anterior doctrina al contrato que se enjuicia, a partir de la interpretación del mismo, como interesa la parte recurrente, y como ha hecho la sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de las Palmas de Gran Canaria, sin que contra la decisión de éste haya hecho ninguna objeción la parte recurrida, la conclusión ha de ser la estimación del motivo del recurso.
En contra de lo que sostiene la sentencia recurrida no estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de un inmueble para prestar el arrendatario al público un servicio de aparcamiento, sino del arrendamiento de un servicio público de aparcamiento, en el que se recoge, dentro de la teoría de los actos separables, no solo lo relativo a los actos de preparación y adjudicación sino también lo relativo a sus efectos y extinción.”
Por tanto, vemos que si el objeto principal del negocio jurídico no es más que la mera explotación de un bien de la Administración, sin que se dé en dicha prestación la nota propia de un servicio finalista, nos encontraremos ante un negocio patrimonial, mientras que si el objeto principal presenta características propias de una actividad prestacional, nos encontraremos ante un contrato administrativo, ya sea contrato administrativo de servicios, contrato administrativo especial o concesión de servicios (en este último, si hay traslado del riesgo operacional al contratista).
Otra nota a tener en cuenta, a su vez, será la calificación del bien ante el que nos encontremos, por cuanto si el mismo ostenta la condición de bien de servicio público debe recordarse la previsión que recoge el art. 74 del RD 1372/1986 de 13 junio 1986, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL- (EDL 1986/10846), cuyo apartado 2º dispone que el uso de los bienes de servicio público se regirá, ante todo, por las normas del Reglamento de servicios de las entidades locales y subsidiariamente por las del citado RBEL.
En ese sentido, el Informe 13/2018, de 30 de mayo, de la JCCA de Aragón (EDD 2018/114398) analiza las modalidades contractuales idóneas para la licitación de un bar-cafetería en instalaciones o edificios públicos, eventualmente acompañado de la gestión de una piscina municipal, concluyendo que:
“En el caso de la atribución de facultades de ocupación y explotación de inmuebles públicos por particulares, particularmente en el caso de bares y cafeterías situadas en edificios o instalaciones públicas, la configuración como contrato de carácter patrimonial o como contrato administrativo depende de la causa del contrato y, en concordancia con ello, con la fijación de condiciones para la explotación por parte de la Administración. La finalidad de dar servicio a los usuarios de la instalación, junto con la fijación de condiciones de prestación, como las relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.”
Por último, cabe citar la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos contractuales de Madrid, nº 49/2017, de 15 de febrero, que señala que para determinar cuándo nos encontramos ante un contrato administrativo y cuándo nos encontramos ante una concesión demanial, debe atenderse a la prevalencia en el servicio a obtener un interés público o finalidad pública frente al interés privado de la instalación de un negocio o actividad que requiera la ocupación privativa de un bien de dominio público.
Así, según la citada Resolución, el contrato atenderá a la obtención de una finalidad pública, prevaleciendo este interés público en el servicio a obtener (ofrecer un mejor servicio, aunque el destinatario y pagador sea un usuario privado), mientras que en la concesión demanial prevalecerá el interés privado de instalación de un negocio que requiere de la cesión de un bien de dominio público mediante su utilización privativa, con un claro beneficio del particular que ocupa el espacio cedido.
Asimismo, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Madrid señala que, cuando se plantea la utilización de bienes demaniales, debe tenerse en cuenta que, si la actividad a realizar en el bien inmueble puede ser considerada como una prestación de servicios, en base a la finalidad que se persiga, habrá que acudir al régimen de los contratos administrativos.
IV. La tramitación de negocios patrimoniales: ¿Aplicación de la LCSP 2017 o no?
Vista, pues, la diferencia entre un contrato administrativo y un negocio patrimonial, atendiendo al objeto principal de la prestación, debemos analizar cuál es el bloque normativo al que acudir en caso que deba tramitarse un negocio patrimonial.
Como hemos visto, el art. 9 LCSP 2017 excluye de su ámbito de aplicación los negocios patrimoniales, si bien es cierto que la citada norma estatal regula ciertos aspectos sobre dicha materia: El art. 346.3 LCSP 2017 exceptúa de la remisión al Registro de Contratos del Sector Público la información de los contratos patrimoniales, por cuanto son contratos excluidos de su ámbito de aplicación, en sintonía con lo argumentado en el Informe 3/2017, de 1 de marzo, de la Comisión Permanente de la JCCA de Cataluña (EDD 2017/23497), que señala que los contratos patrimoniales, al ser negocios excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP 2017(previsión que se mantiene en la vigente LCSP 2017) no procede su comunicación al Registro Público de Contratos correspondiente.
