"...SÉPTIMO. Sobre la habilitación legal de los preceptos impugnados.
Tanto el Abogado del Estado (en su primer motivo) como el Consejo General del Notariado (en su tercer motivo) consideran que lo preceptos impugnados tienen la necesaria cobertura legal.
Así, mientras que el Abogado del Estado invoca los artículos 18.1 y 3 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo y los artículos 2, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado . El Consejo General del Notariado invoca los artículos 29.2 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible, artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662) sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, la Disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656) por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo (EDL 1981/2223), los artículos 81.2 y 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios (EDL 2007/205571), el artículo 23 de la Ley 7/1988 de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que se corresponde con el artículo 147 del reglamento Notarial y la reciente Ley 1/2013 de 14 de mayo (EDL 2013/53763), para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que ha dado una nueva redacción del art. 129 de la Ley Hipotecaria.
Antes de analizar tales normas, es preciso examinar si concurre la causa de inadmisión planteada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles en relación con el tercer motivo de casación del recurso presentado por el Consejo General del Notariado. La inadmisión la funda en dos razones: por un parte, al citar como normas infringidas "las normas del ordenamiento jurídico que dan cobertura normativa a la Orden EHA/2899/2011 " sin especificar las normas en particular y sin que sea posible saber a lo largo de su argumentación los preceptos que considera infringidos; y por otro, al citar como infringidos los artículos 23.2 de la Ley 50/1997 (EDL 1997/25084) y 62.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) respecto del principio de reserva de ley y los artículos 2, 17 bis y 24 de la Ley de Notariado que no citaba en el escrito de preparación del recurso de casación.
Es cierto que no cabe una invocación global de un articulado o de un largo conjunto de preceptos (STS 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados, pero en este motivo la cita de tales preceptos viene precedida de la consideración de que todos ellos servirían para dar cobertura legal a los preceptos de la Orden cuestionados, que constituye uno de los argumentos en los que se funda la sentencia impugnada para anular tales preceptos, por lo que no puede considerarse que tal motivo se planté en términos generales y sin la suficiente concreción argumentativa.
Por lo que respecta a la inclusión en el escrito de interposición de determinados preceptos como infringidos que no fueron previamente invocados en el escrito de preparación, lo cierto es que el motivo claramente identifica los preceptos que, a su juicio, dan cobertura legal a los preceptos de la Orden, intentando así combatir lo afirmado en la sentencia de instancia. En dicho motivo claramente se invoca la suficiente cobertura legal que le darían determinados preceptos de las leyes invocadas, poco importa que no se citasen como infringidos los artículos 23.2 de la Ley 50/1997 (EDL 1997/25084) y 62.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), que recogen el principio de legalidad, pues infracción denunciada se sustentaría en la infracción de los preceptos que dan cobertura legal a los preceptos de la Orden, negada por la sentencia impugnada.
Diferente conclusión se alcanza, sin embargo, respecto a la posibilidad de tomar en consideración como preceptos infringidos los artículos 2, 17 bis y 24 de la Ley de Notariado, invocados en el escrito de interposición como fundamento de la cobertura legal, pues los mismos no fueron invocados en el escrito de preparación como es preceptivo. Baste recordar al respecto lo afirmado por este tribunal en numerosos pronunciamientos, entre ellos el ATS, Sección 1ª, de 27 de abril de 2015 (Recurso: 4161/2014), en el que se afirmó que "(...) es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación los concretos motivos en que se fundará el recurso, con indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición, en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de sus cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal; y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente". Vicio que no puede entenderse subsanado en el escrito de alegaciones del artículo 93.3 o en el escrito de interposición del recurso, so pena de poner en entredicho los principios de igualdad de las partes y de neutralidad, pues la concreción de la norma infringida, en los términos que previene el artículo 89.2, en relación con el 86.4, de la LRJCA, es exigible en el escrito de preparación del recurso de casación. En todo caso, también habría que descartar tales preceptos como adecuada cobertura legal a los preceptos anulados pues ya fueron analizados y descartados como fundamento de la necesaria habilitación legal por la sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 2008, remitiéndonos a lo ya argumentado por dicha sentencia en relación con los mismos.
Procede, por tanto, entrar en el análisis de los restantes preceptos invocados como habilitación legal suficiente para dar cobertura a las previsiones contenidas en los preceptos de la Orden ahora analizados.
1º En primer lugar, se invoca la Ley 2/2009, de 31 de marzo (EDL 2009/22582), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, cuyo artículo 18, referido a los "Deberes Notariales y Registrales", dispone: "1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley" en su apartado tercero que " La decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria, o la inscripción de alguna de sus cláusulas, deberá efectuarse mediante escrito motivado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado conforme a la legislación específica".
