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ENTREVISTA

Luis María Latasa: "La posibilidad de que un mismo acto pueda ser interpretado de forma diferente en diferentes jurisdicciones europeas es algo que afecta de forma directa al funcionamiento al Mercado Único Digital"

Entrevista
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Con motivo del Día Mundial de la Propiedad Intelectual, entrevistamos a Luis María Latasa para conocer los retos y las novedades que han sucedido en el último año

Cada 26 de abril, se celebra el Día Mundial de la Propiedad Intelectual para conocer la función que desempeñan los derechos de propiedad intelectual (PI) en el fomento de la innovación y la creatividad.

A continuación conocemos la opinión del experto en la materia Luis María Latasa socio y Responsable del área de Derecho Digital y Propiedad Intelectual de EJASO ETL, sobre los retos, novedades que han tenido lugar en los últimos meses.

 

- Hace unos meses se publicaba el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en materias de derecho de autor. ¿Qué novedades trae la normativa? ¿Cuál es el principal objetivo? ¿Qué retos plantea a todos los interlocutores?

Las medidas que transpone este Real Decreto se centran en dos grandes áreas: i) mejorar el acceso seguro de los usuarios de Internet en la Unión Europea al contenido en línea protegido por derechos de propiedad intelectual, principalmente los contenidos pedagógicos o científicos, los programas de radio y televisión, las obras europeas audiovisuales y el patrimonio cultural; y ii) garantizar un funcionamiento correcto y equitativo del mercado de los derechos de autor en el entorno digital como consecuencia de los desajustes producidos por las nuevas formas de consumo de contenidos digitales y otras circunstancias.

En lo que se refiere a la mejora del acceso a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual, se amplía el catálogo de límites a la propiedad intelectual, destacando, entre estos, la exclusión de la necesidad de obtener autorización de los titulares para el uso de las correspondientes obras en los ámbitos de la investigación, la innovación, la educación y la conservación del patrimonio cultural.

Otro de los nuevos límites es el del “pastiche” por el cual se permite tomar elementos característicos de una obra y combinarlos con otras para obtener así una obra nueva sin necesidad de autorización, siempre que no implique riesgo de confusión con la obra original ni se infiera daño a la obra original o a su autor. Límite que aplica a los denominados “memes” tan populares en estos tiempos.

Finalmente, mención especial dentro de los límites merece el de “minería de textos y de datos” que se define como toda técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluyan pautas, tendencias, correlaciones u elementos similares. Los límites que se incluyen son tanto para uso científico como comercial que precisan del tratamiento de grandes cantidades de información para adquirir nuevos conocimientos y descubrir nuevas tendencias, siendo uno de los elementos claves del negocio en la red.

En lo referente al correcto funcionamiento del mercado, regula de forma específica la responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea protegidos. Hasta ahora, estos prestadores eran considerados prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información aplicándose el régimen de exoneración de responsabilidad del artículo 14 de la Directiva de Comercio Electrónico (16 de la LSSI) en la medida en que no tuviera un conocimiento efectivo de que se trataba de un contenido protegido. De este modo, la norma establece que estos prestadores realizan un acto de comunicación pública de los contenidos protegidos subidos por los usuarios que requiere de la autorización de los titulares.

 

- Como experto en la materia, ¿cuáles consideras que serían las mejoras necesarias en el Mercado Único Digital europeo?

Uno de los aspectos que más claramente pueden afectar al correcto funcionamiento de un Mercado Único Digital europeo es la fragmentación normativa o disparidad de criterios sobre aspectos y nuevos modelos de negocio. La posibilidad de que un mismo acto pueda ser calificado o interpretado de forma diferente en diferentes jurisdicciones europeas es algo que afecta de forma directa al funcionamiento al Mercado Único Digital.

En esta línea, hace apenas un mes (25 de marzo de 2022) la Comisión europea ha acogido con satisfacción el acuerdo político alcanzado por el Parlamento Europeo y el Consejo sobre la Ley de Mercados Digitales (Digital Market Act) que está sujeto a aprobación. Esta nueva norma protegerá mejor a los usuarios profesionales frente a prácticas desleales y de falta de disputabilidad de los denominados “Guardianes de Acceso”.

En este sentido, la norma va a abordar las consecuencias negativas derivadas de ciertos comportamientos de las plataformas en línea que actúan como “guardianes” digitales del mercado único de la UE. Se trata de plataformas que tienen un impacto significativo en el mercado interior, sirven como una importante puerta de entrada para que los usuarios empresariales lleguen a sus clientes y es probable que disfruten de una posición sólida y duradera. Esto puede otorgarles el poder de actuar como legisladores privados y funcionar como cuellos de botella entre las empresas y los consumidores.

Por tanto, la Ley de Mercados Digitales tiene como objetivo evitar que los guardianes impongan condiciones injustas a las empresas y los consumidores y garantizar la apertura de importantes servicios digitales. El objetivo de la norma es que estas normas comunes fomenten la innovación, el crecimiento y la competitividad y facilitan la ampliación de las plataformas más pequeñas a las pequeñas y medianas empresas y las empresas emergentes que contarán con un marco único y claro a nivel de la UE.