En otro orden, la Disp. Adic. 2ª LCSP 2017 prevé en su apartado 9º que, en las entidades locales corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales la atribución para la celebración de los contratos privados, así como la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando el presupuesto base de licitación, en los términos definidos en el art. 100.1 LCSP 2017, no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.
La referencia al concepto “presupuesto base de licitación” no es baladí, por cuanto, si acudimos a la definición prevista en el art. 100.1 LCSP 2017, entendiendo como tal el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario, el hecho de que en los negocios patrimoniales en los que no haya gasto a comprometer, sino un canon a percibir por el tercero, abre la puerta a entender que por dicho concepto, la atribución en el ámbito local para tramitar dichos procedimientos, por regla general y en los municipios de régimen común, corresponderá a la Alcaldía, sin perjuicio de su posible delegación en la Junta de Gobierno Local o en órganos unipersonales.
Por su parte, la mencionada Disp. Adic. 2ª LCSP 2017, en su apartado 10º, prevé que corresponde al Pleno la atribución para celebrar contratos privados, la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.
Asimismo, debemos tener en cuenta que el Informe 3/2008, de 9 de septiembre, de la JCCA de la Comunidad Valenciana (EDD 2008/272292) afirmaba que la Disp. Derogatoria única de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (EDL 2007/175022), en su letra b), derogó expresamente el apartado 1º del art. 21 LRBRL, letras ñ) y p), por lo que la limitación que se preveía de cuatro años para la determinación del órgano competente en dicho tipo de negocios patrimoniales no resultaba ya aplicable desde la entrada en vigor de la citada Ley 30/2007.
Para los municipios a los que se refiere el art. LRBRL, las atribuciones arriba referidas se ejercerán por la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo, según dispone la Disp. Adic. 2ª LCSP 2017, apartado 11º.
En otro orden, la Disp. Adic. 3ª LCSP 2017 prevé en su apartado 9º que en los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe de la adquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales para los compromisos de gastos futuros, si bien dicho aplazamiento también podrá ser utilizado para la adquisición de títulos representativos de la titularidad del capital de entidades que formen parte del sector público de la Entidad local para su reestructuración.
Vemos, pues, que a pesar de ser negocios excluidos de su ámbito de aplicación, la propia LCSP 2017 recoge ciertas determinaciones sobre los mismos, cuestión que nos lleva al análisis sobre el régimen de fuentes aplicable en materia de gestión del patrimonio de las Administraciones Públicas, en aras de dilucidar si es procedente o no acudir a la LCSP 2017 para la preparación y adjudicación de este tipo de negocios jurídicos en el ámbito local.
A tal efecto, el art. 1.2 RBEL dispone que el régimen de bienes de las entidades locales se regirá:
a) Por la legislación básica del Estado en materia de Régimen Local.
b) Por la legislación básica del Estado reguladora del régimen jurídico de los bienes de las Administraciones Públicas (preceptos de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, EDL 2003/108869; en función de lo previsto en la Disp. Final 2ª de dicha norma estatal).
c) Por la legislación que en el ámbito de sus competencias dicten las Comunidades Autónomas (Que, a modo de ejemplo, en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana, se remitirá a las previsiones de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana, EDL 2010/101570; y la Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana, EDL 2003/6355).
d) En defecto de la legislación a que se refieren los apartados anteriores, por la legislación estatal no básica en materia de Régimen Local y bienes públicos (Esto es, preceptos no básicos de la LPAP, así como del RD 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; EDL 2009/197296, así como del RBEL).
e) Por las Ordenanzas propias de cada entidad.
f) Supletoriamente por las restantes normas de los ordenamientos jurídicos, administrativo y civil.
No olvidemos, a su vez, y como hemos visto, que la propia LCSP 2017 alude a ciertas previsiones a tener en cuenta sobre los negocios patrimoniales.
Asimismo, el apartado 3º del citado art. 1 RBEL señala que, en todo caso, se aplicará el derecho estatal de conformidad con el art. 149.3 de la Constitución Española -CE- (EDL 1978/3879).
En otro orden, ha de tenerse en cuenta la necesaria interrelación entre ámbitos normativos, a la hora de analizar la gestión del patrimonio por parte de las Administraciones Públicas, lo que conlleva remitirse, a su vez, al RDLeg 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana -TRLSRU- (EDL 2015/188203), que en sus arts. 31 a 33 prevé determinaciones que inciden en el patrimonio de las Administraciones Públicas (como los posibles convenios de actuación a los que alude el art. 33 de dicha norma, que pueden darse entre Administraciones Públicas), o bien las determinaciones de los arts. 51 a 54 de dicho texto legal, que regulan las cuestiones propias del Patrimonio Público del Suelo y del derecho de superficie.
