El caso de Diego Porras ha sido una verdadera caja de sorpresas .Ha provocado una conmoción en el régimen legal de la contratación temporal española, pero ha mostrado también cierta fragilidad en la justicia europea y ha pasado de forma quizá algo superficial por encima de los verdaderos problemas que están detrás de los art.15 y 49.1.c) ET -EDL 2015/182832-.
El caso y sus satélites han hecho ya varios caminos de ida y vuelta a Luxemburgo(1) y está a punto de terminar con una rectificación que , en lugar de cerrar el debate , puede conducirnos a una nueva polémica(2), ahora por la vía de la cláusula 5ª del Acuerdo europeo sobre el trabajo duración determinada(3), que ha ido de la mano del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid y de la propia Sala 4ª del Tribunal Supremo, que han desplazado la cuestión europea desde la no discriminación entre temporales y fijos (cláusula 4ª del AMTDD) a las medidas contra la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5ª).
Lo que ahora nos interesa es otra vertiente del asunto: el problema procesal que está en su mismo origen. En efecto, si se examinan las sentencias españolas que aplican la doctrina de Diego Porras hay algo que sorprende. En un buen número de litigios y, en particular, en los primeros el nuevo criterio se aplicó de oficio. Este fue, por ejemplo, el caso de la sentencia inicial de la Sala de Madrid de 5-10-16 -EDJ 2016/166832- (4) y de la STSJ País Vasco 18-10-16 -EDJ 2016/187784- (5) en un criterio que se opone al que se ha sostenido, parece que en solitario, por la Sala de lo Social de Cataluña en su sentencia de 30-12-16 -EDJ 2016/261224- [6], que va acompañada de un amplio voto particular, que se pronuncia por la aplicación de oficio. La comparación entre esta sentencia y su voto particular ilustra muy bien sobre el alcance de la polémica. Pero la repercusión ha sido más amplia. Los repertorios de jurisprudencia recogen desde finales de 2016 hasta 2018 un gran número de resoluciones que se pronuncian sobre el asunto y que examinan la congruencia .Es imposible aquí dar cuenta de todas ellas y además los argumentos suelen reiterarse, por lo que los agruparemos para abreviar la exposición, dando al mismo tiempo una visión general del problema que permita también una revisión crítica(7).
II. El punto central del debate, ¿congruencia o incongruencia?
a. Planteamiento
La vertiente procesal del caso en su formulación más típica puede resumirse señalando que consiste en determinar si en un pleito por despido improcedente y en el marco de un recurso extraordinario puede reconocerse por iniciativa exclusiva del órgano judicial una indemnización por extinción de un contrato temporal, que, aparte de no estar prevista expresamente en la ley, no se ha solicitado en la demanda, ni en el acto de juicio y respecto a la cual tampoco se ha formulado un motivo de suplicación.
La exposición se centra en la congruencia. Pero la complejidad del problema abordado aconseja separar el análisis de su vertiente general (apartado 2.b), de lo que podemos calificar como argumentos complementarios de apoyo, que, pese al indudable interés de algunos de ellos, serán objeto de un examen crítico más limitado en el apartado 3, reservando el 4 para lo que podríamos designar como cuestiones menores, cuya consideración será más sumaria. Terminaremos con un breve apunte sobre otro enigma que podría surgir al final del caso de Diego Porras.
b. Razones para apreciar la incongruencia
Este es el punto central del debate y de él hay que partir. La congruencia como requisito de las sentencias impone que éstas deban ajustarse a «las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito» (art.218 LEC -EDL 2000/77463-) y es ésta una exigencia que afecta no solo al principio dispositivo, sino que se proyecta de modo particularmente intenso sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que , si se decide fuera del ámbito de la pretensión, es claro que no habrá podido formularse resistencia y, si es así ,tampoco habrá existido una audiencia de las partes, ni posibilidad de contradicción y defensa.
Hay diversas formas de incongruencia. La que nos interesa aquí es la incongruencia extra petitum que ha presentado siempre algunos problemas de deslinde con la ultra petitum(8). Para abreviar podemos aceptar la definición de la primera como el tipo de incongruencia que «otorga cosa distinta a la solicitada» y que, por tanto, tiene una dimensión cualitativa, mientras la segunda sería la que aparece «cuando se otorga más de lo pedido» con un exceso meramente cuantitativo(9). Pero, como las pretensiones «no solo se delimitan por lo que se pide», sino por el concurso de diversos «elementos subjetivos, fácticos y jurídicos», ese salto por encima de lo que ha pedido va más allá para introducir también modificaciones o ampliaciones en los hechos alegados y en el fundamento de la pretensión en línea con la llamada «incongruencia modal», con las consiguientes vulneraciones del principio de justicia rogada y de la prohibición de alteración de la causa de pedir(10).
Si examinamos el caso típico de la serie de Diego Porras podemos comprobar que, con algunas variantes, se han producido todas las desviaciones típicas de la incongruencia extra petita en sentido amplio, es decir, incluida la modal.
1º) Un nuevo objeto de la pretensión
En primer lugar, es claro que en este supuesto típico se ha otorgado algo cualitativamente distinto de lo que pidieron los demandantes. Lo que se pidió fue un pronunciamiento declarativo estableciendo la improcedencia del despido, fundado en que el contrato era indefinido, y, luego, la consiguiente condena a la readmisión o al abono de la indemnización prevista legalmente para el despido improcedente en los art.56 ET -EDL 2015/182832- y 110 LRJS EDL 2011/222121-, es decir, dentro del abanico de los 33 a 45 días por año de servicio, conforme a la disp trans 11ª ET. No se pidió la indemnización del art.49.1.c) ET por cese procedente de un contrato temporal, ni que se declarara improcedente un eventual despido objetivo con las correspondientes pronunciamientos de condena y con petición subsidiaria de condena al abono de la indemnización de 20 días conforme al art.53.1.b) ET no satisfecha. Tampoco se pidió una eventual diferencia en ese concepto. Sí que se interesó la indemnización por despido improcedente, pero se trata de una indemnización distinta por su importe y por su causa legal de atribución.
Es cierto que conforme al art.26.3.2º LRJS EDL 2011/222121- podía haberse acumulado a la acción de despido la reclamación de las diferencias que se considerasen procedentes no solo en materia de salarios, sino también en la indemnización aplicable(11). Pero lo cierto es que no se acumuló y, por tanto, la pretensión de los 20 días entró en el fallo solo por la decisión del órgano judicial, sin que hubiera solicitud alguna de parte. De esta forma , se resuelve una pretensión nueva con todos sus elementos -objeto y causa de pedir-, con la única excepción de los subjetivos, de forma que no puede decirse que se trató solo de corregir «un razonamiento jurídico defectuoso» o un error en las alegaciones de la parte demandante, que lógicamente en el caso estándar desconocía la doctrina de Diego Porras, entre otras razones, porque esa doctrina no existía, ni en el momento de interponerse la demanda, ni en el de formularse el recurso(12).
De esta forma, la pretensión en sí misma se convierte en una construcción del órgano judicial. Es el Tribunal el que, de oficio, pide y otorga esa indemnización, además de justificar su concesión.
Para superar estas objeciones se recurre a la idea de la pretensión implícita con cita del art.123 LRJS EDL 2011/222121-. Pero, en primer lugar, éste no es el precepto aplicable, porque el demandante en el caso tipo no había iniciado la modalidad especial de extinción por causas objetivas, sino la correspondiente al régimen común del despido, cuyos preceptos son claros para el caso de la sentencia que aprecie la procedencia del despido: el fallo se limita a declarar convalidada la extinción del contrato «sin derecho a indemnización, ni salarios de tramitación». De esta forma, al tratar de superar el límite de la congruencia, se produce no solo la modificación del objeto de la pretensión y de su fundamento, sino también una alteración de las reglas de la modalidad procesal aplicable.
Ahora bien, aunque se admitiera la aplicación del art.123 LRJS EDL 2011/222121-, el resultado sería el mismo, porque lo que dice este artículo es que si se estimare procedente el despido, aparte de declarar extinguido el contrato, se podrá en su caso condenar al empresario a abonar «las diferencias que pudieran existir entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente corresponda», lo que implica que si la falta de pago ha sido total y ello no lleva a la improcedencia habrá que condenar al pago de la indemnización completa. Pero para ello, el trabajador debe solicitar este abono y alegar el impago total o parcial. Lo que no autoriza el precepto es que el juez condene al pago de la indemnización sin que el demandante haya solicitado ese abono, ni haya alegado la falta de pago. En el caso típico el actor debería haber indicado en la demanda que no se le había abonado la indemnización por despido objetivo y solicitar esa indemnización que consideraba que le correspondía, pese a no haber sido despedido objetivamente. No lo hizo, con toda probabilidad porque no pensaba que estaba impugnando un despido objetivo, ni que le pudiera corresponder esa indemnización, y el juez no puede suplir de oficio esas omisiones.
2º) Cambios en el fundamento fáctico y jurídico de la pretensión
Esto conduce a otra consecuencia que también lleva , por distinto camino, a la incongruencia extra petita en su versión modal: el cambio de fundamento de la pretensión, pues la indemnización que se pedía en la demanda se fundaba en la existencia de un despido improcedente, por ser el contrato indefinido y no temporal, y la que se concede lo es por un cese procedente y con una fundamentación jurídica muy compleja: la exclusión de la ley nacional por consagrar una discriminación que vulnera una norma europea. Ni la discriminación, ni la vulneración se habían alegado por la parte, sino que han surgido directamente del pensamiento crítico del órgano judicial.
Hay aquí dos desviaciones conectadas con la anterior que conviene diferenciar. En primer lugar, la decisión judicial se funda en un hecho negativo: la falta de abono de una indemnización por extinción objetiva del contrato de trabajo. En realidad, la falta de pago de esa indemnización podría considerarse, con criterio muy amplio(13), como un hecho notorio en el ámbito laboral, pero el hecho notorio está dispensado de prueba, no de alegación(14) y podemos dar por seguro que la parte actora no lo alegó en el caso estándar. Ahora bien, lo que ya no es notorio es que no se abonasen otras indemnizaciones por cese, sobre todo en el caso de contratos temporales distintos de la interinidad. En ese caso será necesario no solo afirmar, sino también acreditar la falta de pago, algo poco adecuado en el marco de un recurso extraordinario. Han aparecido así algunas «sentencias hipotéticas», que, después de conceder la indemnización «objetiva» no pedida de 20 días, condicionan esa condena abriendo la posibilidad del descuento de lo que el demandante hubiera percibido como indemnización, lo que, aparte de no ajustarse al art.99 LRJS EDL 2011/222121-, deja para el trámite de ejecución la determinación no solo del importe de la condena, sino de la condena misma.
En resumen, se decide contrariando la regla secundum allegata et probata partium que recoge el art.216 LEC -EDL 2000/77463-, pues el órgano judicial, aparte de formular la pretensión no ejercitada, ha introducido un hecho negativo (la falta de pago de una cantidad en concepto de indemnización (15)) y ha dado por acreditado este hecho que no ha podido ser «admitido» ni «negado» porque no había sido «afirmado».
Pasemos al segundo cambio que afecta ya a la fundamentación jurídica de la pretensión, a la causa de pedir en sentido propio, que relaciona el hecho (la falta de pago de la indemnización) con el derecho a percibirla reconocido por la norma del ordenamiento jurídico aplicable al caso. Puede haber en los razonamientos que sustentan las decisiones aquí examinadas alguna confusión a propósito del fundamento jurídico de la pretensión y de su concreta fundamentación legal en relación con el principio iura novit curia. Por ello, es conveniente realizar algunas precisiones, partiendo de la base de que las pretensiones laborales han de entenderse desde la tesis de la sustanciación(16), en la que el elemento fáctico tiene un claro predominio en la causa de pedir. La doctrina procesalista distingue, en este punto, entre el fundamento y la fundamentación legal de la pretensión. El fundamento se identifica con la causa de pedir, que tiene un elemento meramente fáctico y otro jurídico, aunque éste puede quedar implícito o incluso expresarse defectuosamente. Pero este fundamento, que en definitiva apunta a la razón que legitima la acción afirmada, no se confunde con la fundamentación legal, entendida no solo «como la forma de presentar los argumentos», sino como la determinación de «los concretos elementos jurídicos aducidos: los preceptos legales y los principios jurídicos citados»(17).
En el proceso civil «el tribunal está vinculado por el fundamento, pero no por la fundamentación legal»(18) y de ahí que el art.218.1.2º LEC -EDL 2000/77463- establezca que el juez ha de resolver con arreglo a «las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Se ha visto en el art.218 LEC una cierta contradicción, pues, por una parte, se prohíbe al órgano judicial acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los alegados por las partes, mientras que, por otra, se le ordena decidir conforme a las disposiciones aplicables, aunque no se hayan alegado o lo hayan sido con error. La contradicción es solo aparente, pues la solución está en la causa de pedir y en la distinción ya indicada entre el fundamento de la pretensión (la razón para pedir lo que se solicita)(19) y su fundamentación legal(20). Se ha dicho, que se hace «un uso procesalmente ilícito del principio iura novit curia cuando se modifica la causa de pedir y se sorprende a los litigantes con razones jurídicas tan distantes de las que fueron objeto de la contienda judicial»(21).