Con esta norma se prevé que la Comisión pueda imponer sanciones y multas de hasta el 10% de la facturación mundial de una empresa, pudiendo en caso de reincidencia, alcanzar hasta el 20% de dicha facturación. Igualmente, la norma otorga a la Comisión la facultad de realizar investigaciones de mercado que aseguren que las obligaciones establecidas en el reglamento se mantengan actualizadas en la realidad de constante evolución de los mercados digitales.

 

- A las personas que quieren innovar y crear nuevos productos, ¿qué pasos le aconsejarías seguir para proteger sus derechos a la propiedad intelectual?

Sin lugar a dudas que desde el primer momento del proceso creativo se debe tener clara la participación y función de las diferentes personas que han intervenido en el citado proceso y generar evidencias confiables de autoría (creación) mediante registros, depósitos o medidas tecnológicas como (sellado de tiempo, hash, etc.). Asimismo, se debe documentar la cesión de los derechos patrimoniales correspondientes ya sea por contrato de trabajo o mercantil; reforzando así las presunciones legales de cesión que pueden existir y que pueden plantear problemas para ciertos usos.

Conviene, además, seguir algún proceso de identificación de la vía de protección más adecuada y de análisis de la posible patentabilidad, así como una valoración, en este caso, de si la vía de protección mediante patente es preferible frente a la posibilidad de proteger la invención como secreto empresarial; lo cual dependerá, a su vez, de la propia naturaleza de la invención y su capacidad de mantenerse como secreto aun siendo explotada. Debe tenerse muy presente que la divulgación de la invención o del conocimiento impedirá por regla general su ulterior protección como patente o secreto empresarial.

En el caso de innovación relacionada con software es conveniente valorar la posibilidad de hacer un depósito de código fuente, ya sea en aras de ofrecer un mayor valor a los posibles clientes -que verían en dicho depósito una garantía frente a una hipotética discontinuidad del producto informático- o, con el objetivo de poder acreditar la autoría frente a terceros en relación con un producto de que por su propia naturaleza es cambiante y evoluciona rápidamente.

 

- Una de las noticias que nos llegaba de la UE es la inyección de 47 millones de euros para proteger la propiedad intelectual de las pymes tras el COVID-19. ¿Cuáles crees que han podido ser los riesgos a los que se han enfrentado las pymes durante la pandemia?

Es conocido el hecho de que las empresas con mayor número de activos intangibles tienen mayor capacidad de generar estabilidad y crecimiento económico y son más resilientes frente a recesiones económicas. Sucedió en 2008 y está sucediendo con la crisis derivada del Covid.

Aparte de los riesgos evidentes derivados del cierre puntual o prolongado que se ha producido en ciertos sectores, las pymes han visto, por lo general, dificultades importantes de tesorería, que ha derivado en la necesidad de priorizar el pago de lo urgente, lo que ha afectado a la inversión en innovación y a la protección de los resultados. Las pymes necesitan, por tanto, medios que les permitan proteger sus activos intangibles de forma adecuada pudiendo hacer frente a los gastos derivados de una protección que durará varios años. Por este motivo, el nuevo Fondo para Pymes de la UE cubre ahora también las patentes y constituye un intento loable por permitir a estas empresas la protección de sus activos intangibles, ya se trata de obras, invenciones, diseños o marcas.

A partir de 2023 está previsto que pueda cubrirse otros servicios, como el reembolso parcial de los costes de la búsqueda del estado de la técnica anterior para una patente, así como los costes de la presentación de una solicitud de patente, y el asesoramiento privado en materia de propiedad intelectual cobrado por abogados especializados.

 

- Más de la mitad de productos falsificados ya llegan a la UE a través del comercio electrónico, ¿qué medidas se podrían tomar para reducirlo?

El comercio transfronterizo ha logrado que sea muy fácil comprar productos procedentes de cualquier parte del mundo favoreciendo así el comercio internacional. Sin embargo, esta proliferación del comercio electrónico ha incrementado al mismo tiempo las actividades de piratería y falsificación de productos provocando con ello graves perjuicios, no solo a los titulares de productos, sino a los propios consumidores. En el caso de medicamentos o de juguetes estas actividades de falsificación son especialmente peligrosas para la salud y seguridad de los consumidores.

El Reglamento 608/2013 relativo a la vigilancia por parte de las autoridades aduaneras del respeto de los derechos de propiedad intelectual ha sido un mecanismo eficaz para evitar infracciones de la normativa de propiedad intelectual pero debe ser revisado considerando la importancia actual del comercio electrónico con el fin de ajustar los mecanismos y controles que pueden adoptarse en aduanas siempre con respecto a los derechos los fabricantes y comerciantes respetuosos con las normas de propiedad intelectual.