Por su parte, en el ámbito urbanístico, y a modo de ejemplo, vemos que la normativa autonómica también recoge disposiciones que afectan a la gestión del patrimonio de las Administraciones Públicas: A modo de ejemplo, en la Comunidad Valenciana, la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana -LOTUP- (EDL 2014/119309), regula en sus arts. 98 a 101 el régimen del Patrimonio Público del Suelo en dicho ámbito territorial, mientras que el art. 101.1 LOTUP señala que:
“El planeamiento puede prever la utilización, como bien patrimonial en régimen de dominio privado, del subsuelo bajo superficie dotacional pública. La propiedad del terreno en este régimen se cederá en su totalidad a la administración y computará a efectos de estándares y cesiones. El subsuelo se integrará en el patrimonio municipal de suelo y el vuelo en el dominio público. Ambos coexistirán como complejo inmobiliario o en régimen de propiedad horizontal.”
En dicha Comunidad autónoma, además, y siguiendo con el ejemplo, la normativa sectorial específica también prevé cuestiones específicas que inciden en la gestión del patrimonio de una Administración Pública, como es la Ley 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano (EDL 1998/44385), cuyo art. 24.1 determina que los bienes incluidos en el Inventario General del Patrimonio Cultural Valenciano de que sean titulares las administraciones públicas de la Comunidad Valenciana son inalienables e imprescriptibles, salvo las transmisiones que puedan acordarse entre las administraciones públicas, si bien el apartado segundo de dicho art. 24 prevé que, no obstante y sin perjuicio del régimen jurídico del dominio público, las administraciones públicas de la Comunidad Valenciana podrán, por causa de interés público y con autorización de la Conselleria competente en materia de cultura, oída la Junta de Valoración de Bienes del Patrimonio Cultural Valenciano, acordar con los particulares la permuta de sus bienes, muebles o inmuebles, incluidos en el Inventario General, siempre que no estén declarados de interés cultural, con otros de al menos igual valor cultural, de forma que la permuta no supondrá en ningún caso la exclusión de los bienes enajenados del régimen de protección de los bienes inventariados.
Todo ello sin olvidar posibles cuestiones incidentales que pueden afectar al patrimonio de una Administración Pública en lo referente a instrumentos de intervención ambiental (Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Prevención, Calidad y Control Ambiental de Actividades en la Comunitat Valenciana; EDL 2014/119310) o en materia de establecimientos públicos (Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, EDL 2010/251148; y el Decreto 143/2015, de 11 de septiembre, del Consell, por el que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, EDL 2015/149670).
Ahora bien, asentado el régimen de fuentes aplicable en materia de patrimonio de las Administraciones Públicas, a la hora de tramitar un procedimiento relacionado con un negocio patrimonial, puede surgir la duda sobre si debemos acudir o no a la normativa aplicable en materia de contratación pública para preparar dicho procedimiento.
Es de resaltar, por una parte, que en el RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP- (EDL 2000/83354), los arts. 3 y 5.3 no excluían de su ámbito de aplicación los contratos patrimoniales, de forma que el citado art. 5.3 preveía el carácter privado de dichos contratos.
Así, el art. 9.1 TRLCAP disponía que los contratos privados de las Administraciones públicas se regían en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por el TRLCAP y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado, añadiendo, además, que a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables se les aplicarían, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones públicas.
En relación a dicha previsión, el art. 110.1 LPAP, que no tiene carácter básico, dispone que los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por la LPAP y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas, de forma que sus efectos y extinción se regirán por la LPAP y las normas de derecho privado.
Además, el art. 11 RBEL determina en su apartado 1º que:
“La adquisición de bienes a título oneroso exigirá el cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales. Tratándose de inmuebles se exigirá, además, informe previo pericial, y siendo bienes de valor histórico o artístico se requerirá el informe del órgano estatal o autonómico competente, siempre que su importe exceda del 1 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto de la Corporación o del límite general establecido para la contratación directa en materia de suministros.”
Dicha remisión a la normativa aplicable en materia de contratación pública se mantiene en el RBEL, citándose la previsión que recogen los siguientes preceptos de dicha norma:
- Art. 41.1: “El aprovechamiento de la riqueza cinegética o piscícola se regulará por la legislación especial aplicable y por la normativa reguladora de la contratación las Corporaciones Locales”.