Pues bien, en el caso no estamos ante una fundamentación legal equivocada o insuficiente que permita al juez, como «dueño del Derecho», completar el planteamiento de la parte, corrigiendo «alegaciones defectuosas» o «equivocadas» en la línea de un simple «cambio del punto de vista jurídico»(22). Como ha precisado el Tribunal Constitucional en algunas sentencias que se suelen citar para justificar la extensión de los poderes del juez , «la introducción de un diverso punto de vista jurídico (...) en ningún caso legitima el variar sustancialmente la causa petendi»(23). Y esto es lo que ha ocurrido en el caso, pues, como efecto fatal y necesario de la introducción por el tribunal de una nueva pretensión con un objeto propio (la indemnización de 20 días por cese en un contrato de interinidad), además de la ejercitada por el demandante (la declaración y la condena que corresponden por la improcedencia del despido), el mismo tribunal es el que ha tenido que fundar también jurídicamente esa nueva pretensión, al margen de las alegaciones de las partes. Y no cabe objetar que esa nueva pretensión estaba implícita o era inescindible de la formulada(24), pues una indemnización por un cese procedente en un contrato de interinidad con un fundamento tan complejo, que parte de la alegación de una vulneración del principio de igualdad y de una oposición entre el Derecho español y el europeo, ni estaba incluida en la formulada, ni podía considerarse inseparable de ella.
III. Los argumentos complementarios de refuerzo y su crítica
a. Un argumento complementario, pero quizá decisivo: la doctrina del Tribunal Supremo en el caso del Ayuntamiento de Parla
Las consideraciones anteriores nos llevan a apreciar la incongruencia en los términos examinados. Vamos a examinar ahora algunos argumentos complementarios adicionales que se han utilizado para justificar la decisión sobre el reconocimiento de una indemnización no solicitada.
La aplicación de oficio de la indemnización «objetiva» de 20 días se justifica, en primer lugar, mediante el recurso a un criterio de autoridad que consiste en señalar que el Tribunal Supremo ha autorizado esa aplicación de oficio, citando una serie de sentencias relacionadas por lo general con los ceses de trabajadores indefinidos no fijos en el caso del Ayuntamiento de Parla(25). Lo que sucedió en estos litigios fue que los trabajadores despedidos habían accionado por despido frente a despidos derivados de una amortización general de vacantes, solicitando únicamente la nulidad o la improcedencia del despido con los pronunciamientos correspondientes. La Sala estimó en estos casos el recurso del Ayuntamiento, pero aplicó de oficio la indemnización del art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832-, razonando en síntesis que no es necesario que se tenga que solicitar en la demanda la indemnización del art.41.3.c) ET, pues el reconocimiento de esta indemnización, como en su caso la prevista para el despido objetivo en el art.53.1.b) ET, «es una consecuencia legal inherente a la desestimación de una de las pretensiones de nulidad o improcedencia».
Por ello, podría objetarse, que, aparte de no ser una doctrina pacífica dentro de la propia Sala IV(26), el supuesto allí decidido era distinto de la aplicación de oficio de Diego Porras 1, pues, mientras que en el caso del cese de los indefinidos no fijos, se trataba de una indemnización prevista legalmente y, por tanto, pacífica en cuanto a su procedencia genérica(27), en los litigios de la serie de Diego Porras no sucedía lo mismo, porque la indemnización aplicada no estaba ni está prevista por la ley española y la conclusión sobre su procedencia parte de un complejo problema jurídico -todavía no cerrado- sobre el incumplimiento por parte del Estado español del AMTDD (Directiva 1999/70 -EDL 1999/66412-) y las consecuencias de ese incumplimiento, incluida la eventual eficacia directa de la norma europea y su ámbito de afectación .
Pero lo cierto es que, a la vista de la doctrina del Ayuntamiento de Parla y, con independencia de la mayor o menor complejidad del problema jurídico decidido, podríamos considerar que la actuación de los órganos judiciales que aplicaron de oficio Diego Porras 1 está justificada conforme al art.1.6 CC -EDL 1889/1-, sin perjuicio de que también hubiera sido posible una discrepancia razonada con el criterio del Tribunal Supremo en virtud del carácter relativo de la vinculación a la jurisprudencia y de la diferencia existente entre los dos casos(28).
En realidad, un argumento de autoridad es siempre relativo, porque, como dicen los estudiosos de la argumentación, una autoridad superior no es necesariamente autoridad «infalible»(29) y porque, en general, los argumentos de autoridad deben ceder en caso de conflicto ante las razones sustantivas más consistentes. Quizá éste era el caso, porque el criterio del Tribunal Supremo en el asunto del Ayuntamiento de Parla era polémico(30), el enjuiciamiento «de oficio» en Diego Porras era también más complicado y además el criterio «permisivo» podía chocar con otras líneas jurisprudenciales de mayor consistencia. Pero estas objeciones no resisten su contrastación con la práctica, pues el Tribunal Supremo ha acabado por asumir la doctrina procesal de Diego Porras (31).
b. La flexibilidad de la congruencia en el proceso social y la regla del art. 87.3.2º LRJS -EDL 2011/222121-
La flexibilidad -también designada de forma menos adecuada como laxitud- de la congruencia en el proceso social se ha utilizado también para justificar la decisión de dar lo que no se había pedido en los casos examinados. Es cierto que en el proceso laboral se ha admitido históricamente esa flexibilidad, que puede verse como una consecuencia del carácter indisponible de los derechos laborales y de la regla tradicional, que, al relacionar los requisitos de la demanda pasa de los hechos a la súplica sin incluir los fundamentos de Derecho, como hace el art.399 LEC -EDL 2000/77463-.
Pero el ámbito de la flexibilidad ha sido históricamente polémico y presenta riesgos importantes con algunos pronunciamientos ciertamente sorprendentes y otros en general más moderados(32). La flexibilidad de la congruencia laboral ya no es tan distinta de la civil. Como señalaba Alonso Olea, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no puede confundirse con su ejercicio forzoso y, por ello, la función protectora del juez laboral debe respetar los límites de una congruencia flexible, pues se «habrá ido demasiado lejos» y se desnaturaliza la función de los órganos judiciales si éstos pasan «a resolver todo», se haya «pedido o no»(33).
La flexibilidad tiene límites precisos que se fundan en el respeto a las garantías esenciales del proceso (contradicción y defensa) en los términos a los que ya hemos referencia y que hoy recoge el art.218.1.2º LEC -EDL 2000/77463-. La decisión judicial debe operar dentro de lo pedido y de la causa de pedir, lo que es compatible con la concepción «flexible» de un proceso como laboral en el que no se exige expresión formal de la fundamentación jurídica en los términos del art.399 LEC, pero sí la determinación del objeto de la pretensión y de la causa de pedir. Este es un límite que se vincula a la garantía esencial de los principios de audiencia, contradicción y defensa, pero también es una garantía de la imparcialidad(34), pues , si es el órgano judicial juez el que formula y fundamenta la pretensión puede poner en riesgo esta exigencia si se ha implicado intelectual o emocionalmente con aquélla(35).
Por ello, no cabe afirmar que el tribunal se ha limitado en estos casos a salvar un error jurídico de la parte demandante, que no pidió la indemnización de 20 días porque no sabía que la norma que le excluía de esa indemnización era contraria al principio de igualdad y a la Directiva europea, al ser la demanda anterior a la sentencia del TJUE. Aparte de que para formular esa posible petición no era necesario conocer una sentencia que no se había dictado, lo cierto es que la parte actora no tenía que alegar ni la cláusula 4º del AMTDD (Directiva 1999/70 -EDL 1999/66412-), ni por supuesto aquella sentencia no dictada, pero sí era preciso que hubiera pedido esa indemnización en la demanda, afirmando que su falta de abono en caso de procedencia del cese constituía un trato diferente peyorativo injustificado con respecto a los trabajadores indefinidos.
Tampoco puede el tribunal ampliar el objeto del proceso introduciendo nuevas pretensiones y fundamentos en virtud de la autorización que se concede al juzgador en el art.87.3.2º LRJS EDL 2011/222121- para éste someta a las partes determinadas cuestiones. En primer lugar, porque esta autorización se otorga al órgano de instancia, no al tribunal que conoce de un recurso extraordinario. En segundo lugar, porque todas estas alegaciones complementarias tienen el límite de no poder «apartarse de las pretensiones y causa de pedir» de la demanda y de su contestación ,pues en otro caso estaríamos ante una variación sustancial de la demanda determinante de indefensión. Por último, porque el objeto de la autorización, aunque bastante confuso en su formulación legal, tiene límites precisos.
La primera ampliación del art.87.3.2º EDL 2011/222121- afecta a «las cuestiones que deben ser resueltas de oficio», lo que las limita al ámbito de las normas de orden público procesal. La segunda permite que el juez solicite a las partes alegaciones complementarias cuando las formuladas lo hubieran sido de modo incompleto o incorrecto, con lo que estamos en el ámbito propio del principio iura novit curia, tal como se recoge en el párrafo 2º del nº 1 del art. 218 LEC -EDL 2000/77463-. Expresamente dice la norma laboral que estas alegaciones operan dentro de «la fundamentación jurídica aplicable», es decir, dentro de la causa de pedir y esto es aplicable también al tercer supuesto que hace referencia a la apertura de las alegaciones sobre «los posibles pronunciamientos derivados», que «por mandato legal» o por «conexión o consecuencia» resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos sitúa dentro del ámbito de las pretensiones implícitas, que también están limitadas por la causa petendi.
En realidad, el párrafo examinado se inspira en la flexibilidad adoptada en esta materia en el proceso contencioso-administrativo y, en concreto, por los art.33 y 65 LJCA -EDL 1998/44323- (36), que permiten al juez someter a las partes «otros motivos susceptibles de fundar» su pretensión u oposición cuando la cuestión debatida no hubiera sido apreciada por aquéllas. Pero tampoco en este caso es posible ir más allá del objeto de la pretensión deducida y de la causa de pedir, porque, aparte de que es una exigencia del principio dispositivo, así lo establece expresamente el propio art.87.3.2º LRJS EDL 2011/222121-. La doctrina administrativista más autorizada destaca que se trata de «la introducción de nuevos motivos», pero no de «nuevas pretensiones»(37) .
c. «Quien pide lo más, pide lo menos»
Tampoco puede salvarse la congruencia con la máxima «quien pide lo más, pide lo menos», porque no se trata de una relación cuantitativa dentro de la misma pretensión, sino de dos pretensiones distintas tanto en su objeto, como en su fundamentación. Como acabamos de ver, el objeto de la pretensión es distinto, porque lo que se pedía era la declaración de la improcedencia del despido y la indemnización correspondiente a esa calificación, que tiene su fundamento propio -en la misma calificación de improcedencia-, mientras que lo que se concede es una indemnización de importe distinto y que tiene un fundamento opuesto (la procedencia del cese) y bastante complejo en la medida en que parte, en los términos ya indicados: la nulidad de la regla sobre indemnizaciones del art. 49.1.c) ET -EDL 2015/182832- por establecer una discriminación entre trabajadores fijos y temporales contraria al Derecho europeo.
d. Los principios de efectividad y celeridad
Los principios de efectividad y celeridad se han invocado también para justificar la indemnización por cese que no se había solicitado en la demanda.
El primero es un conocido principio de Derecho europeo , que se relaciona con la STJUE 14-9-16 (C 184 y 191/15) -EDJ 2016/149528-, dictada en los casos Martínez Andrés y Castrejana López(38). A partir de ella se ha argumentado que obligar a los trabajadores a iniciar otro proceso para solicitar la indemnización por el cese temporal que se había impugnado en el proceso por despido supone crear dificultades no justificadas para hacer efectivo el ordenamiento jurídico europeo.
En realidad, parece que hay aquí otro malentendido. En la respuesta a la cuestión prejudicial, la sentencia del TJUE consideró en su apartado 62 que «en el caso de autos, en virtud de las normas procesales nacionales aplicables, el tribunal nacional que conoce del litigio relativo a la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada no puede pronunciarse sobre una posible solicitud de reparación del daño sufrido por el empleado afectado» y, en virtud de esta apreciación, establece en su parte dispositiva que el principio de efectividad «se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada» .
La verdad es que sorprende esta afirmación del TJUE respecto al proceso contencioso-administrativo español, que hace muchos años que superó su carácter meramente revisorio -«el proceso al acto»- y que, aparte de las medidas de flexibilidad ya mencionadas,(39) prevé, de forma expresa, en el art.31.2 LJCA -EDL 1998/44323- que, cuando el demandante solicite la anulación de un acto o de una disposición, «también podrá pretender» el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada incluida «la indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda». Y también puede sorprender la ausencia de una fundamentación más precisa de esta decisión del TJUE(40), que ha merecido la correspondiente puntualización por parte del Tribunal Supremo en la sentencia española que cierra definitivamente el caso Castrejana(41).