Un ejemplo de esto puede ser una mayor cooperación entre las autoridades aduaneras y los titulares de derechos de propiedad intelectual e industrial. También debe apostarse de forma decidida por la innovación en la vigilancia aduanera a los efectos de conseguir una detección más eficiente de mercancías infractoras. Otro tipo de medidas, dirigidas al control de los sitios Web que venden estos productos falsificados no son sencillos de acometer por razón de jurisdicción y de la efectividad de las medidas.

 

- El TJUE considera que plataformas como Youtube no violan los derechos de autor. Con la creciente proliferación del uso de plataformas digitales, la digitalización, el teletrabajo, ¿habría que poner algunos límites a estas plataformas? O ¿sería necesario fomentar mayor información a los autores de contenido en estas plataformas digitales?

La sentencia mencionada establece que los operadores de plataformas en línea no hacen por sí mismos una “Comunicación al Público” de los contenidos protegidos por derechos de autor puestos ilegalmente en línea por sus usuarios, por tanto, considera que estos operadores pueden acogerse a la exención de responsabilidad siempre que no tuvieran un conocimiento efectivo de la infracción.

No obstante, la tendencia es que estos argumentos cambien como consecuencia de la publicación de normas tanto nacionales como europeas que regulan cada vez más, la responsabilidad de las plataformas en línea de los contenidos que publican.

En este sentido, el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en materias de derecho de autor, establece que los prestadores de servicios que compartan contenido en línea y que realizan un acto de comunicación al público o puesta a disposición del mismo, deberán obtener una autorización de los titulares de los derechos referidos a los actos de comunicación pública para poder realizar dicho acto de explotación.

Por tanto, con esta norma las plataformas en línea serán responsables de recabar los consentimientos de los titulares del derecho y, en caso contrario, podrán ser responsables de una infracción de propiedad intelectual.

Además de la directiva que se ha transpuesto, está pendiente de aprobarse la Ley de Mercados Digitales que tiene como objetivo evitar que los “guardianes” (prestadores de servicios de plataformas en línea) impongan condiciones injustas a las empresas y consumidores y se pretende garantizar la apertura de importantes servicios digitales.

A nivel nacional está pendiente de tramitación del proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, que exige a las plataformas de intercambio de videos estar inscritas en el registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual y, además, deberán incorporar mecanismos para calificar los contenidos que se publiquen en función de la edad e incluir una funcionalidad para que los usuarios que suban contenidos declaren si dichos videos contienen o no publicidad.

Por tanto, este compendio de normas tiene como finalidad responsabilizar cada vez más a los prestadores de servicios de plataformas en línea del contenido de las plataformas que se alimentan por terceros, así como de obtener la autorización pertinente para poder ponerlas a disposición de los usuarios que accedan a la plataforma.

 

- ¿Consideras que el desarrollo tecnológico va a la misma velocidad que los avances y cambios en el área de Propiedad Intelectual?

Es natural que el desarrollo tecnológico vaya de alguna manera por delante del derecho positivo y, que a medida que la sociedad se hace más compleja, el derecho positivo necesita adaptarse a nuevas circunstancias y renovarse. En este sentido, es normal que es una sociedad innovadora y cambiante como la actual el derecho vaya a rebufo de la innovación intentando regular aquellas prácticas que tengan riesgo de resultar más nocivas o perturbadora para los bienes y principios establecidos.

En materia legislativa existe una tensión entre una seguridad jurídica deseable, que es el terreno propicio para que abone la innovación, y un afán regulatorio desnortado y represivo que solo provoca la huida de emprendimiento y la innovación hacia jurisdicciones más permisivas. Un equilibrio razonable entre ambos extremos debiera ser el objetivo deseable. Proyectos como los sandbox regulatorios son iniciativas legislativas que permiten un escenario controlado de efectos legales.

En materia de propiedad intelectual estamos asistiendo a un debate acerca de si la creación artística e incluso la invención, puede ser el resultado de procesos algorítmicos impredecibles (no controlados en su resultado) sobre la base de inteligencia artificial debidamente entrenada y de la protección que debe merecer dichos resultados frente a la copia y utilización. Es evidente que la IA es capaz de producir proporción, armonía así como de combinar colores y materiales con más precisión y técnica que el mejor especialista y que la percepción sensitiva puede ser de belleza e incluso mover a la contemplación. Se plantea incluso si al modo del conocido Test de Turing podría llegar a saberse si detrás de una composición determinada se encuentra una persona o una máquina. De no ser posible dicha distinción, ¿tiene sentido negarle la condición de obra a una composición creada por una máquina?. Creo que sí, que se le puede negar la condición de obra en cuanto que no reflejaría la personalidad de ningún autor ni sería el proceso creativo de una mente humana. Esto no impide que se creen figuras jurídicas adecuadas para dotar de cierta protección a esas composiciones frente a usos desleales, para lo cual las normas de competencia desleal podrían ser una vía de protección adecuada.