- Art. 78.2: “Las concesiones se otorgaran previa licitación, con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales”.
- Art. 81: “Serán nulas las concesiones que se otorgaren sin las formalidades que se establecen en los artículos siguientes, y para lo no dispuesto por ellos, en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales”.
- Art. 83.1: “Admitida, en principio, la conveniencia de la ocupación, la corporación encargará a sus técnicos la redacción del proyecto correspondiente, o convocará concurso de proyectos durante el plazo mínimo de un mes y en la forma dispuesta por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales”.
- Art. 88.4: “Si hicieren uso del derecho de tanteo las personas a que se refieren los párrafos 1 y 2 se otorgará, de las dos, a quien hubiere presentado la propuesta más económica, y si existiere empate entre ambas, se resolverá por pujas a la llana en la forma dispuesta en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales, partiendo de la base de la propuesta sobre la que se ejercitare el indicado privilegio”.
- Art. 90.4: “Constituida la garantía definitiva y, en su caso, pagado o consignado el valor del proyecto, se formalizará la concesión con arreglo a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales”.
- Art. 92.1: “El arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las entidades locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las entidades locales. Será necesaria la realización de subasta siempre que la duración de la cesión fuera superior a cinco años o el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto”.
- Art. 112.1: “Las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán en cuanto su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales”.
Como puede apreciarse, la remisión a la normativa aplicable en materia de contratación pública es constante, lo que nos lleva al inevitable debate entre los órganos consultivos sobre la válida remisión o no al bloque normativo aplicable en materia de contratación pública a la hora de preparar la tramitación de un negocio patrimonial, cuestión que no ha sido pacífica.
En un primer momento, la JCCA del Estado, en su Informe 67/1996, de 18 de diciembre (EDD 1996/51867), señalaba que, desde el punto de vista finalista, resultaba evidente que la sumisión de los contratos privados, en su preparación y adjudicación, a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, respondía a la idea de que, aunque por su naturaleza privada, sus efectos y extinción debían regirse por el derecho privado, lo que no impedía que, por el dato fundamental de los fondos públicos con los que se financiaban dichos contratos, su adjudicación debía llevarse a cabo con las normas concretas en que se plasmaban los principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia y no discriminación.
Dicho informe resaltaba que la idea arriba señalada se veía reforzada por cuanto muchos de estos contratos privados por naturaleza podían quedar sujetos a las Directivas comunitarias, concretamente a la Directiva 92/50/CEE (EDL 1992/15664), que obligaba a aplicar sus preceptos referentes exclusivamente a la preparación y adjudicación de contratos a los contratos privados.
No obstante, es de resaltar que las argumentaciones de dicho informe parten de un bloque normativo cuya premisa no se mantuvo, por cuanto, con la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se produce un cambio sustancial, que no es otro que el hecho de que el art. 4 de la citada norma excluyera de forma expresa de su ámbito de aplicación a los contratos patrimoniales, en contraposición a la regulación que ofrecía el TRLCAP. Dicha exclusión, como hemos visto, se mantuvo en el TRLCSP 2011 y en la vigente LCSP 2017.
A pesar de ello, el Dictamen 481/2008, de 3 de julio, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana (EDD 2008/403519) concluía que, hasta la aprobación de la normativa autonómica de desarrollo de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, con la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratación del Sector Público resulta de aplicación a los contratos patrimoniales de las Entidades locales sustantivamente la normativa estatal referida en la Consideración Octava de este Dictamen:
“…que la regulación se halla dispersa en distintos elementos normativos, que gozan además, de diverso grado de efectividad (normas dictadas en virtud de competencia exclusiva del Estado; normas con carácter básico; y normas suplementarias en virtud del artículo 149.3 de la Constitución), por las diversas fuentes y efectos jurídicos en juego. Pueden sintetizarse las claves, atendiendo a las normas que resultan aplicables, que son, de una parte, la propia Ley 30/2007, en su Disposición Adicional segunda; la Ley 33/2007, en los aspectos que la Disposición Final segunda califica de carácter general, o de carácter básico; y las demás normas, tanto de la Ley 33/2003, como de la propia Ley 30/2007, en lo que pudieran resultar aplicables con carácter supletorio, así como del resto de la normativa al efecto, como el propio Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, la Reguladora de Bases de Régimen Local o el Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local -en lo que no haya sido derogado- y pudiere considerarse aplicable a las Corporaciones Locales en el marco jurídico descrito, con ese carácter supletorio referido.