Pero ,se entendiese bien o no la norma procesal contencioso-administrativa española, este no es el caso que nos ocupa, pues en el proceso laboral está claro que el trabajador puede acumular en el proceso ordinario de despido la reclamación con carácter subsidiario de la indemnización por extinción del contrato que no le haya sido abonada, sea dicha indemnización la correspondiente al despido procedente objetivo o la que prevé el art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832- por cese en un contrato temporal, si estas dos últimas no se han abonado en todo o en parte. No se trata, por tanto, de que en el proceso de despido no se pudiera solicitar una indemnización «objetiva» no abonada, sino de algo muy distinto: de si el tribunal podía conceder una indemnización que no se había solicitado, pudiendo hacerlo.
En cuanto al principio de celeridad, está reconocido en el art.74 LRJS EDL 2011/222121- como principio del proceso social, pero se trata realmente de un principio del procedimiento, que marca un ideal de regulación para el legislador y de actuación para el poder ejecutivo, que tienen que tener en cuenta que los litigios sociales requieren una respuesta rápida con medidas de reducción de plazos, limitación de recursos y grados, aparte de la dotación de recursos suficientes para evitar dilaciones(42) . Debe también, por supuesto, orientar «la interpretación y aplicación de las normas procesales», como señala el artículo citado. Pero en ningún caso autoriza a dictar pronunciamientos incongruentes.
IV. Las cuestiones menores: acumulación, variaciones sustanciales, cuestión nueva y alegaciones complementarias
Las consideraciones anteriores nos permiten examinar de forma más sumaria algunas cuestiones que, forzando el término, podríamos considerar como menores y que han ido manifestándose en torno al eje principal del debate sobre la congruencia.
Sobre la posibilidad de acumular la reclamación de la indemnización «objetiva» con la acción por despido improcedente ya hemos dicho que no presentaba ningún inconveniente .Pero, como no ha habido acumulación, su reconocimiento nos lleva de nuevo al problema de la congruencia.
En la segunda fase del caso, cuando ya se conocía la sentencia de Diego Porras , los demandantes comenzaron a solicitar la indemnización «objetiva», que no habían pedido en la demanda o en la vía previa, con lo que surgió un problema adicional sobre la prohibición de variaciones sustanciales en el marco del proceso de instancia(43). Pero también aquí vale lo dicho para la congruencia, pues la variación excluida opera cuando hay cambio en el elemento constitutivo de la pretensión (44) y esto es lo que ocurre en el caso, porque , como ya sabemos, se cambia el objeto de la pretensión y la causa de pedir.
La decisión incongruente en el marco de un recurso extraordinario reviste especial gravedad cuando se produce desconociendo los límites derivados de este tipo de impugnación. En un recurso de este carácter no hay una impugnación libre, sino que las causas de ésta quedan limitadas a los motivos establecidos por la ley, de modo que, salvo excepciones ligadas al orden público procesal, el órgano judicial competente solo puede conocer de los motivos propuestos por la parte dentro de los límites legales(45). Por ello, si no se ha debatido en la instancia sobre la indemnización «objetiva» y tampoco hay un motivo impugnando el eventual fallo en este punto, el tribunal, no puede pronunciase sobre esta materia. El Tribunal Constitucional en su STCo 53/2005 -EDJ 2005/29907- señaló que el cambio en los fundamentos en «un recurso de alcance limitado como el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación» supone «una extralimitación del principio iura novit curia» que altera «esencialmente los términos del debate», vulnerando «por ello el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva» (46).
En algunos casos se ha recurrido a la concesión a las partes de un trámite de alegaciones para pronunciarse sobre la indemnización no pedida antes de otorgarla de oficio(47). De esta forma, se dice que se superarían las objeciones relacionadas con los principios de contradicción, audiencia y defensa. Nos desplazamos así otra vez al problema de la flexibilidad y a la introducción de nuevos motivos en la línea de los art.33 y 65 LJCA -EDL 1998/44323-, por lo que hay que reiterar lo ya señalado en los apartados b) y d) del epígrafe anterior. Las alegaciones complementarias pueden ampliar o alterar los fundamentos legales de la pretensión ya formulada, pero no introducir una nueva pretensión y este es , como vimos , el caso de la indemnización «objetiva». Tampoco es posible aceptar este tipo de alegaciones en el marco de un recurso extraordinario por las razones ya indicadas respecto al planteamiento de cuestiones nuevas. En ocasiones, por excepción , se admiten estas alegaciones en un recurso , pero siempre en el marco definido por su carácter extraordinario(48).
V. ¿El ave fénix? Un apunte sobre un final con anuncio de un nuevo principio
El caso de Diego Porras no ha terminado. Está pendiente de un recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo planteó una nueva cuestión prejudicial con la finalidad de revisar la doctrina de Diego Porras 1(49). Pero el Tribunal abre también otra posible brecha entre el frágil art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832- y el Derecho europeo, ya que, aparte de cuestionar la respuesta anterior, formula una nueva pregunta sobre si el dejar sin indemnización a los interinos no podría resultar contrario a la cláusula 5ª del AMTDD, sobre las medidas contra la utilización abusiva de la temporalidad.
El Tribunal de Justicia, que ya había superado Diego Porras en las sentencias de Norte Facility -EDJ 2018/85949- y Montero Mateos -EDJ 2018/85948-, ha dado en su sentencia de 21 de noviembre de 2018 una respuesta, a la vez, oracular y cortés. En ella deja abierta, no sin una clara advertencia,(50) una vía algo problemática para que el Tribunal Supremo pueda asimilar el régimen extintivo de los interinos al resto de los temporales. Pero, esto se sale ya de nuestro análisis de un problema procesal. Un problema que sigue existiendo, pues, aunque hayamos pasado de la cláusula 4ª del AMTDD a su 5ª, parece que esta cláusula tampoco fue invocada por la demandante.
Apuntemos aquí solamente y para terminar que, como ha puesto de relieve alguna autorizada opinión doctrinal, el problema del trato diferente de los interinos en el art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832- puede que se esté abordando por una vía equivocada, en el sentido de que no era necesario ir a preguntar a Luxemburgo, si es que realmente había necesidad de preguntar algo(51).
NOTAS:
1.- Para una presentación general de las diversas incidencias del conjunto de «la saga» y dentro de una abundante bibliografía, remito a los trabajos de M. Rodríguez Piñero («La rectificación de la doctrina de Diego Porras sobre la indemnización por extinción del contrato de trabajo de duración determinadas», Revista Derecho de las Relaciones Laborales nº 16/2018), I. Beltrán de Heredia, «Guías prácticas (1) y (2) para el seguimiento de la doctrina del TJUE sobre los contratos temporales» en las correspondientes entradas del blog «Una mirada crítica a las relaciones laborales» y A. De la Puebla Pinilla, «Principio y fin de la doctrina de Diego Porras», Información Laboral nº 7/2018. Sobre, la aplicación de Diego Porras por los tribunales españoles, vid. J. Pérez Rey, «El asunto Diego Porras en la doctrina judicial», Trabajo y Derecho, nº 28/2017. Mi opinión sobre el fondo del asunto se expone en «¿Un miércoles de ceniza para la contratación temporal española?» en Información Laboral nº 10/2016.
2.- La rectificación ya se había producido el 5 de junio de 2018 en las sentencias del TJUE de los casos Norte Facility -EDJ 2018/85949- y Montero Mateos -EDJ 2018/85948-, pero se concreta para el caso en la STJUE 21-11-18, que responde a las preguntas del TS auto 25-10-17 (rec 3970/16) -EDJ 2017/223733-, modificando la doctrina de Diego Porras 1 (STJUE 14-9-16 -EDJ 2016/148258-).
3.- En adelante, AMTDD. Esta nueva vía se abrió con la STJUE 5-6-18, dictada en el caso Montero Mateos -EDJ 2018/85948-, que, pese a limitarse en el fallo a rectificar la doctrina de la STJUE 14-9-16 (Diego Porras 1) -EDJ 2016/148258-, señala en su apartado 64 ,que a la vista de los problemas de previsión de la fecha de terminación del contrato y de la duración inusualmente larga de éste incumbe al órgano judicial nacional examinar si ha lugar a recalificar el contrato como contrato fijo. El Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid dictó sentencia el 28-6-18 (p. 991/16) -EDJ 2018/515333- considerando que se había vulnerado el plazo del art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) -EDL 2015/187164-, por lo que el vínculo debía calificarse como indefinido no fijo y el cese por cobertura de la vacante indemnizarse con 20 días por año de servicio.
7.- Aparte de las resoluciones y del voto particular ya mencionados pueden citarse como representativas las SSTSJ Málaga 16-11-16 (rec 1411/16) -EDJ 2016/227320- y 8-11-17 (rec 794/17), Valladolid 26-6-17 (rec 590/17) -EDJ 2017/149471- y 4-12-17 (rec 1447/17) -EDJ 2017/289402- y Galicia 17-2-17 (rec 4819/16) -EDJ 2017/28868-.
8.- Un resumen de las distintas posiciones doctrinales al respecto puede verse en A. Desdentado Bonete y J. Mercader Uguina, «Motivación y congruencia de las sentencias en la doctrina del Tribunal Constitucional» en «Derecho Privado y Constitución», nº 4/1994. El problema surge porque en las dos formas de incongruencia se da más de lo que se ha pedido. La distinción es clara si la ultra petitum se identifica con un exceso meramente cuantitativo («se da más de lo mismo que se ha pedido»), mientras que en la extra petitum el exceso se considera solo en su proyección cualitativa («se da algo distinto de lo que se ha pedido»). Pero la incongruencia extra petitum supone normalmente un cambio en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia (cambio de los hechos y en la causa de pedir), que podría, sin embargo, producirse también sin alteración del objeto de la pretensión en lo que M. Serra Domínguez considera como «incongruencia modal» («Incongruencia civil y penal» en «Estudios de Derecho Procesal», Ariel, Barcelona, 1969, págs. 410 y 411). El concepto de GUASP de la incongruencia extra petitum es más restringido, pues se trata de una incongruencia mixta en la que la sentencia no se pronuncia sobre lo pedido, pero sí sobre lo no pedido («Derecho Procesal Civil», Instituto Estudios Políticos, Madrid, 1969, págs. 517 y 518). Aquí consideramos la hipótesis de unas resoluciones que han decidido sobre lo pedido (desestimando la demanda) y sobre lo no pedido (estimando lo que no se había solicitado), dentro del concepto amplio de incongruencia extra petita.
9.- V. Gimeno Sendra, «Derecho Procesal Civil I», Colex, Madrid ,2010. págs. 531 y 532.
10.- A. de la Oliva Santos/ I. Díez-Picazo Giménez, «Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración» Ceura, Madrid, 2000, págs. 406 y 407.
11.- El precepto citado no se refiere solo a las diferencias salariales, sino con carácter general a las cantidades adeudadas en la liquidación, lo que incluye la indemnización no satisfecha o las diferencias en la cantidad abonada. Vid., por todas, las SSTSJ Madrid 6-2-17 (rec 1011/16) -EDJ 2017/29243- y 9-10-17 (rec 694/17) -EDJ 2017/226419-. Y esto vale tanto para la acción ordinaria de despido, que fue la que se siguió, como para la eventual impugnación de una extinción objetiva.
12.-Pero tampoco existía esa doctrina cuando el tribunal correspondiente planteó la cuestión prejudicial estableciendo, a partir del Derecho vigente español y europeo, una hipótesis a la que también podía haber llegado la parte demandante en el momento de ejercitar la acción.
13.- Pueden existir indemnizaciones por un cese procedente de origen convencional y, aunque menos probablemente, contractual.
14.- Gimeno Sendra, op.cit., págs. 407 y 408; De la Oliva/Díez Picazo, op.cit., págs. 280 y 281.
15.- La introduce porque considera que, como no está prevista en la ley española, no se ha abonado, pero esto es no es más que una presunción. La empresa podía haber abonado una indemnización por un motivo distinto. Lo mismo ocurre en el caso de los contratos temporales distintos de la interinidad, aunque en este caso el hecho ya no se trataría de la falta completa de pago, sino la diferencia entre la indemnización temporal y la «objetiva».
16.- Decisivo en este sentido el art.86 LRJS EDL 2011/222121-, que, al determinar el contenido necesario de la demanda, pasa de los hechos a la súplica sin incluir los fundamentos de Derecho, como hace el art.399 LEC -EDL 2000/77463-. La ausencia de una mención a los fundamentos de Derecho no implica, sin embargo, exclusión de la referencia a la causa por la que se pide, que no es la fundamentación legal de la pretensión, sino mención de «los acontecimientos de la vida en que se apoya» aquélla y que en este sentido fundan la acción (M. Alonso Olea y otros, «Derecho procesal del Trabajo», Madrid, Civitas, Madrid, 2006, p.197). En el mismo sentido G. Moliner Tamborero y M. Fernández-Lomana, «Demanda» en VV.AA., «Procedimiento Laboral», Francis Lefebvre, Madrid, 2018, pag.467.