Dicha norma contempla, sin duda, una previsión destinada a conceder a notarios y registradores un control sobre la legalidad de los actos y negocios que autorizan, permitiendo que el notario puede denegar su autorización cuando el préstamo o crédito con garantía hipotecaria no cumpla la legalidad vigente, disponiéndose también un recurso administrativo frente a su decisión, por lo que aparentemente dicha previsión legal serviría de cobertura adecuada a la previsión, casi literalmente reproducida, en el art. 30 de la Orden ahora impugnada.
Y decimos aparentemente porque lo que el Abogado del Estado y el Consejo General del Notariado omiten, y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles acertadamente destaca, es que dicha norma tiene un ámbito de aplicación ajeno y excluyente respecto de las operaciones de préstamo bancarias contempladas en la Orden impugnada.
En efecto, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre se refiere a las operaciones realizadas por entidades bancarias, así lo pone de manifiesto el propio título de la Orden " de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ", su artículo 1º ("La presente orden ministerial tiene por objeto garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios") y muy especialmente el ámbito de aplicación definido en el art. 2.1 al disponer que "1. La presente orden será de aplicación a los servicios bancarios dirigidos o prestados a clientes, o clientes potenciales, en territorio español por entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras. Se entenderá, a estos efectos, por clientes y clientes potenciales a las personas físicas". Resulta evidente que las previsiones de dicha Orden está referidas tan solo a los servicios financieros prestados por entidades de crédito y, por lo tanto, a los préstamos realizados por dichas entidades.
Por el contrario, la Ley 2/2009 excluye de su ámbito de aplicación la concesión de préstamos o créditos hipotecarios concedidos por entidades de crédito o sus agentes, tal y como expresamente dispone el art. 1 párrafo segundo de dicha norma (2. Lo dispuesto en esta Ley no será de aplicación cuando las actividades previstas en el apartado anterior sean prestadas por entidades de crédito o sus agentes, ni a las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (EDL 1998/44322)). Es por ello que no puede tomarse como norma legal habilitadora una previsión legal que expresamente excluye de su ámbito de aplicación las actividades realizadas por entidades bancarias que son precisamente las reguladas en la Orden que nos ocupa.
2º También se invoca como norma habilitante el art. 29.2 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en el que se dispone "2. Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, apruebe las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito, incluyéndose, en todo caso, las medidas relacionadas con la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos y créditos hipotecarios y del crédito al consumo. Estas normas tendrán la condición de normas de ordenación y disciplina y, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (EDL 1988/12662), podrán tener el contenido siguiente:
a) Normas dirigidas a promover las prácticas de concesión responsable de préstamos o créditos, incluyendo prácticas que favorezcan:
1º Una adecuada atención a los ingresos de los consumidores en relación con los compromisos que adquieran al recibir un préstamo;
2º La adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos de forma que se contemplen mecanismos que eviten las influencias indebidas de la propia entidad o de sus filiales;
3º La consideración de diferentes escenarios de evolución de los tipos en los préstamos a interés variable, las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia;
4º La obtención y documentación apropiada de datos relevantes del solicitante;
5º La información precontractual y asistencia apropiadas para el consumidor;
6º El respeto de las normas de protección de datos.
b) Normas sobre la prestación a los consumidores de los restantes servicios bancarios distintos de los de inversión, en especial respecto a la contratación de depósitos y a las comunicaciones que permitan el seguimiento de las operaciones realizadas por dichos clientes.
c) La información precontractual que debe facilitarse a los consumidores antes de que formalicen sus relaciones contractuales con las entidades, incluyendo las que deben figurar en las páginas electrónicas de la entidad cuando se ofrezcan servicios por esa vía o por otras de comercialización a distancia, todo ello para asegurar que aquélla refleje de forma explícita y con la necesaria claridad los elementos más relevantes de los productos contratados,
Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela".
Dicha norma habilita al Ministerio de Economía y Hacienda para que apruebe las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito, lo que le permite adoptar las previsiones técnicas necesarias para dictar normas dirigidas a promover las prácticas de concesión responsable de préstamos o créditos y la información precontractual que debe facilitarse a los consumidores antes de que formalicen sus relaciones contractuales con las entidades, pero en ningún caso, por lo que ahora nos ocupa, establece una habilitación legal para establecer un control notarial de la legalidad del negocio jurídico intervenido ni para denegar su autorización como consecuencia del juicio de legalidad desfavorable ni para establecer un nuevo recurso administrativo contra su decisión denegatoria.
3º Idéntica conclusión se obtiene respecto de la previsión contenida en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662) sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito por el que "Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito" en relación con la forma de tales contratos, y la claridad de los compromisos y sus derechos, la entrega de ejemplares del contrato, normas sobre la publicidad y sobre la publicación regular, con carácter oficial, de los índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable. Dicha previsión legal habilita, sin duda, a establecer por vía reglamentaria previsiones técnicas que desarrollen tales aspectos, pero no faculta, por no existir previsión alguna al respecto, para establecer un control notarial sobre legalidad sustantiva del negocio jurídico autorizado, en los términos acordados en el art. 30.3 de la Orden que nos ocupa.