Y esto último en defecto de legislación de desarrollo autonómico, que en todo caso, quedará sujeta a las normas básicas y de aplicación general recogidas por la reiterada Disposición Final segunda de la Ley 33/2003, y por las que con ese carácter puedan hallarse en otros cuerpos normativos vigentes.”
Ahora bien, el dilema sobre si procede aplicar o no el bloque normativo relativo a la contratación pública en la preparación de los negocios patrimoniales ha sido objeto de estudio con dos posicionamientos claramente diferenciados e interesantes: Por una parte, el criterio de la JCCA del Estado (hoy Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado), que defiende la necesidad de aplicar el bloque normativo relativo a la contratación pública para la preparación y adjudicación de los contratos patrimoniales cuando la normativa patrimonial establezca dicha remisión (Informe 25/2008, de 29 de enero de 2009; EDD 2009/22312), mientras que, por otro lado, la JCCA de Aragón defiende una postura radicalmente opuesta (y totalmente acertada, en mi opinión) en el sentido de defender la exclusión de la aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación pública a los contratos patrimoniales, si bien dicha exclusión no es absoluta, por cuanto el TRLCSP 2011 y la vigente LCSP 2017 recogen previsiones expresas sobre la atribución de órganos municipales para celebrar contratos patrimoniales, como hemos visto más arriba.
En ese sentido, la JCCA de Aragón entiende que las posibles remisiones que hace la normativa aplicable en materia del patrimonio de las Administraciones Públicas a la normativa aplicable en materia de contratación pública carecen de efectividad, por la expresa exclusión que vienen haciendo las leyes aplicables en contratación desde 2007 (Informe 6/2015, de 12 de mayo, EDD 2015/71731; en relación con los Informes 4/2009, de 15 de abril, EDD 2009/119702; Informe 10/2010, de 15 de septiembre, EDD 2010/177378; Informe 14/2013, de 26 de junio, EDD 2013/137959; e Informe 15/2013, de 26 de junio, EDD 2013/137961).
Añade la citada Junta Consultiva que las remisiones que realiza el bloque normativo aplicable en materia de patrimonio a la normativa aplicable en materia de contratación estaban pensadas en un momento en el que la legislación aplicable en materia de contratos sí que preveía la inclusión de los contratos patrimoniales dentro de su ámbito objetivo, por lo que en aquella época sí que tenía sentido la remisión prevista en la normativa aplicable.
Así, quiebra la remisión en el momento que la normativa aplicable en materia de contratación prevé expresamente que los negocios patrimoniales no se encuentran incluidos en su ámbito de aplicación, por lo que no procede entender, para dicha Junta Consultiva, vigente dicha remisión, pensada, insisto, en un momento y marco normativo concreto, de ahí que el problema radique, principalmente, en la falta de adecuación de los textos legales reguladores del régimen jurídico del patrimonio de las Administraciones Públicas a la evolución que se ha producido en el resto de bloques normativos (contratación pública y, en otro orden, aplicación de previsiones sobre procedimiento electrónico para la tramitación de negocios patrimoniales).
Por tanto, vemos dos posicionamientos radicalmente opuestos. Pero, ¿hay otros puntos de vista al respecto?
El Informe 6/2012, de 7 de junio, de la JCCA de Cataluña (Comisión Permanente) (EDD 2012/132611) reconoce que la regulación patrimonial (LPAP y RBEL) es previa a la Ley 30/2007 y, por tanto, responde al régimen previo establecido por el TRLCAP, admitiendo el debate suscitado entre la Junta Consultiva estatal y la aragonesa. No obstante, la Junta Consultiva catalana afirma que es una evidencia que, bajo el concepto amplio de contratos patrimoniales, se incluyen negocios jurídicos dispares, con sus propias particularidades, que llevan a cuestionar que, en todos los casos, proceda establecer los mismos requisitos, si bien concluye que los contratos regulados en la normativa patrimonial de las administraciones públicas se rigen por lo que dispone su normativa específica y son de aplicación los principios que informan la contratación pública para resolver las dudas y lagunas.
Por su parte, el Informe 5/2009, de 6 de noviembre, de la JCCA de Madrid (EDD 2009/332167), argumenta, respecto a los contratos patrimoniales, que nos encontramos ante contratos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación pública, si bien deberá acudirse a toda aquella previsión que esté recogida en la legislación aplicable en materia de contratos para suplir posibles lagunas que la normativa patrimonial no haya tratado.
En otro orden, el Informe 1/2010, de 29 de abril, de la JCCA de Murcia (EDD 2010/378665), señala, respecto a los negocios patrimoniales, que, al ser negocios excluidos del ámbito de aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación pública, debe aplicarse, tanto para la preparación como para la adjudicación, efectos y extinción de dichos contratos las previsiones de la normativa patrimonial.