17.- De la Oliva/Díez Picazo, op.cit., págs. 49-54 y 409-412.
18.- De la Oliva/Díez Picazo, op.cit., pág. 409.
19.- I. Tapia Fernández, comentario al art. 218 LEC -EDL 2000/77463- en VV. AA. «Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil», vol. 1º, Aranzadi, Pamplona, pág.794. En el mismo sentido, J. Damián Moreno, comentario al art.218 LEC en «Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», Lex Nova, Valladolid, págs. 1429 y 1429.
21.- A. De la Oliva, comentario al art.218 LEC -EDL 2000/77463- en «Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», Iurgium/Atelier, Barcelona, 2000, pág. 840.
22.- Tapia, ibídem, con cita del trabajo clásico de L. Prieto Castro sobre «El cambio del punto de vista jurídico» (Revista de Derecho Privado, 1956).
23.- STCo 97/1987 -EDJ 1987/96-, que cita a su vez, las SSTCo 20/1982 -EDJ 1982/20-, 14/1984 -EDJ 1984/14-, 177/1985 -EDJ 1985/151-, 183/1985 -EDJ 1985/157-, 191/1987 -EDJ 1987/190-, 48/1989 -EDJ 1989/1925- y 5/1990 -EDJ 1990/318-. El respeto a la causa de pedir «impide que el arbitrio del Juez» en la elección de la norma correcta «se transmute en arbitrariedad, alterando los términos del debate» (STCo 44/1993 -EDJ 1993/1099-). Esa alteración produce «una mutación de la causa petendi que determina una alteración, realmente significativa, del debate procesal, al modificar de forma sustancial los términos en los que se había planteado la cuestión debatida en el proceso» impidiendo así a las partes «la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses (...), provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción» (STCo 218/2004 -EDJ 2004/184439-).
24.- En el sentido que precisa la STCo 40/2006 -EDJ 2006/11867-, que se refiere a la petición que «fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso».
25.- Entre otras, SSTS 14-10-13 (68/13) -EDJ 2013/246858-, 15-10-13 (rec 383/13) -EDJ 2013/246860-, 23-10-13 (408/13 -EDJ 2013/261342- y 804/13 -EDJ 2013/259013-), 21-1-14 (rec 1086/13) -EDJ 2014/4888-, 14-4-14 (rec 3358/13) y 26-1-15 (rec 3358/3) -EDJ 2015/17318-. En estas sentencias se aplica el criterio, luego rectificado, sobre el cese directo de los indefinidos no fijos en caso de amortización de la vacante, pero -no sin discrepancias (vid. los votos particulares a las sentencias 23.10.13)- se reconocieron también «de oficio» las indemnizaciones previstas en el art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832-. La serie del Ayuntamiento de Parla se complicó por el cambio de criterio sobre los ceses por amortización de las vacantes de los indefinidos no fijos y como consecuencia de la anulación de varias sentencias por el Tribunal Constitucional. Pero ninguno de estos cambios ha afectado a la doctrina sobre el problema de la congruencia que aquí se debate.
En alguna sentencia de la saga de Diego Porras se citan como resoluciones que avalan la «superación» de los límites de la congruencia las SSTS 7-10-96 (rec 3307/95) -EDJ 1996/6654- y 20-1-98 (317/97) -EDJ 1998/1305-, sobre la condición de indefinidos no fijos, y la STS 5-6-00 (rec 3809/99) -EDJ 2000/14783-, sobre los profesores de religión. Pero ninguna de estas sentencias justifica las desviaciones de Diego Porras 1. Las dos primeras sentencias se limitan a considerar indefinidos no fijos a los trabajadores temporales contratados irregularmente por una Administración Pública que pedían el reconocimiento de la condición de fijos de plantilla. Dan, por tanto, menos de lo pedido, pero más de lo que les reconocía la Administración demandada (indefinidos no fijos en lugar de temporales). En cuanto a los profesores de religión, pedían también su reconocimiento de su condición de fijos y la sentencia confirma la desestimación de la demanda, argumentado que no es aplicable el art.15 ET -EDL 2015/182832- a la vista de la regulación especial que se deriva en esta materia del Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede.
26.- Vid. en este sentido los votos particulares de las SSTS 23-10-13 (rec 408 -EDJ 2013/261342- y 804/13 -EDJ 2013/259013-) y la STS (Pleno) 12-7-13 (rec 1380/12), que había considerado que «la cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente».
27.- Sin perjuicio de los problemas que apuntaron los votos particulares para aceptar su reconocimiento «ex oficio»: la parte condenada no pudo oponerse a su reconocimiento alegando excepciones de orden procesal o sustantivo (improcedencia, discrepancias en orden a la cuantía, pago, etc.).
28.- A. Desdentado Bonete, «Problemas de la jurisprudencia en el orden social: vinculación, cambio, conflictos jurisprudenciales y relaciones con la Ley», Relaciones Laborales nº 2/2001.
30.- Pueden citarse en este sentido los votos particulares de las SSTS 23-10-13 (rec 408 -EDJ 2013/261342- y 804/13 -EDJ 2013/259013-) y la STS (Pleno) 12-7-13 (rec 1380/12), que considera que «la cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas actuaciones, en las que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente».
31.- Vid. la STS 9-5-17 (rec 1806/15) -EDJ 2017/84501-, que reconoce de oficio la indemnización de 20 días que no se había solicitado en la instancia, ni en suplicación y tampoco en el propio recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se pedía la del art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832-, no solicitada en suplicación. Una línea similar, con algunas variantes, puede verse en otras resoluciones de la serie del CSICS (SSTS 28-3, 12-5 y 19-7-17 (rec 1664 -EDJ 2017/36917-, 404 y 1717/15).
32.- Un panorama general en A. Desdentado Bonete, «La sentencia» en VV. AA., «Procedimiento Laboral», Francis Lefebvre, Madrid, 2016, págs. 615 y 616. Para Montero Aroca la línea favorable a la laxitud concurre con otra que exige la congruencia (comentario al art.97 LPL -EDL 1995/13689- en VV. AA., «Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral», T. I , Civitas Madrid, págs. 667 y 668. Una posición amplia sobre la laxitud en la doctrina judicial tradicional en A. Ojeda Avilés, «Sobre el arbitrio judicial en los procesos de trabajo», Revista de Política Social nº 92/1971.
33.- M. Alonso Olea, «Derechos irrenunciables y principio de incongruencia», Anuario de Derecho Civil, T.XV ,vol. 2, 1962, págs. 322 y 328.
34.- Así se ha señalado que «si el juzgador no tiene que ser congruente será porque deja de ser un tercero imparcial entre partes parciales» (Montero Aroca, Carratalá, Medoavilla, «Proceso Laboral Práctico», Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 430).
35.- En este sentido Damián Moreno señala que está en juego la neutralidad del juez, ya que hay una incompatibilidad psicológica entre la acción de aportar hechos y fundamentos al proceso y el oficio de juzgar (cometario al art.216 LEC -EDL 2000/77463- en VV.AA. «Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil», cit., pág. 1418.
36.- J. A. Folguera Crespo, comentario al art.87 de la LRJS en VV. AA, «Comentarios a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social», Lex Nova, Valladolid, 2011, pág. 406. Vid. también J. M. San Cristóbal Villanueva, «Acto de juicio» en «Procedimiento Laboral», cit., págs. 605 y 606.
37.- J. A. Santamaría Pastor, «La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Comentario», Iustel, Madrid, 2010, págs. 366- 368 y 665- 666. El cambio de objeto de la pretensión solo se contempla en el supuesto excepcional de la impugnación de reglamentos (art.33.3 LJCA -EDL 1998/44323-). La doctrina administrativista acepta un criterio más amplio cuando señala que «el motivo» es algo más que una alegación de las normas jurídicas aplicables ( J. González Pérez, «Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa», Madrid, 1998, pág. 811, y A. Huergo Lora, comentario al art. 33 en VV. AA. «Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998», Civitas, Madrid, 1999, págs. 346 y 347). Pero en el proceso laboral es, salvo los supuestos especiales de impugnación de actos administrativos sociales, un proceso civil especial y el art.87.3.2º LRJS EDL 2011/222121-, a diferencia del art.33.2 LJCA, mantiene expresamente la petición de alegaciones dentro del objeto de la pretensión deducida y la causa petendi. Sobre la distinción a estos efectos entre objeto de la pretensión, «causa petendi» (motivos) y argumentos jurídicos o legales, vid. STS 3ª 11-2-14 (rec 2713/11) -EDJ 2014/25753-.
38.- TJUE 14-9-16 (C 184 y 197/15) -EDJ 2016/149528-. La formulación general del principio de efectividad establece la necesidad de excluir las disposiciones procesales nacionales que hacen imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos que atribuye a los particulares el ordenamiento jurídico comunitario (STJUE 29-10-09, Pontin -EDJ 2009/234368- y 8-7-10, Bulicke -EDJ 2010/121628-).
39.- Vid. supra 3.b).
40.- No hay cita de la disposición procesal en cuestión en la relación de las normas de Derecho español que se consideran aplicables (apartados 9 a 14), ni en la argumentación sobre la cuestión prejudicial específica (apartados 55 a 64).
41.- STS (3ª) 26-9-18 (rec 1305/17, fj17.c) -EDJ 2018/580594-, que afirma que «el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio» y añade que «basta la lectura del art.31.2 LJCA -EDL 1998/44323- para comprender que es así». Aclara también que «en el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio”, aparte de la continuidad de la relación de empleo», ya que en la demanda no se alegaron esos daños. Si lo que quería decir el TJUE es que el principio europeo de efectividad exige que, en caso de silencio del actor sobre este punto sea el tribunal el que introduzca esta pretensión, la fundamente y la decida, tendría que haberlo declarado así, después de un análisis algo más detenido del Derecho español.
42.- En este sentido Alonso Olea y otros, op.cit., págs. 132 y 133, también Montero Aroca, comentario al art. 74 LPL -EDL 1995/13689- en VV. AA., «Comentarios a la Ley Procedimiento Laboral», cit. págs. 498 y 499.
43.- Dos ejemplos en las SSTSJ Asturias 14-2-17 (rec 2666/16) y Valladolid 26-6-17 (rec 590/15).
44.- Alonso Olea y otros, «Derecho procesal del Trabajo», cit., pág. 192, San Cristóbal, o. cit., págs. 521 y 522.
45.- En este sentido se pronuncia, de forma contundente y con cita de otras resoluciones, la STS 26-9-17 (rec 2445/15) -EDJ 2017/216138- cuando señala que «la exigencia de que el Tribunal de suplicación se atenga exclusivamente a los términos del debate en tal trámite, se corresponde con la naturaleza extraordinaria de tal recurso, pues no cabe olvidar que «el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar (...), por (...) hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida».
46.- Doctrina que se reitera de forma enérgica en la STCo 56/2007 -EDJ 2007/16556-, en la que se dice que «lo que en ningún supuesto puede admitirse» es que, aplicando el principio iura novit curia, «el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada», porque, aunque «cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes (...)», ello no alcanza «en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide».
47.- Este es el caso de la STSJ Cataluña 30-12-16, como puede verse en su fj 4º D y en el voto particular. Por su parte, en el recurso de la STSJ Madrid 5-10-16 se cumplió en la práctica la audiencia al oír a las partes sobre el planteamiento de cuestión prejudicial. Por el contrario, la STSJ PV 18-10-16 consideró que la audiencia no era posible por razones procesales, indicando que tampoco la había acordado el Tribunal Supremo en el caso del Ayuntamiento de Parla (antecedente 7º).
48.- Como en el supuesto previsto en el art.233 LRJS -EDL 2011/222121- sobre la aportación de documentos. Si se admiten éstos se abren plazos especiales para completar el recurso y la impugnación. Pero este complemento se produce dentro del ámbito del propio recurso.
50.- Vid. en especial el apartado 92: «una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el cual dichos contratos fueron celebrados, no forma parte, a primera vista, de una de las categorías de medidas destinadas a evitar los abusos» de la cláusula 5ª.
51.- M. Rodríguez Piñero (op.cit, pág. 566): el problema no estaría en el trato diferente entre fijos y temporales, sino entre los interinos y el resto de los temporales, y el camino para la solución iría por el Tribunal Constitucional y no por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero podrían existir diferencias relevantes entre interinos y el resto de los temporales, como ha destacado F. Gómez Abelleira en «La crisis del modelo español de contratación temporal tras la sentencia europea "De Diego Porras"», Trabajo y Derecho, nº 23/2016, como hay también las hay entre interinos por sustitución e interinos por vacante.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia" el 15 de febrero de 2019.