4º La misma conclusión se obtiene respecto a la previsión contenida en la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656) por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo (EDL 1981/2223) referida al régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa, pero sin incidencia alguna respecto del problema que nos ocupa.
5º También se invocan los artículos 81.2 y 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias.
El artículo 81. 2 dispone que "Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia". Pues bien, tal y como hemos razonado anteriormente, en el presente litigio no se cuestionan las previsiones de la Orden que autorizan al Notario a informar a los consumidores y usuarios, que implica una competencia distinta al control de legalidad sobre el negocio jurídico que autorizan y sobre la posibilidad de denegar la autorización correspondiente.
El artículo 84 de dicha norma, referido a la autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas, dispone que "Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación" . Esta previsión legal ciertamente habilita a los Notarios a denegar la autorización de contratos o negocios jurídicos en que intervengan, pero limitando esta posibilidad a un supuesto muy concreto (aquellos supuestos en los que se pretenda es la inclusión de una cláusula declarada nula por abusiva en una sentencia que esté inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación), por lo que no puede entenderse que esta previsión legal, tan concreta y específica, implique una habilitación legal que autorice una previsión reglamentaria como la ahora cuestionada que establece, con carácter general y sin la necesidad de que exista una sentencia judicial previa que así lo declare, a ejercer un control de la ilegalidad y eventualmente la denegación de su autorización respecto de los préstamos concedidos por entidades bancarias.
6º También se invoca el artículo 23 de la Ley 7/1998 de 13 de abril (EDL 1998/43305), sobre condiciones generales de la contratación, que se corresponde con el artículo 147 del reglamento Notarial, en los términos que se consideró ajustado a derecho por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 (rec. 63/2007) (EDJ 2008/65888).
El artículo 23, bajo la rúbrica "información" dispone que: "1. Los Notarios y Registradores de la propiedad y mercantiles advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.
2. Los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen de los requisitos de incorporación a que se refieren los arts. 5 y 7 de esta ley. Igualmente advertirán de la obligatoriedad de la inscripción de las condiciones generales en los casos legalmente establecidos.
3. En todo caso, el Notario habrá constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes (...)".
Ya hemos destacado anteriormente que el art. 30.3 establece dos previsiones diferenciadas: por un lado la posibilidad de informar y advertir al cliente sobre el valor y alcance de las obligaciones que asume y sobre otros elementos que no ha resultado afectada por la sentencia impugnada; y, por otro, el control de legalidad sobre el negocio jurídico que autoriza.
La sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2008 razonó en su fundamento jurídico séptimo, examinando la legalidad del artículo 147 del Reglamento Notarial, que el artículo 23 de la Ley 7/1998 permite que el Notario proporcione información genérica a los consumidores, por lo que no apreció extralimitación reglamentaria en este punto en dicha norma. En similares términos a lo entonces afirmado por dicha sentencia, el problema no se centra en las facultades de información del Notario respecto de sus clientes en este tipo de contratos. Por ello la obligación la previsión legal contenida en ese precepto sobre la advertencia "dentro de sus respectivas competencias" de la aplicabilidad de la ley y su obligación de velar de que los documentos que autoricen incorporen los requisitos de los artículos 5 y 7 de dicha norma (referidos a las condiciones generales que se incorporaran o no al contrato) no guarda relación alguna con las competencias que le otorga al notario el inciso del artículo 30.3 que ha sido anulado. Sin que sea necesario volver a incidir en que la previsión anulada introduce una competencia distinta de la mera información y advertencia a los usuarios de los servicios bancarios.
7ª Finalmente se invoca la Ley 1/2013 de 14 de mayo (EDL 2013/53763), de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, cuyo artículo 3 modificó el art. 129 de la Ley Hipotecaria que tras su nueva redacción dispone en su apartado segundo que referido al ejercicio de una acción hipotecaria mediante venta extrajudicial dispone "La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: (...)
f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.
En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el art. 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.
La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del art. 695.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463).
Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor".
Para descartar esta norma como habilitación legal suficiente de los preceptos anulados bastaría con poner de relieve que se dictó año y medio después que la Orden impugnada, por lo que difícilmente puede servir como norma habilitante de un precepto reglamentario una norma dictada después de aquella a la que sirve de cobertura. En todo caso, y para despejar cualquier asomo de duda en torno a la posible cobertura sobrevenida, tampoco es posible tenerla como apoyo legal suficiente en el fundar los preceptos cuestionados. La modificación legal operada en el art. 129 de la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2013 de 14 de mayo (EDL 2013/53763), se refiere a supuestos distintos. La facultad de suspensión que se concede al Notario en dicha norma se refiere a un negocio jurídico concreto (la venta extrajudicial) y opera únicamente en relación con circunstancias muy concretas (que las partes acrediten haber planteado ante el Juez competentes, conforme a lo establecido en el art. 684 de la LEC (EDL 2000/77463), el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales), supuestos que ni por el negocio que contemplan ni por los requisitos exigidos guardan relación alguna con la previsiones contenidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre.
Se desestiman estos motivos...."