La JCCA de Andalucía, por otro lado, mediante su Informe 6/2014, de 11 de julio (EDD 2014/190310), analiza los argumentos de la JCCA del Estado y de Aragón para concluir que el legislador estatal, al optar por excluir los contratos patrimoniales del ámbito de aplicación de la normativa reguladora de la contratación pública, no pretendía asentar un régimen de prohibiciones para contratar válido para los contratos administrativos pero inaplicable para los contratos patrimoniales, por lo que debe entenderse que toda remisión que hace la legislación patrimonial a la legislación aplicable en materia de contratación debe entenderse plenamente vigente, en opinión de dicha Junta Consultiva.
En el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana, el Informe 7/2009, de 30 de septiembre, de la JCCA de la C. Valenciana (EDD 2009/270928) se remite a las conclusiones del Informe 25/2008 de la JCCA del Estado.
A la vista de los diversos planteamientos expuestos, el debate sigue plenamente vigente, si bien, como ya he indicado más arriba, el posicionamiento de la Junta Consultiva de Aragón es, en mi opinión, el acertado a la hora de enfocar la tramitación de negocios patrimoniales, máxime cuando la normativa aplicable en materia de patrimonio ha quedado desfasada en cuanto a la tramitación de dichos procedimientos frente a la normativa vigente en materia de contratos del sector público, en el que se hace palpable la dificultad de casar la tramitación electrónica de los citados negocios con las previsiones aún vigentes que recoge la normativa patrimonial.
V. Sobre los procedimientos de adjudicación de los negocios patrimoniales. ¿Cabe emplear el procedimiento negociado o el contrato menor en los contratos patrimoniales?
El Informe 47/11, de 1 de marzo de 2012, de la JCCA del Estado (EDD 2012/124700) argumenta que, al estar excluidos los negocios patrimoniales del ámbito de aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación pública, no pueden aplicarse las modalidades que son propias de las normas que regulan los contratos administrativos (tales como el procedimiento negociado o el contrato menor), por lo que habría que acudir a la subasta, concurso o aplicación directa, según la JCCA del Estado.
Asimismo, la DGRN (Resolución de 13 de mayo de 2009, EDD 2009/92229; o la Resolución de 12 de junio de 2013, EDD 2013/125387; entre otras) señala que la enajenación por subasta pública es la regla general en los negocios patrimoniales, así como que no cabe aplicar el régimen de enajenación directa previsto en la LPAP, ya que el legislador ha excluido la posibilidad de aplicar supletoriamente los preceptos relativos a la enajenación de bienes a la Administración Local, al no relacionar los arts. 136 a 144, que regulan dicha cuestión, en la Disp. Final 2ª LPAP, como legislación supletoria de la Administración Local.
No obstante lo anterior, resulta interesante traer a colación el Dictamen 93/2011, de 27 de abril, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha (EDD 2011/378980), que afirma que, si bien la DGRN e, incluso, el TS (Sentencias de 15 de junio de 2002, EDJ 2002/25245; o 5 de febrero de 2008, EDJ 2008/9267) optan por la inflexibilidad y aplican taxativamente los arts. 80 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local -TRRL- (EDL 1986/10119), y el art. 112 RBEL, se incide en que el TS ha admitido, a su vez, la adjudicación directa en caso de que haya quedado desierta una subasta previa (Sentencia de 25 de enero de 2006, EDJ 2006/4000) o cuando era inviable promover la concurrencia en la oferta (Sentencia de 28 de marzo de 1996), en consonancia con las previsiones del art. 137.4 LPAP.
Por su parte, el Informe 4/2009, de 15 de abril, de la JCCA de Aragón, antes citado, afirma que no cabe aplicar el régimen jurídico de los contratos menores para los contratos patrimoniales.
VI. Sobre la solvencia del licitador y las causas de incompatibilidades y prohibiciones para contratar en los negocios patrimoniales
A la vista del criterio de la JCCA del Estado, la respuesta a dicha cuestión resulta fácil, al remitirnos en bloque a la preparación del procedimiento partiendo de las previsiones de la normativa aplicable en materia de contratación pública. No obstante, si optamos por el criterio de la JCCA de Aragón debe tenerse en cuenta que, al ser negocios excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP 2017, la circunstancia cambia.
Así, el referido Informe 4/2009, de 15 de abril, de la JCCA de Aragón señala que las normas de capacidad de obrar en los contratos patrimoniales son las propias de los ordenamientos civil y mercantil, por lo que debemos acudir a las previsiones del derecho privado caracterizadas por la libertad de pactos, sin que sean de aplicación directa las previsiones de la LCSP 2017 en lo relativo a normas de capacidad ni a prohibiciones de contratar.