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Social
Los problemas procesales del caso Diego Porras. Una reflexión crítica sobre la congruencia del proceso social
El caso de Diego Porras ha sido una verdadera caja de sorpresas .Ha provocado una conmoción en el régimen legal de la contratación temporal española, pero ha mostrado también cierta fragilidad en la justicia europea y ha pasado de forma quizá algo superficial por encima de los verdaderos problemas que están detrás de los art.15 y 49.1.c) ET -EDL 2015/182832-.
El caso y sus satélites han hecho ya varios caminos de ida y vuelta a Luxemburgo(1) y está a punto de terminar con una rectificación que , en lugar de cerrar el debate , puede conducirnos a una nueva polémica(2), ahora por la vía de la cláusula 5ª del Acuerdo europeo sobre el trabajo duración determinada(3), que ha ido de la mano del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid y de la propia Sala 4ª del Tribunal Supremo, que han desplazado la cuestión europea desde la no discriminación entre temporales y fijos (cláusula 4ª del AMTDD) a las medidas contra la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5ª).
Lo que ahora nos interesa es otra vertiente del asunto: el problema procesal que está en su mismo origen. En efecto, si se examinan las sentencias españolas que aplican la doctrina de Diego Porras hay algo que sorprende. En un buen número de litigios y, en particular, en los primeros el nuevo criterio se aplicó de oficio. Este fue, por ejemplo, el caso de la sentencia inicial de la Sala de Madrid de 5-10-16 -EDJ 2016/166832- (4) y de la STSJ País Vasco 18-10-16 -EDJ 2016/187784- (5) en un criterio que se opone al que se ha sostenido, parece que en solitario, por la Sala de lo Social de Cataluña en su sentencia de 30-12-16 -EDJ 2016/261224- [6], que va acompañada de un amplio voto particular, que se pronuncia por la aplicación de oficio. La comparación entre esta sentencia y su voto particular ilustra muy bien sobre el alcance de la polémica. Pero la repercusión ha sido más amplia. Los repertorios de jurisprudencia recogen desde finales de 2016 hasta 2018 un gran número de resoluciones que se pronuncian sobre el asunto y que examinan la congruencia .Es imposible aquí dar cuenta de todas ellas y además los argumentos suelen reiterarse, por lo que los agruparemos para abreviar la exposición, dando al mismo tiempo una visión general del problema que permita también una revisión crítica(7).
II. El punto central del debate, ¿congruencia o incongruencia?
a. Planteamiento
La vertiente procesal del caso en su formulación más típica puede resumirse señalando que consiste en determinar si en un pleito por despido improcedente y en el marco de un recurso extraordinario puede reconocerse por iniciativa exclusiva del órgano judicial una indemnización por extinción de un contrato temporal, que, aparte de no estar prevista expresamente en la ley, no se ha solicitado en la demanda, ni en el acto de juicio y respecto a la cual tampoco se ha formulado un motivo de suplicación.
La exposición se centra en la congruencia. Pero la complejidad del problema abordado aconseja separar el análisis de su vertiente general (apartado 2.b), de lo que podemos calificar como argumentos complementarios de apoyo, que, pese al indudable interés de algunos de ellos, serán objeto de un examen crítico más limitado en el apartado 3, reservando el 4 para lo que podríamos designar como cuestiones menores, cuya consideración será más sumaria. Terminaremos con un breve apunte sobre otro enigma que podría surgir al final del caso de Diego Porras.
b. Razones para apreciar la incongruencia
Este es el punto central del debate y de él hay que partir. La congruencia como requisito de las sentencias impone que éstas deban ajustarse a «las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito» (art.218 LEC -EDL 2000/77463-) y es ésta una exigencia que afecta no solo al principio dispositivo, sino que se proyecta de modo particularmente intenso sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que , si se decide fuera del ámbito de la pretensión, es claro que no habrá podido formularse resistencia y, si es así ,tampoco habrá existido una audiencia de las partes, ni posibilidad de contradicción y defensa.
Hay diversas formas de incongruencia. La que nos interesa aquí es la incongruencia extra petitum que ha presentado siempre algunos problemas de deslinde con la ultra petitum(8). Para abreviar podemos aceptar la definición de la primera como el tipo de incongruencia que «otorga cosa distinta a la solicitada» y que, por tanto, tiene una dimensión cualitativa, mientras la segunda sería la que aparece «cuando se otorga más de lo pedido» con un exceso meramente cuantitativo(9). Pero, como las pretensiones «no solo se delimitan por lo que se pide», sino por el concurso de diversos «elementos subjetivos, fácticos y jurídicos», ese salto por encima de lo que ha pedido va más allá para introducir también modificaciones o ampliaciones en los hechos alegados y en el fundamento de la pretensión en línea con la llamada «incongruencia modal», con las consiguientes vulneraciones del principio de justicia rogada y de la prohibición de alteración de la causa de pedir(10).
Si examinamos el caso típico de la serie de Diego Porras podemos comprobar que, con algunas variantes, se han producido todas las desviaciones típicas de la incongruencia extra petita en sentido amplio, es decir, incluida la modal.
1º) Un nuevo objeto de la pretensión
En primer lugar, es claro que en este supuesto típico se ha otorgado algo cualitativamente distinto de lo que pidieron los demandantes. Lo que se pidió fue un pronunciamiento declarativo estableciendo la improcedencia del despido, fundado en que el contrato era indefinido, y, luego, la consiguiente condena a la readmisión o al abono de la indemnización prevista legalmente para el despido improcedente en los art.56 ET -EDL 2015/182832- y 110 LRJS EDL 2011/222121-, es decir, dentro del abanico de los 33 a 45 días por año de servicio, conforme a la disp trans 11ª ET. No se pidió la indemnización del art.49.1.c) ET por cese procedente de un contrato temporal, ni que se declarara improcedente un eventual despido objetivo con las correspondientes pronunciamientos de condena y con petición subsidiaria de condena al abono de la indemnización de 20 días conforme al art.53.1.b) ET no satisfecha. Tampoco se pidió una eventual diferencia en ese concepto. Sí que se interesó la indemnización por despido improcedente, pero se trata de una indemnización distinta por su importe y por su causa legal de atribución.
Es cierto que conforme al art.26.3.2º LRJS EDL 2011/222121- podía haberse acumulado a la acción de despido la reclamación de las diferencias que se considerasen procedentes no solo en materia de salarios, sino también en la indemnización aplicable(11). Pero lo cierto es que no se acumuló y, por tanto, la pretensión de los 20 días entró en el fallo solo por la decisión del órgano judicial, sin que hubiera solicitud alguna de parte. De esta forma , se resuelve una pretensión nueva con todos sus elementos -objeto y causa de pedir-, con la única excepción de los subjetivos, de forma que no puede decirse que se trató solo de corregir «un razonamiento jurídico defectuoso» o un error en las alegaciones de la parte demandante, que lógicamente en el caso estándar desconocía la doctrina de Diego Porras, entre otras razones, porque esa doctrina no existía, ni en el momento de interponerse la demanda, ni en el de formularse el recurso(12).
De esta forma, la pretensión en sí misma se convierte en una construcción del órgano judicial. Es el Tribunal el que, de oficio, pide y otorga esa indemnización, además de justificar su concesión.
Para superar estas objeciones se recurre a la idea de la pretensión implícita con cita del art.123 LRJS EDL 2011/222121-. Pero, en primer lugar, éste no es el precepto aplicable, porque el demandante en el caso tipo no había iniciado la modalidad especial de extinción por causas objetivas, sino la correspondiente al régimen común del despido, cuyos preceptos son claros para el caso de la sentencia que aprecie la procedencia del despido: el fallo se limita a declarar convalidada la extinción del contrato «sin derecho a indemnización, ni salarios de tramitación». De esta forma, al tratar de superar el límite de la congruencia, se produce no solo la modificación del objeto de la pretensión y de su fundamento, sino también una alteración de las reglas de la modalidad procesal aplicable.
Ahora bien, aunque se admitiera la aplicación del art.123 LRJS EDL 2011/222121-, el resultado sería el mismo, porque lo que dice este artículo es que si se estimare procedente el despido, aparte de declarar extinguido el contrato, se podrá en su caso condenar al empresario a abonar «las diferencias que pudieran existir entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente corresponda», lo que implica que si la falta de pago ha sido total y ello no lleva a la improcedencia habrá que condenar al pago de la indemnización completa. Pero para ello, el trabajador debe solicitar este abono y alegar el impago total o parcial. Lo que no autoriza el precepto es que el juez condene al pago de la indemnización sin que el demandante haya solicitado ese abono, ni haya alegado la falta de pago. En el caso típico el actor debería haber indicado en la demanda que no se le había abonado la indemnización por despido objetivo y solicitar esa indemnización que consideraba que le correspondía, pese a no haber sido despedido objetivamente. No lo hizo, con toda probabilidad porque no pensaba que estaba impugnando un despido objetivo, ni que le pudiera corresponder esa indemnización, y el juez no puede suplir de oficio esas omisiones.
2º) Cambios en el fundamento fáctico y jurídico de la pretensión
Esto conduce a otra consecuencia que también lleva , por distinto camino, a la incongruencia extra petita en su versión modal: el cambio de fundamento de la pretensión, pues la indemnización que se pedía en la demanda se fundaba en la existencia de un despido improcedente, por ser el contrato indefinido y no temporal, y la que se concede lo es por un cese procedente y con una fundamentación jurídica muy compleja: la exclusión de la ley nacional por consagrar una discriminación que vulnera una norma europea. Ni la discriminación, ni la vulneración se habían alegado por la parte, sino que han surgido directamente del pensamiento crítico del órgano judicial.
Hay aquí dos desviaciones conectadas con la anterior que conviene diferenciar. En primer lugar, la decisión judicial se funda en un hecho negativo: la falta de abono de una indemnización por extinción objetiva del contrato de trabajo. En realidad, la falta de pago de esa indemnización podría considerarse, con criterio muy amplio(13), como un hecho notorio en el ámbito laboral, pero el hecho notorio está dispensado de prueba, no de alegación(14) y podemos dar por seguro que la parte actora no lo alegó en el caso estándar. Ahora bien, lo que ya no es notorio es que no se abonasen otras indemnizaciones por cese, sobre todo en el caso de contratos temporales distintos de la interinidad. En ese caso será necesario no solo afirmar, sino también acreditar la falta de pago, algo poco adecuado en el marco de un recurso extraordinario. Han aparecido así algunas «sentencias hipotéticas», que, después de conceder la indemnización «objetiva» no pedida de 20 días, condicionan esa condena abriendo la posibilidad del descuento de lo que el demandante hubiera percibido como indemnización, lo que, aparte de no ajustarse al art.99 LRJS EDL 2011/222121-, deja para el trámite de ejecución la determinación no solo del importe de la condena, sino de la condena misma.
En resumen, se decide contrariando la regla secundum allegata et probata partium que recoge el art.216 LEC -EDL 2000/77463-, pues el órgano judicial, aparte de formular la pretensión no ejercitada, ha introducido un hecho negativo (la falta de pago de una cantidad en concepto de indemnización (15)) y ha dado por acreditado este hecho que no ha podido ser «admitido» ni «negado» porque no había sido «afirmado».
Pasemos al segundo cambio que afecta ya a la fundamentación jurídica de la pretensión, a la causa de pedir en sentido propio, que relaciona el hecho (la falta de pago de la indemnización) con el derecho a percibirla reconocido por la norma del ordenamiento jurídico aplicable al caso. Puede haber en los razonamientos que sustentan las decisiones aquí examinadas alguna confusión a propósito del fundamento jurídico de la pretensión y de su concreta fundamentación legal en relación con el principio iura novit curia. Por ello, es conveniente realizar algunas precisiones, partiendo de la base de que las pretensiones laborales han de entenderse desde la tesis de la sustanciación(16), en la que el elemento fáctico tiene un claro predominio en la causa de pedir. La doctrina procesalista distingue, en este punto, entre el fundamento y la fundamentación legal de la pretensión. El fundamento se identifica con la causa de pedir, que tiene un elemento meramente fáctico y otro jurídico, aunque éste puede quedar implícito o incluso expresarse defectuosamente. Pero este fundamento, que en definitiva apunta a la razón que legitima la acción afirmada, no se confunde con la fundamentación legal, entendida no solo «como la forma de presentar los argumentos», sino como la determinación de «los concretos elementos jurídicos aducidos: los preceptos legales y los principios jurídicos citados»(17).
En el proceso civil «el tribunal está vinculado por el fundamento, pero no por la fundamentación legal»(18) y de ahí que el art.218.1.2º LEC -EDL 2000/77463- establezca que el juez ha de resolver con arreglo a «las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Se ha visto en el art.218 LEC una cierta contradicción, pues, por una parte, se prohíbe al órgano judicial acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los alegados por las partes, mientras que, por otra, se le ordena decidir conforme a las disposiciones aplicables, aunque no se hayan alegado o lo hayan sido con error. La contradicción es solo aparente, pues la solución está en la causa de pedir y en la distinción ya indicada entre el fundamento de la pretensión (la razón para pedir lo que se solicita)(19) y su fundamentación legal(20). Se ha dicho, que se hace «un uso procesalmente ilícito del principio iura novit curia cuando se modifica la causa de pedir y se sorprende a los litigantes con razones jurídicas tan distantes de las que fueron objeto de la contienda judicial»(21).
