Desde hace ya algunos años, los tribunales siguen la estela marcada por la doctrina del Tribunal Supremo con respecto a la custodia compartida en casos de divorcio con hijos menores: una fórmula normal y deseable, habida cuenta del derecho que tienen los hijos de relacionarse con ambos progenitores, pero atendiendo en todo caso al interés del menor y a su óptimo desarrollo.
La consideración del interés del menor como piedra angular de las decisiones judiciales se ha ido delimitando, perfeccionado y, si cabe, intensificando. A raíz de esto, los tribunales han ido imponiendo medidas en procedimientos de divorcio que, focalizadas en proteger el interés y la estabilidad del menor, han sido de todo punto novedosas.
Como prueba de ello tenemos la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, en la que los magistrados han denegado la custodia compartida, impuesta en primera instancia, por la adicción al tabaco del padre y el “ambiente cargado de humo” en el que conviven los menores cuando están con el padre, al que la sentencia describe como “fumador patológico”.
Entiende la sentencia que el tabaquismo del padre “pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable y sin mirar a otra cosa que no sea a su adicción”, y recuerda que el objetivo de cualquier resolución judicial en la que se aborde el régimen de guarda y custodia ha de “atender lo mejor posible al interés de los menores, pues es el suyo, no el de los padres, el que ha de ser tenido en cuenta”.
De esta forma, atendiendo a los argumentos que se han expuesto, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación presentado por la madre de los menores contra la sentencia de instancia, que había otorgado la custodia compartida y un régimen de visitas por periodos semanales —de lunes a lunes— para los progenitores. Así, el tribunal de apelación entiende que “concurren razones que permite excluir como solución adecuada la custodia compartida acordada” y atribuye a la madre en exclusiva la guardia y custodia de los menores y establece para el padre un régimen de visitas alterno, así como una pensión de alimentos en favor de los menores.
Se trata de una fundamentación jurídica novedosa, pues introduce en el ámbito doméstico una protección contra el tabaco hacia los menores que, como recalca la sentencia, también se da en espacios públicos, como colegios o parques. De lo que se deduce que el tabaquismo no es en sí mismo motivo para denegar una custodia compartida, sino en el caso de que dicha adicción sea de tal entidad que suponga un perjuicio para la salud o el bienestar de los menores. Como en este caso, la conducta será reprochable cuando se esté “posponiendo la propia salud de los hijos al tabaquismo”.
El riesgo para los menores expuesto en la sentencia se refiere a las manifestaciones que hizo el mayor de los hijos, quien relató al juez, “de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación”, que tenía que dormir con el aire acondicionado encendido porque su padre había estado fumando en la habitación y tenían dificultades para soportar el ambiente cargado de humo de la estancia.
De la citada sentencia se puede concluir que el interés superior del menor es aplicable a todo aquello que le afecte directamente, sin ser necesario que la conducta de quien le afecte sea ilegal o delictiva, ya que una conducta socialmente permitida y legal como es la de fumar, puede acarrear una grave sanción, en este caso, ser privado de la guarda y custodia de un hijo, al realizar dicha conducta afectando a la salud del menor.
Por otro lado, parece que la intención de los tribunales es, partiendo del bienestar del menor, imponer a los padres una conducta que trascienda lo establecido en una sentencia de divorcio o en cualquier otra resolución judicial, por lo que deberán evitar acciones que puedan perjudicar gravemente a sus hijos ya sea en el plano emocional o incluso en el de salud.
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