Dicha afirmación abre, a su vez, un debate interesante, por cuanto puede darse la situación de que una Comunidad de Bienes, que no ostenta personalidad jurídica (vid Informe 6/2015, de 13 de noviembre, de la JCCA de la C. Valenciana, EDD 2015/257826), no pueda ser adjudicataria de un contrato administrativo pero sí adjudicataria de un contrato patrimonial, en caso de seguir el criterio de la JCCA de Aragón, toda vez que en el orden civil sí que dispone de capacidad, o, en el mismo sentido, que un sujeto que incurra en prohibición de contratar para ser adjudicatario de contratos administrativos pueda resultar, por el contrario, adjudicatario de contratos patrimoniales si no se aplican las causas de incompatibilidades y prohibiciones para contratar recogidas en la LCSP.
Es de resaltar, a su vez, que el Informe 25/2008 de la JCCA del Estado señalaba que sí debe aplicarse el régimen de prohibiciones para contratar previsto en la LCSP 2017 en el ámbito de los contratos patrimoniales, toda vez que entendía plenamente vigente la remisión normativa (recordándose, a su vez, que el art. 94 LPAP es básico y que la remisión en el mismo al TRLCAP debe entenderse referida a la normativa vigente en materia de contratos). No obstante, la JCCA de Aragón defiende en su Informe 10/2010, de 15 de septiembre, que debe obrar en el expediente administrativo para la licitación de un negocio patrimonial un documento que contenga y defina el objeto del contrato, su régimen jurídico, sus efectos, cumplimiento y extinción, así como que contenga los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes y menciones necesarias para la buena ejecución del contrato.
Ello implica, por tanto, que, en base al principio de libertad de pactos entre las partes pueda recogerse en el citado documento (esto es, los pliegos en base a los cuales se regirá la licitación del contrato patrimonial), el régimen de incompatibilidades y prohibiciones previsto en la LCSP 2017, pero no por una remisión expresa a la LCSP 2017, sino como una previsión que admite el principio de libertad de pactos entre las partes, coronado en la afirmación de que los pliegos serán ley del contrato y, por tanto, las partes se vincularán por lo previsto en los mismos.
Así, podrá admitirse, en base al criterio de la JCCA de Aragón, la capacidad de obrar propia del orden civil y mercantil para acceder a la condición de adjudicatario de un contrato patrimonial, y, a su vez, recoger, si así se desea, como una posibilidad que ofrece la libertad de preparación de este tipo de negocios patrimoniales, el régimen de prohibiciones previsto en la LCSP 2017…. o no preverlo, igualmente.
Recordemos, a su vez, que el Informe 62/09, de 26 de febrero de 2010 de la JCCA del Estado (EDD 2010/26271) preveía que los cargos electos de un Ayuntamiento no están incursos en causa de incompatibilidad para celebrar contratos patrimoniales con el propio Ayuntamiento cuando dichos contratos no sean financiados por la Administración ni por establecimientos dependientes del mismo.
En todo caso, dicho Informe señala que la incompatibilidad debe apreciarse en el momento en que se perfecciona el contrato, de forma que debe analizarse, en conjunto, si el contrato patrimonial se concreta en un traslado de fondos o de riqueza del Ayuntamiento o de su ente instrumental, en su caso, al concejal para hablar de incompatibilidad (los informes 52/1999, EDD 1999/79377; 7/1998, EDD 1998/58333; 54/2008, EDD 2009/55472; y 48/2009, EDD 2010/26227; todos ellos de la JCCA del Estado, inciden en dicho sentido).
VII. Sobre las garantías en los contratos patrimoniales y su posible exigencia
Al hilo de lo expuesto, el Informe 4/2009, de 15 de abril, de la JCCA de Aragón, dispone que no se aplica el régimen de garantías previsto en la normativa aplicable en materia de contratación pública a los negocios patrimoniales, por lo que habrá que estar al caso concreto y al tipo de negocio jurídico patrimonial en cuestión de que se trate, de forma que, en materia de arrendamientos urbanos, nos remitiremos a las previsiones de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos -LAU- (EDL 1994/18384).
VIII. Sobre el régimen de modificación de los contratos patrimoniales
En relación a dicha cuestión, debemos partir de la previsión que recoge el art. 1256 del Código Civil -CC- (EDL 1889/1), que determina que el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes, por lo que debe afirmarse que la modificación de un contrato patrimonial es viable cuando el interés público así lo exija.