Pues bien, en el caso no estamos ante una fundamentación legal equivocada o insuficiente que permita al juez, como «dueño del Derecho», completar el planteamiento de la parte, corrigiendo «alegaciones defectuosas» o «equivocadas» en la línea de un simple «cambio del punto de vista jurídico»(22). Como ha precisado el Tribunal Constitucional en algunas sentencias que se suelen citar para justificar la extensión de los poderes del juez , «la introducción de un diverso punto de vista jurídico (...) en ningún caso legitima el variar sustancialmente la causa petendi»(23). Y esto es lo que ha ocurrido en el caso, pues, como efecto fatal y necesario de la introducción por el tribunal de una nueva pretensión con un objeto propio (la indemnización de 20 días por cese en un contrato de interinidad), además de la ejercitada por el demandante (la declaración y la condena que corresponden por la improcedencia del despido), el mismo tribunal es el que ha tenido que fundar también jurídicamente esa nueva pretensión, al margen de las alegaciones de las partes. Y no cabe objetar que esa nueva pretensión estaba implícita o era inescindible de la formulada(24), pues una indemnización por un cese procedente en un contrato de interinidad con un fundamento tan complejo, que parte de la alegación de una vulneración del principio de igualdad y de una oposición entre el Derecho español y el europeo, ni estaba incluida en la formulada, ni podía considerarse inseparable de ella.
III. Los argumentos complementarios de refuerzo y su crítica
a. Un argumento complementario, pero quizá decisivo: la doctrina del Tribunal Supremo en el caso del Ayuntamiento de Parla
Las consideraciones anteriores nos llevan a apreciar la incongruencia en los términos examinados. Vamos a examinar ahora algunos argumentos complementarios adicionales que se han utilizado para justificar la decisión sobre el reconocimiento de una indemnización no solicitada.
La aplicación de oficio de la indemnización «objetiva» de 20 días se justifica, en primer lugar, mediante el recurso a un criterio de autoridad que consiste en señalar que el Tribunal Supremo ha autorizado esa aplicación de oficio, citando una serie de sentencias relacionadas por lo general con los ceses de trabajadores indefinidos no fijos en el caso del Ayuntamiento de Parla(25). Lo que sucedió en estos litigios fue que los trabajadores despedidos habían accionado por despido frente a despidos derivados de una amortización general de vacantes, solicitando únicamente la nulidad o la improcedencia del despido con los pronunciamientos correspondientes. La Sala estimó en estos casos el recurso del Ayuntamiento, pero aplicó de oficio la indemnización del art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832-, razonando en síntesis que no es necesario que se tenga que solicitar en la demanda la indemnización del art.41.3.c) ET, pues el reconocimiento de esta indemnización, como en su caso la prevista para el despido objetivo en el art.53.1.b) ET, «es una consecuencia legal inherente a la desestimación de una de las pretensiones de nulidad o improcedencia».
Por ello, podría objetarse, que, aparte de no ser una doctrina pacífica dentro de la propia Sala IV(26), el supuesto allí decidido era distinto de la aplicación de oficio de Diego Porras 1, pues, mientras que en el caso del cese de los indefinidos no fijos, se trataba de una indemnización prevista legalmente y, por tanto, pacífica en cuanto a su procedencia genérica(27), en los litigios de la serie de Diego Porras no sucedía lo mismo, porque la indemnización aplicada no estaba ni está prevista por la ley española y la conclusión sobre su procedencia parte de un complejo problema jurídico -todavía no cerrado- sobre el incumplimiento por parte del Estado español del AMTDD (Directiva 1999/70 -EDL 1999/66412-) y las consecuencias de ese incumplimiento, incluida la eventual eficacia directa de la norma europea y su ámbito de afectación .
Pero lo cierto es que, a la vista de la doctrina del Ayuntamiento de Parla y, con independencia de la mayor o menor complejidad del problema jurídico decidido, podríamos considerar que la actuación de los órganos judiciales que aplicaron de oficio Diego Porras 1 está justificada conforme al art.1.6 CC -EDL 1889/1-, sin perjuicio de que también hubiera sido posible una discrepancia razonada con el criterio del Tribunal Supremo en virtud del carácter relativo de la vinculación a la jurisprudencia y de la diferencia existente entre los dos casos(28).
En realidad, un argumento de autoridad es siempre relativo, porque, como dicen los estudiosos de la argumentación, una autoridad superior no es necesariamente autoridad «infalible»(29) y porque, en general, los argumentos de autoridad deben ceder en caso de conflicto ante las razones sustantivas más consistentes. Quizá éste era el caso, porque el criterio del Tribunal Supremo en el asunto del Ayuntamiento de Parla era polémico(30), el enjuiciamiento «de oficio» en Diego Porras era también más complicado y además el criterio «permisivo» podía chocar con otras líneas jurisprudenciales de mayor consistencia. Pero estas objeciones no resisten su contrastación con la práctica, pues el Tribunal Supremo ha acabado por asumir la doctrina procesal de Diego Porras (31).
b. La flexibilidad de la congruencia en el proceso social y la regla del art. 87.3.2º LRJS -EDL 2011/222121-
La flexibilidad -también designada de forma menos adecuada como laxitud- de la congruencia en el proceso social se ha utilizado también para justificar la decisión de dar lo que no se había pedido en los casos examinados. Es cierto que en el proceso laboral se ha admitido históricamente esa flexibilidad, que puede verse como una consecuencia del carácter indisponible de los derechos laborales y de la regla tradicional, que, al relacionar los requisitos de la demanda pasa de los hechos a la súplica sin incluir los fundamentos de Derecho, como hace el art.399 LEC -EDL 2000/77463-.
Pero el ámbito de la flexibilidad ha sido históricamente polémico y presenta riesgos importantes con algunos pronunciamientos ciertamente sorprendentes y otros en general más moderados(32). La flexibilidad de la congruencia laboral ya no es tan distinta de la civil. Como señalaba Alonso Olea, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no puede confundirse con su ejercicio forzoso y, por ello, la función protectora del juez laboral debe respetar los límites de una congruencia flexible, pues se «habrá ido demasiado lejos» y se desnaturaliza la función de los órganos judiciales si éstos pasan «a resolver todo», se haya «pedido o no»(33).
La flexibilidad tiene límites precisos que se fundan en el respeto a las garantías esenciales del proceso (contradicción y defensa) en los términos a los que ya hemos referencia y que hoy recoge el art.218.1.2º LEC -EDL 2000/77463-. La decisión judicial debe operar dentro de lo pedido y de la causa de pedir, lo que es compatible con la concepción «flexible» de un proceso como laboral en el que no se exige expresión formal de la fundamentación jurídica en los términos del art.399 LEC, pero sí la determinación del objeto de la pretensión y de la causa de pedir. Este es un límite que se vincula a la garantía esencial de los principios de audiencia, contradicción y defensa, pero también es una garantía de la imparcialidad(34), pues , si es el órgano judicial juez el que formula y fundamenta la pretensión puede poner en riesgo esta exigencia si se ha implicado intelectual o emocionalmente con aquélla(35).
Por ello, no cabe afirmar que el tribunal se ha limitado en estos casos a salvar un error jurídico de la parte demandante, que no pidió la indemnización de 20 días porque no sabía que la norma que le excluía de esa indemnización era contraria al principio de igualdad y a la Directiva europea, al ser la demanda anterior a la sentencia del TJUE. Aparte de que para formular esa posible petición no era necesario conocer una sentencia que no se había dictado, lo cierto es que la parte actora no tenía que alegar ni la cláusula 4º del AMTDD (Directiva 1999/70 -EDL 1999/66412-), ni por supuesto aquella sentencia no dictada, pero sí era preciso que hubiera pedido esa indemnización en la demanda, afirmando que su falta de abono en caso de procedencia del cese constituía un trato diferente peyorativo injustificado con respecto a los trabajadores indefinidos.
Tampoco puede el tribunal ampliar el objeto del proceso introduciendo nuevas pretensiones y fundamentos en virtud de la autorización que se concede al juzgador en el art.87.3.2º LRJS EDL 2011/222121- para éste someta a las partes determinadas cuestiones. En primer lugar, porque esta autorización se otorga al órgano de instancia, no al tribunal que conoce de un recurso extraordinario. En segundo lugar, porque todas estas alegaciones complementarias tienen el límite de no poder «apartarse de las pretensiones y causa de pedir» de la demanda y de su contestación ,pues en otro caso estaríamos ante una variación sustancial de la demanda determinante de indefensión. Por último, porque el objeto de la autorización, aunque bastante confuso en su formulación legal, tiene límites precisos.
La primera ampliación del art.87.3.2º EDL 2011/222121- afecta a «las cuestiones que deben ser resueltas de oficio», lo que las limita al ámbito de las normas de orden público procesal. La segunda permite que el juez solicite a las partes alegaciones complementarias cuando las formuladas lo hubieran sido de modo incompleto o incorrecto, con lo que estamos en el ámbito propio del principio iura novit curia, tal como se recoge en el párrafo 2º del nº 1 del art. 218 LEC -EDL 2000/77463-. Expresamente dice la norma laboral que estas alegaciones operan dentro de «la fundamentación jurídica aplicable», es decir, dentro de la causa de pedir y esto es aplicable también al tercer supuesto que hace referencia a la apertura de las alegaciones sobre «los posibles pronunciamientos derivados», que «por mandato legal» o por «conexión o consecuencia» resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos sitúa dentro del ámbito de las pretensiones implícitas, que también están limitadas por la causa petendi.
En realidad, el párrafo examinado se inspira en la flexibilidad adoptada en esta materia en el proceso contencioso-administrativo y, en concreto, por los art.33 y 65 LJCA -EDL 1998/44323- (36), que permiten al juez someter a las partes «otros motivos susceptibles de fundar» su pretensión u oposición cuando la cuestión debatida no hubiera sido apreciada por aquéllas. Pero tampoco en este caso es posible ir más allá del objeto de la pretensión deducida y de la causa de pedir, porque, aparte de que es una exigencia del principio dispositivo, así lo establece expresamente el propio art.87.3.2º LRJS EDL 2011/222121-. La doctrina administrativista más autorizada destaca que se trata de «la introducción de nuevos motivos», pero no de «nuevas pretensiones»(37) .
c. «Quien pide lo más, pide lo menos»
Tampoco puede salvarse la congruencia con la máxima «quien pide lo más, pide lo menos», porque no se trata de una relación cuantitativa dentro de la misma pretensión, sino de dos pretensiones distintas tanto en su objeto, como en su fundamentación. Como acabamos de ver, el objeto de la pretensión es distinto, porque lo que se pedía era la declaración de la improcedencia del despido y la indemnización correspondiente a esa calificación, que tiene su fundamento propio -en la misma calificación de improcedencia-, mientras que lo que se concede es una indemnización de importe distinto y que tiene un fundamento opuesto (la procedencia del cese) y bastante complejo en la medida en que parte, en los términos ya indicados: la nulidad de la regla sobre indemnizaciones del art. 49.1.c) ET -EDL 2015/182832- por establecer una discriminación entre trabajadores fijos y temporales contraria al Derecho europeo.
d. Los principios de efectividad y celeridad
Los principios de efectividad y celeridad se han invocado también para justificar la indemnización por cese que no se había solicitado en la demanda.
El primero es un conocido principio de Derecho europeo , que se relaciona con la STJUE 14-9-16 (C 184 y 191/15) -EDJ 2016/149528-, dictada en los casos Martínez Andrés y Castrejana López(38). A partir de ella se ha argumentado que obligar a los trabajadores a iniciar otro proceso para solicitar la indemnización por el cese temporal que se había impugnado en el proceso por despido supone crear dificultades no justificadas para hacer efectivo el ordenamiento jurídico europeo.
En realidad, parece que hay aquí otro malentendido. En la respuesta a la cuestión prejudicial, la sentencia del TJUE consideró en su apartado 62 que «en el caso de autos, en virtud de las normas procesales nacionales aplicables, el tribunal nacional que conoce del litigio relativo a la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada no puede pronunciarse sobre una posible solicitud de reparación del daño sufrido por el empleado afectado» y, en virtud de esta apreciación, establece en su parte dispositiva que el principio de efectividad «se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada» .
La verdad es que sorprende esta afirmación del TJUE respecto al proceso contencioso-administrativo español, que hace muchos años que superó su carácter meramente revisorio -«el proceso al acto»- y que, aparte de las medidas de flexibilidad ya mencionadas,(39) prevé, de forma expresa, en el art.31.2 LJCA -EDL 1998/44323- que, cuando el demandante solicite la anulación de un acto o de una disposición, «también podrá pretender» el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada incluida «la indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda». Y también puede sorprender la ausencia de una fundamentación más precisa de esta decisión del TJUE(40), que ha merecido la correspondiente puntualización por parte del Tribunal Supremo en la sentencia española que cierra definitivamente el caso Castrejana(41).
Pero ,se entendiese bien o no la norma procesal contencioso-administrativa española, este no es el caso que nos ocupa, pues en el proceso laboral está claro que el trabajador puede acumular en el proceso ordinario de despido la reclamación con carácter subsidiario de la indemnización por extinción del contrato que no le haya sido abonada, sea dicha indemnización la correspondiente al despido procedente objetivo o la que prevé el art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832- por cese en un contrato temporal, si estas dos últimas no se han abonado en todo o en parte. No se trata, por tanto, de que en el proceso de despido no se pudiera solicitar una indemnización «objetiva» no abonada, sino de algo muy distinto: de si el tribunal podía conceder una indemnización que no se había solicitado, pudiendo hacerlo.
En cuanto al principio de celeridad, está reconocido en el art.74 LRJS EDL 2011/222121- como principio del proceso social, pero se trata realmente de un principio del procedimiento, que marca un ideal de regulación para el legislador y de actuación para el poder ejecutivo, que tienen que tener en cuenta que los litigios sociales requieren una respuesta rápida con medidas de reducción de plazos, limitación de recursos y grados, aparte de la dotación de recursos suficientes para evitar dilaciones(42) . Debe también, por supuesto, orientar «la interpretación y aplicación de las normas procesales», como señala el artículo citado. Pero en ningún caso autoriza a dictar pronunciamientos incongruentes.
IV. Las cuestiones menores: acumulación, variaciones sustanciales, cuestión nueva y alegaciones complementarias
Las consideraciones anteriores nos permiten examinar de forma más sumaria algunas cuestiones que, forzando el término, podríamos considerar como menores y que han ido manifestándose en torno al eje principal del debate sobre la congruencia.
Sobre la posibilidad de acumular la reclamación de la indemnización «objetiva» con la acción por despido improcedente ya hemos dicho que no presentaba ningún inconveniente .Pero, como no ha habido acumulación, su reconocimiento nos lleva de nuevo al problema de la congruencia.
En la segunda fase del caso, cuando ya se conocía la sentencia de Diego Porras , los demandantes comenzaron a solicitar la indemnización «objetiva», que no habían pedido en la demanda o en la vía previa, con lo que surgió un problema adicional sobre la prohibición de variaciones sustanciales en el marco del proceso de instancia(43). Pero también aquí vale lo dicho para la congruencia, pues la variación excluida opera cuando hay cambio en el elemento constitutivo de la pretensión (44) y esto es lo que ocurre en el caso, porque , como ya sabemos, se cambia el objeto de la pretensión y la causa de pedir.
La decisión incongruente en el marco de un recurso extraordinario reviste especial gravedad cuando se produce desconociendo los límites derivados de este tipo de impugnación. En un recurso de este carácter no hay una impugnación libre, sino que las causas de ésta quedan limitadas a los motivos establecidos por la ley, de modo que, salvo excepciones ligadas al orden público procesal, el órgano judicial competente solo puede conocer de los motivos propuestos por la parte dentro de los límites legales(45). Por ello, si no se ha debatido en la instancia sobre la indemnización «objetiva» y tampoco hay un motivo impugnando el eventual fallo en este punto, el tribunal, no puede pronunciase sobre esta materia. El Tribunal Constitucional en su STCo 53/2005 -EDJ 2005/29907- señaló que el cambio en los fundamentos en «un recurso de alcance limitado como el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación» supone «una extralimitación del principio iura novit curia» que altera «esencialmente los términos del debate», vulnerando «por ello el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva» (46).
En algunos casos se ha recurrido a la concesión a las partes de un trámite de alegaciones para pronunciarse sobre la indemnización no pedida antes de otorgarla de oficio(47). De esta forma, se dice que se superarían las objeciones relacionadas con los principios de contradicción, audiencia y defensa. Nos desplazamos así otra vez al problema de la flexibilidad y a la introducción de nuevos motivos en la línea de los art.33 y 65 LJCA -EDL 1998/44323-, por lo que hay que reiterar lo ya señalado en los apartados b) y d) del epígrafe anterior. Las alegaciones complementarias pueden ampliar o alterar los fundamentos legales de la pretensión ya formulada, pero no introducir una nueva pretensión y este es , como vimos , el caso de la indemnización «objetiva». Tampoco es posible aceptar este tipo de alegaciones en el marco de un recurso extraordinario por las razones ya indicadas respecto al planteamiento de cuestiones nuevas. En ocasiones, por excepción , se admiten estas alegaciones en un recurso , pero siempre en el marco definido por su carácter extraordinario(48).
V. ¿El ave fénix? Un apunte sobre un final con anuncio de un nuevo principio
El caso de Diego Porras no ha terminado. Está pendiente de un recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo planteó una nueva cuestión prejudicial con la finalidad de revisar la doctrina de Diego Porras 1(49). Pero el Tribunal abre también otra posible brecha entre el frágil art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832- y el Derecho europeo, ya que, aparte de cuestionar la respuesta anterior, formula una nueva pregunta sobre si el dejar sin indemnización a los interinos no podría resultar contrario a la cláusula 5ª del AMTDD, sobre las medidas contra la utilización abusiva de la temporalidad.
El Tribunal de Justicia, que ya había superado Diego Porras en las sentencias de Norte Facility -EDJ 2018/85949- y Montero Mateos -EDJ 2018/85948-, ha dado en su sentencia de 21 de noviembre de 2018 una respuesta, a la vez, oracular y cortés. En ella deja abierta, no sin una clara advertencia,(50) una vía algo problemática para que el Tribunal Supremo pueda asimilar el régimen extintivo de los interinos al resto de los temporales. Pero, esto se sale ya de nuestro análisis de un problema procesal. Un problema que sigue existiendo, pues, aunque hayamos pasado de la cláusula 4ª del AMTDD a su 5ª, parece que esta cláusula tampoco fue invocada por la demandante.
Apuntemos aquí solamente y para terminar que, como ha puesto de relieve alguna autorizada opinión doctrinal, el problema del trato diferente de los interinos en el art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832- puede que se esté abordando por una vía equivocada, en el sentido de que no era necesario ir a preguntar a Luxemburgo, si es que realmente había necesidad de preguntar algo(51).
NOTAS:
1.- Para una presentación general de las diversas incidencias del conjunto de «la saga» y dentro de una abundante bibliografía, remito a los trabajos de M. Rodríguez Piñero («La rectificación de la doctrina de Diego Porras sobre la indemnización por extinción del contrato de trabajo de duración determinadas», Revista Derecho de las Relaciones Laborales nº 16/2018), I. Beltrán de Heredia, «Guías prácticas (1) y (2) para el seguimiento de la doctrina del TJUE sobre los contratos temporales» en las correspondientes entradas del blog «Una mirada crítica a las relaciones laborales» y A. De la Puebla Pinilla, «Principio y fin de la doctrina de Diego Porras», Información Laboral nº 7/2018. Sobre, la aplicación de Diego Porras por los tribunales españoles, vid. J. Pérez Rey, «El asunto Diego Porras en la doctrina judicial», Trabajo y Derecho, nº 28/2017. Mi opinión sobre el fondo del asunto se expone en «¿Un miércoles de ceniza para la contratación temporal española?» en Información Laboral nº 10/2016.
2.- La rectificación ya se había producido el 5 de junio de 2018 en las sentencias del TJUE de los casos Norte Facility -EDJ 2018/85949- y Montero Mateos -EDJ 2018/85948-, pero se concreta para el caso en la STJUE 21-11-18, que responde a las preguntas del TS auto 25-10-17 (rec 3970/16) -EDJ 2017/223733-, modificando la doctrina de Diego Porras 1 (STJUE 14-9-16 -EDJ 2016/148258-).
3.- En adelante, AMTDD. Esta nueva vía se abrió con la STJUE 5-6-18, dictada en el caso Montero Mateos -EDJ 2018/85948-, que, pese a limitarse en el fallo a rectificar la doctrina de la STJUE 14-9-16 (Diego Porras 1) -EDJ 2016/148258-, señala en su apartado 64 ,que a la vista de los problemas de previsión de la fecha de terminación del contrato y de la duración inusualmente larga de éste incumbe al órgano judicial nacional examinar si ha lugar a recalificar el contrato como contrato fijo. El Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid dictó sentencia el 28-6-18 (p. 991/16) -EDJ 2018/515333- considerando que se había vulnerado el plazo del art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) -EDL 2015/187164-, por lo que el vínculo debía calificarse como indefinido no fijo y el cese por cobertura de la vacante indemnizarse con 20 días por año de servicio.
7.- Aparte de las resoluciones y del voto particular ya mencionados pueden citarse como representativas las SSTSJ Málaga 16-11-16 (rec 1411/16) -EDJ 2016/227320- y 8-11-17 (rec 794/17), Valladolid 26-6-17 (rec 590/17) -EDJ 2017/149471- y 4-12-17 (rec 1447/17) -EDJ 2017/289402- y Galicia 17-2-17 (rec 4819/16) -EDJ 2017/28868-.
8.- Un resumen de las distintas posiciones doctrinales al respecto puede verse en A. Desdentado Bonete y J. Mercader Uguina, «Motivación y congruencia de las sentencias en la doctrina del Tribunal Constitucional» en «Derecho Privado y Constitución», nº 4/1994. El problema surge porque en las dos formas de incongruencia se da más de lo que se ha pedido. La distinción es clara si la ultra petitum se identifica con un exceso meramente cuantitativo («se da más de lo mismo que se ha pedido»), mientras que en la extra petitum el exceso se considera solo en su proyección cualitativa («se da algo distinto de lo que se ha pedido»). Pero la incongruencia extra petitum supone normalmente un cambio en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia (cambio de los hechos y en la causa de pedir), que podría, sin embargo, producirse también sin alteración del objeto de la pretensión en lo que M. Serra Domínguez considera como «incongruencia modal» («Incongruencia civil y penal» en «Estudios de Derecho Procesal», Ariel, Barcelona, 1969, págs. 410 y 411). El concepto de GUASP de la incongruencia extra petitum es más restringido, pues se trata de una incongruencia mixta en la que la sentencia no se pronuncia sobre lo pedido, pero sí sobre lo no pedido («Derecho Procesal Civil», Instituto Estudios Políticos, Madrid, 1969, págs. 517 y 518). Aquí consideramos la hipótesis de unas resoluciones que han decidido sobre lo pedido (desestimando la demanda) y sobre lo no pedido (estimando lo que no se había solicitado), dentro del concepto amplio de incongruencia extra petita.
9.- V. Gimeno Sendra, «Derecho Procesal Civil I», Colex, Madrid ,2010. págs. 531 y 532.
10.- A. de la Oliva Santos/ I. Díez-Picazo Giménez, «Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración» Ceura, Madrid, 2000, págs. 406 y 407.
11.- El precepto citado no se refiere solo a las diferencias salariales, sino con carácter general a las cantidades adeudadas en la liquidación, lo que incluye la indemnización no satisfecha o las diferencias en la cantidad abonada. Vid., por todas, las SSTSJ Madrid 6-2-17 (rec 1011/16) -EDJ 2017/29243- y 9-10-17 (rec 694/17) -EDJ 2017/226419-. Y esto vale tanto para la acción ordinaria de despido, que fue la que se siguió, como para la eventual impugnación de una extinción objetiva.
12.-Pero tampoco existía esa doctrina cuando el tribunal correspondiente planteó la cuestión prejudicial estableciendo, a partir del Derecho vigente español y europeo, una hipótesis a la que también podía haber llegado la parte demandante en el momento de ejercitar la acción.
13.- Pueden existir indemnizaciones por un cese procedente de origen convencional y, aunque menos probablemente, contractual.
14.- Gimeno Sendra, op.cit., págs. 407 y 408; De la Oliva/Díez Picazo, op.cit., págs. 280 y 281.
15.- La introduce porque considera que, como no está prevista en la ley española, no se ha abonado, pero esto es no es más que una presunción. La empresa podía haber abonado una indemnización por un motivo distinto. Lo mismo ocurre en el caso de los contratos temporales distintos de la interinidad, aunque en este caso el hecho ya no se trataría de la falta completa de pago, sino la diferencia entre la indemnización temporal y la «objetiva».
16.- Decisivo en este sentido el art.86 LRJS EDL 2011/222121-, que, al determinar el contenido necesario de la demanda, pasa de los hechos a la súplica sin incluir los fundamentos de Derecho, como hace el art.399 LEC -EDL 2000/77463-. La ausencia de una mención a los fundamentos de Derecho no implica, sin embargo, exclusión de la referencia a la causa por la que se pide, que no es la fundamentación legal de la pretensión, sino mención de «los acontecimientos de la vida en que se apoya» aquélla y que en este sentido fundan la acción (M. Alonso Olea y otros, «Derecho procesal del Trabajo», Madrid, Civitas, Madrid, 2006, p.197). En el mismo sentido G. Moliner Tamborero y M. Fernández-Lomana, «Demanda» en VV.AA., «Procedimiento Laboral», Francis Lefebvre, Madrid, 2018, pag.467.