En esa línea, el art. 111 LPAP, si bien no es básico, prevé en su apartado 1º que los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos, de forma que la Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración.
Asimismo, el apartado 2º de dicho art. 111 señala que, en particular, los negocios jurídicos dirigidos a la adquisición, explotación, enajenación, cesión o permuta de bienes o derechos patrimoniales podrán contener la realización por las partes de prestaciones accesorias relativas a los bienes o derechos objeto de los mismos, o a otros integrados en el patrimonio de la Administración contratante, siempre que el cumplimiento de tales obligaciones se encuentre suficientemente garantizado, por lo que estos negocios complejos se tramitarán en expediente único, y se regirán por las normas correspondientes al negocio jurídico patrimonial que constituya su objeto principal.
Así pues, la modificación de un contrato de este tipo debe mantener el equilibrio o equivalencia entre prestaciones, en aplicación del principio general de vigencia de las condiciones contractuales (rebus sic stantibus), si bien debe limitarse la posibilidad de modificar este tipo de contratos a que exista un interés público y no se altere el objeto del contrato patrimonial, por cuanto, si no se cumple, prevalecerá el principio pacta sunt servanda.
En esa línea, el Informe 15/2013, de 26 de junio, de la JCCA de Aragón (EDD 2013/137961) afirma que la excepcionalidad de la facultad de modificación de los contratos patrimoniales es compatible con el recurso a la misma si media interés público y se realiza en base al principio de libertad de pactos, con los límites de debido respeto al ordenamiento jurídico y el derecho a una buena administración que el art. 111 LPAP prevé.
IX. Sobre los efectos y extinción de los contratos patrimoniales
Al margen de las previsiones que recoge el art. 27 LCSP 2017 sobre el orden jurisdiccional competente, el art. 110 LPAP, que no tiene carácter básico, señala que los efectos y extinción de los contratos patrimoniales se rigen por el derecho privado, siendo competente para las cuestiones que se susciten sobre dichos extremos, en aplicación de la teoría de los actos separables, la jurisdicción civil.
En interpretación de dicha previsión, el referido Informe 15/2013 de la JCCA de Aragón concluye que los efectos y extinción de este tipo de contratos patrimoniales se rigen por las normas de derecho privado, por lo que debe acudirse a la jurisdicción civil para cualquier asunto objeto de litigio, afirmación que podemos encontrar en otros pronunciamientos de órganos consultivos, tales como el Dictamen 1953/2010, de 26 de enero de 2011, del Consejo Consultivo de Castilla y León (EDD 2011/32957) o el Informe 11/10, de 23 de julio de 2010, de la JCCA del Estado (EDD 2010/195254), que recalcan la noción que consiste en que si el contrato es de naturaleza jurídico privada, los efectos y extinción del mismo se rigen por el derecho privado, circunstancia lógica si se contrapone dicha afirmación con el contenido del art. 2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -LJCA- (EDL 1998/44323), que prevé que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones Públicas.
A tal efecto, la Sentencia del TSJ Madrid de 24 de marzo de 2005 (EDJ 2005/304770) argumenta que en los contratos patrimoniales no opera la previsión del art. 2 LJCA arriba citado, al regirse dichos negocios por su legislación específica, especialmente para el supuesto de los bienes patrimoniales, como prevé el art. 80.2 LRBRL.
En similares términos se pronuncian, entre otras, las Sentencias del TSJ Castilla y León (Burgos) de 30 de julio de 2015 (EDJ 2015/158960) y del TSJ Andalucía (Granada) de 31 de enero de 2011 (EDJ 2011/120158).
X. Conclusiones
1ª. La vigente LCSP 2017 mantiene el esquema previsto por el legislador estatal desde 2007, en el sentido de excluir del ámbito de aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación pública los negocios patrimoniales.
2ª. Fruto de dicha regulación, persiste la diversidad de posicionamientos respecto a la aplicación o no de la normativa aplicable en materia de contratación pública en la preparación de los contratos patrimoniales.
3ª. No obstante, a juicio de quien suscribe, el posicionamiento mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en la materia es el más acertado, de forma que, el hecho de entender que carece de efectividad la remisión que realizaba la normativa patrimonial a la normativa aplicable en materia de contratación administrativa, al partir de un bloque normativo que, en su momento, sí que preveía la inclusión de este tipo de contratos en la legislación aplicable en materia de contratos administrativos, frente al momento actual, en el que están claramente excluidos del ámbito de aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación pública, facilita, a su vez, la preparación de este tipo de negocios patrimoniales.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", el 1 de enero de 2019.
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