17.- De la Oliva/Díez Picazo, op.cit., págs. 49-54 y 409-412.
18.- De la Oliva/Díez Picazo, op.cit., pág. 409.
19.- I. Tapia Fernández, comentario al art. 218 LEC -EDL 2000/77463- en VV. AA. «Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil», vol. 1º, Aranzadi, Pamplona, pág.794. En el mismo sentido, J. Damián Moreno, comentario al art.218 LEC en «Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», Lex Nova, Valladolid, págs. 1429 y 1429.
21.- A. De la Oliva, comentario al art.218 LEC -EDL 2000/77463- en «Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», Iurgium/Atelier, Barcelona, 2000, pág. 840.
22.- Tapia, ibídem, con cita del trabajo clásico de L. Prieto Castro sobre «El cambio del punto de vista jurídico» (Revista de Derecho Privado, 1956).
23.- STCo 97/1987 -EDJ 1987/96-, que cita a su vez, las SSTCo 20/1982 -EDJ 1982/20-, 14/1984 -EDJ 1984/14-, 177/1985 -EDJ 1985/151-, 183/1985 -EDJ 1985/157-, 191/1987 -EDJ 1987/190-, 48/1989 -EDJ 1989/1925- y 5/1990 -EDJ 1990/318-. El respeto a la causa de pedir «impide que el arbitrio del Juez» en la elección de la norma correcta «se transmute en arbitrariedad, alterando los términos del debate» (STCo 44/1993 -EDJ 1993/1099-). Esa alteración produce «una mutación de la causa petendi que determina una alteración, realmente significativa, del debate procesal, al modificar de forma sustancial los términos en los que se había planteado la cuestión debatida en el proceso» impidiendo así a las partes «la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses (...), provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción» (STCo 218/2004 -EDJ 2004/184439-).
24.- En el sentido que precisa la STCo 40/2006 -EDJ 2006/11867-, que se refiere a la petición que «fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso».
25.- Entre otras, SSTS 14-10-13 (68/13) -EDJ 2013/246858-, 15-10-13 (rec 383/13) -EDJ 2013/246860-, 23-10-13 (408/13 -EDJ 2013/261342- y 804/13 -EDJ 2013/259013-), 21-1-14 (rec 1086/13) -EDJ 2014/4888-, 14-4-14 (rec 3358/13) y 26-1-15 (rec 3358/3) -EDJ 2015/17318-. En estas sentencias se aplica el criterio, luego rectificado, sobre el cese directo de los indefinidos no fijos en caso de amortización de la vacante, pero -no sin discrepancias (vid. los votos particulares a las sentencias 23.10.13)- se reconocieron también «de oficio» las indemnizaciones previstas en el art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832-. La serie del Ayuntamiento de Parla se complicó por el cambio de criterio sobre los ceses por amortización de las vacantes de los indefinidos no fijos y como consecuencia de la anulación de varias sentencias por el Tribunal Constitucional. Pero ninguno de estos cambios ha afectado a la doctrina sobre el problema de la congruencia que aquí se debate.
En alguna sentencia de la saga de Diego Porras se citan como resoluciones que avalan la «superación» de los límites de la congruencia las SSTS 7-10-96 (rec 3307/95) -EDJ 1996/6654- y 20-1-98 (317/97) -EDJ 1998/1305-, sobre la condición de indefinidos no fijos, y la STS 5-6-00 (rec 3809/99) -EDJ 2000/14783-, sobre los profesores de religión. Pero ninguna de estas sentencias justifica las desviaciones de Diego Porras 1. Las dos primeras sentencias se limitan a considerar indefinidos no fijos a los trabajadores temporales contratados irregularmente por una Administración Pública que pedían el reconocimiento de la condición de fijos de plantilla. Dan, por tanto, menos de lo pedido, pero más de lo que les reconocía la Administración demandada (indefinidos no fijos en lugar de temporales). En cuanto a los profesores de religión, pedían también su reconocimiento de su condición de fijos y la sentencia confirma la desestimación de la demanda, argumentado que no es aplicable el art.15 ET -EDL 2015/182832- a la vista de la regulación especial que se deriva en esta materia del Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede.
26.- Vid. en este sentido los votos particulares de las SSTS 23-10-13 (rec 408 -EDJ 2013/261342- y 804/13 -EDJ 2013/259013-) y la STS (Pleno) 12-7-13 (rec 1380/12), que había considerado que «la cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente».
27.- Sin perjuicio de los problemas que apuntaron los votos particulares para aceptar su reconocimiento «ex oficio»: la parte condenada no pudo oponerse a su reconocimiento alegando excepciones de orden procesal o sustantivo (improcedencia, discrepancias en orden a la cuantía, pago, etc.).
28.- A. Desdentado Bonete, «Problemas de la jurisprudencia en el orden social: vinculación, cambio, conflictos jurisprudenciales y relaciones con la Ley», Relaciones Laborales nº 2/2001.
30.- Pueden citarse en este sentido los votos particulares de las SSTS 23-10-13 (rec 408 -EDJ 2013/261342- y 804/13 -EDJ 2013/259013-) y la STS (Pleno) 12-7-13 (rec 1380/12), que considera que «la cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas actuaciones, en las que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente».
31.- Vid. la STS 9-5-17 (rec 1806/15) -EDJ 2017/84501-, que reconoce de oficio la indemnización de 20 días que no se había solicitado en la instancia, ni en suplicación y tampoco en el propio recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se pedía la del art.49.1.c) ET -EDL 2015/182832-, no solicitada en suplicación. Una línea similar, con algunas variantes, puede verse en otras resoluciones de la serie del CSICS (SSTS 28-3, 12-5 y 19-7-17 (rec 1664 -EDJ 2017/36917-, 404 y 1717/15).
32.- Un panorama general en A. Desdentado Bonete, «La sentencia» en VV. AA., «Procedimiento Laboral», Francis Lefebvre, Madrid, 2016, págs. 615 y 616. Para Montero Aroca la línea favorable a la laxitud concurre con otra que exige la congruencia (comentario al art.97 LPL -EDL 1995/13689- en VV. AA., «Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral», T. I , Civitas Madrid, págs. 667 y 668. Una posición amplia sobre la laxitud en la doctrina judicial tradicional en A. Ojeda Avilés, «Sobre el arbitrio judicial en los procesos de trabajo», Revista de Política Social nº 92/1971.
33.- M. Alonso Olea, «Derechos irrenunciables y principio de incongruencia», Anuario de Derecho Civil, T.XV ,vol. 2, 1962, págs. 322 y 328.
34.- Así se ha señalado que «si el juzgador no tiene que ser congruente será porque deja de ser un tercero imparcial entre partes parciales» (Montero Aroca, Carratalá, Medoavilla, «Proceso Laboral Práctico», Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 430).
35.- En este sentido Damián Moreno señala que está en juego la neutralidad del juez, ya que hay una incompatibilidad psicológica entre la acción de aportar hechos y fundamentos al proceso y el oficio de juzgar (cometario al art.216 LEC -EDL 2000/77463- en VV.AA. «Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil», cit., pág. 1418.
36.- J. A. Folguera Crespo, comentario al art.87 de la LRJS en VV. AA, «Comentarios a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social», Lex Nova, Valladolid, 2011, pág. 406. Vid. también J. M. San Cristóbal Villanueva, «Acto de juicio» en «Procedimiento Laboral», cit., págs. 605 y 606.
37.- J. A. Santamaría Pastor, «La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Comentario», Iustel, Madrid, 2010, págs. 366- 368 y 665- 666. El cambio de objeto de la pretensión solo se contempla en el supuesto excepcional de la impugnación de reglamentos (art.33.3 LJCA -EDL 1998/44323-). La doctrina administrativista acepta un criterio más amplio cuando señala que «el motivo» es algo más que una alegación de las normas jurídicas aplicables ( J. González Pérez, «Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa», Madrid, 1998, pág. 811, y A. Huergo Lora, comentario al art. 33 en VV. AA. «Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998», Civitas, Madrid, 1999, págs. 346 y 347). Pero en el proceso laboral es, salvo los supuestos especiales de impugnación de actos administrativos sociales, un proceso civil especial y el art.87.3.2º LRJS EDL 2011/222121-, a diferencia del art.33.2 LJCA, mantiene expresamente la petición de alegaciones dentro del objeto de la pretensión deducida y la causa petendi. Sobre la distinción a estos efectos entre objeto de la pretensión, «causa petendi» (motivos) y argumentos jurídicos o legales, vid. STS 3ª 11-2-14 (rec 2713/11) -EDJ 2014/25753-.
38.- TJUE 14-9-16 (C 184 y 197/15) -EDJ 2016/149528-. La formulación general del principio de efectividad establece la necesidad de excluir las disposiciones procesales nacionales que hacen imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos que atribuye a los particulares el ordenamiento jurídico comunitario (STJUE 29-10-09, Pontin -EDJ 2009/234368- y 8-7-10, Bulicke -EDJ 2010/121628-).
39.- Vid. supra 3.b).
40.- No hay cita de la disposición procesal en cuestión en la relación de las normas de Derecho español que se consideran aplicables (apartados 9 a 14), ni en la argumentación sobre la cuestión prejudicial específica (apartados 55 a 64).
41.- STS (3ª) 26-9-18 (rec 1305/17, fj17.c) -EDJ 2018/580594-, que afirma que «el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio» y añade que «basta la lectura del art.31.2 LJCA -EDL 1998/44323- para comprender que es así». Aclara también que «en el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio”, aparte de la continuidad de la relación de empleo», ya que en la demanda no se alegaron esos daños. Si lo que quería decir el TJUE es que el principio europeo de efectividad exige que, en caso de silencio del actor sobre este punto sea el tribunal el que introduzca esta pretensión, la fundamente y la decida, tendría que haberlo declarado así, después de un análisis algo más detenido del Derecho español.
42.- En este sentido Alonso Olea y otros, op.cit., págs. 132 y 133, también Montero Aroca, comentario al art. 74 LPL -EDL 1995/13689- en VV. AA., «Comentarios a la Ley Procedimiento Laboral», cit. págs. 498 y 499.
43.- Dos ejemplos en las SSTSJ Asturias 14-2-17 (rec 2666/16) y Valladolid 26-6-17 (rec 590/15).
44.- Alonso Olea y otros, «Derecho procesal del Trabajo», cit., pág. 192, San Cristóbal, o. cit., págs. 521 y 522.
45.- En este sentido se pronuncia, de forma contundente y con cita de otras resoluciones, la STS 26-9-17 (rec 2445/15) -EDJ 2017/216138- cuando señala que «la exigencia de que el Tribunal de suplicación se atenga exclusivamente a los términos del debate en tal trámite, se corresponde con la naturaleza extraordinaria de tal recurso, pues no cabe olvidar que «el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar (...), por (...) hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida».
46.- Doctrina que se reitera de forma enérgica en la STCo 56/2007 -EDJ 2007/16556-, en la que se dice que «lo que en ningún supuesto puede admitirse» es que, aplicando el principio iura novit curia, «el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada», porque, aunque «cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes (...)», ello no alcanza «en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide».
47.- Este es el caso de la STSJ Cataluña 30-12-16, como puede verse en su fj 4º D y en el voto particular. Por su parte, en el recurso de la STSJ Madrid 5-10-16 se cumplió en la práctica la audiencia al oír a las partes sobre el planteamiento de cuestión prejudicial. Por el contrario, la STSJ PV 18-10-16 consideró que la audiencia no era posible por razones procesales, indicando que tampoco la había acordado el Tribunal Supremo en el caso del Ayuntamiento de Parla (antecedente 7º).
48.- Como en el supuesto previsto en el art.233 LRJS -EDL 2011/222121- sobre la aportación de documentos. Si se admiten éstos se abren plazos especiales para completar el recurso y la impugnación. Pero este complemento se produce dentro del ámbito del propio recurso.
50.- Vid. en especial el apartado 92: «una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el cual dichos contratos fueron celebrados, no forma parte, a primera vista, de una de las categorías de medidas destinadas a evitar los abusos» de la cláusula 5ª.
51.- M. Rodríguez Piñero (op.cit, pág. 566): el problema no estaría en el trato diferente entre fijos y temporales, sino entre los interinos y el resto de los temporales, y el camino para la solución iría por el Tribunal Constitucional y no por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero podrían existir diferencias relevantes entre interinos y el resto de los temporales, como ha destacado F. Gómez Abelleira en «La crisis del modelo español de contratación temporal tras la sentencia europea "De Diego Porras"», Trabajo y Derecho, nº 23/2016, como hay también las hay entre interinos por sustitución e interinos por vacante.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia" el 15 de febrero de 2019.
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