" [...] el Tribunal de Justicia debe hacer uso de una cierta moderación si la interpretación de un concepto de Derecho de la UE parece conducir en la práctica a que un instrumento de Derecho nacional pierda su raison d'être o a que un acto legislativo detallado de la UE resulte aplicable a fenómenos en los que no pensó el legislador de la UE durante el procedimiento legislativo."
Con esta llamada a la prudencia, el abogado general finlandés Jääskinen advertía en el punto 75 de sus conclusiones presentadas el 16 de septiembre de 2010 en el asunto Comisión/España, sobre la necesidad de reconducir a márgenes más estrechos una jurisprudencia de Luxemburgo proclive a la aplicación expansiva de las Directivas de contratación pública sobre ciertas instituciones del urbanismo, enraizadas en el ejercicio de funciones públicas.
La Sentencia de 26 de mayo de 2011, tras denegar la insólita petición formulada por la Comisión, de obtener la reapertura de la fase oral del procedimiento (solicitud que ilustra su grado de beligerancia con relación al presente asunto), rechaza su pretensión de que se condenara a España por la infracción del Derecho de la contratación pública de la Unión, que basaba, en síntesis, en la regulación de ciertos aspectos de la figura del agente urbanizador, contenidos en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana, derogada y sustituida a partir de 1 de febrero de 2006 por la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana.
Quizás, resulte prematuro afirmar que el Tribunal de Justica haya acometido en su Sentencia de 26 de mayo de 2011 un auténtico overruling de su jurisprudencia al seguir los consejos de su abogado general y desestimar el recurso de incumplimiento. Sin embargo, cabe vislumbrar indicios significativos de que algo empieza a cambiar en el modo en el que el máximo intérprete del Derecho de la Unión se aproxima al binomio urbanismo nacional-contratación comunitaria.
Pero...vayamos por partes.
Estado de la cuestión
Lejos de operar como dimensiones independientes, el urbanismo y la contratación pública se presentan como realidades complementarias de modo que, las eventuales posibilidades de eludir los principios de publicidad, no discriminación, igualdad y concurrencia han sido yuguladas por el Tribunal de Justicia, sobre todo, a partir de la polémica sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros (C‑399/98, Rec. p. I‑5409), conocida como La Scala, a la que siguieron, entre otras, las Sentencias de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia (C‑264/03, Rec. p. I‑8831), de 18 de enero de 2007, Auroux y otros (C‑220/05, Rec. p. I‑385) y de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia (C‑412/04, Rec. p. I‑619).
Semejante acervo jurisprudencial ha cincelado una amplia interpretación del ámbito de la contratación pública, previsible, por lo demás, pues, al fin y al cabo, como enfatizó el abogado general Ruiz-Jarabo en sus conclusiones presentadas el 2 junio 2009 en el asunto Acoset (C-196/08), el verdadero papel del Derecho comunitario de los contratos no se limita al de mero coordinador de los procedimientos de adjudicación, al perseguir un designio de mayor calado: la instalación de una competencia objetiva, en aras de la realización de las libertades esenciales en la integración europea.
Este contexto de "contractualización" del urbanismo ha sido propiciado por el Tribunal de Justicia al terciar en el debate acerca de si los acuerdos que pueden adoptarse sobre el "uso del suelo" reclaman la consideración de contratos públicos; a estos efectos, para hacerse una idea basta acudir a la doctrina La Scala:
-El hecho de que la Administración municipal no tenga la posibilidad de elegir a su cocontratante, porque, según establece la Ley, esa persona deba ser necesariamente el propietario de los terrenos que se van a urbanizar no puede, por sí solo, justificar que no se aplique la Directiva, pues dicha eventualidad llevaría a excluir de la concurrencia de ofertas comunitarias la realización de una obra a la que, en otro caso, la misma resultaría aplicable (apartado 71)
-También atribuyó un sentido amplio al concepto de «carácter oneroso» de estos acuerdos, estimando que existe causa onerosa, si el municipio, por un lado, tenía la obligación de ejecutar las obras de infraestructura necesarias y, por otro lado, al renunciar a la tasa de urbanización que se cobraba normalmente en esos supuestos (como poder adjudicador) sufría un perjuicio económico (apartados 81 y 82) .
-Además, respecto de que el que tuviera que soportar las cargas de urbanización fuera el propietario-urbanizador del terreno, salió al paso de las críticas sobre la incapacidad técnica de muchos propietarios de comportarse como un auténtico empresario, apuntando que "la Directiva no exige que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar directamente la prestación pactada con sus propios recursos para que pueda ser calificado de contratista. Basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesarias para ello" de forma que "no se puede excluir la concurrencia de la condición de contratista por el hecho de que el urbanizador no pueda realizar con sus propios recursos las obras de que se trata y ni porque el operador que estará encargado de llevar a cabo dichas obras haya sido escogido por el urbanizador titular de la licencia urbanística y no por la Administración municipal" (apartados 90 a 94)
- Uno de los flancos más débiles (el reproche de una ausencia de voluntariedad ante la inexistencia de margen de decisión) fue despachado considerando irrelevante -a los efectos de aplicar las directivas de contratación- que la realización directa de una obra de urbanización constituya una exigencia del Derecho nacional impuesta al titular de una licencia urbanística o al responsable de un plan de urbanización aprobado cuando se le impute la totalidad o parte de la obra a cuenta de la contribución adeudada, por ejemplo, por la concesión de la licencia.
Estos mimbres, reproducidos, en parte, por la citada sentencia de 21 de febrero de 2008 del asunto Comisión/Italia (C‑412/04), y subyacentes respecto de los convenios de colaboración interadministrativos -a nuestros efectos, podríamos pensar en convenios urbanísticos- (sentencia de 13 de enero de 2005, Comisión/España, C-84/2003) permitían presagiar el pacífico trenzado de un urbanismo intensamente contractualizado en el plano de las relaciones entre el municipio y los urbanizadores no propietarios -entre otros, el llamado agente urbanizador- como probablemente tuvo en mente la Comisión a la hora de sopesar la interposición del recurso de incumplimiento que finalmente presentó contra el Reino de España.
No ha sido así, pues, como vamos a ver, la Sentencia de 26 de mayo de 2011, Comisión/España desmiente esa apreciación.
La posición de la Comisión en el asunto C-306/08
El recurso de incumplimiento presentado por la Comisión se centró en el marco de la gestión indirecta de los Programas de Acción Integrada (en lo sucesivo "PAI") a través de la figura del denominado agente urbanizador.
A lo largo de su discurso argumental resultaba perceptible el debate sobre la naturaleza jurídico contractual de la adjudicación de un PAI a un agente urbanizador -lo que invitaba a indagar si los PAI presentaban los rasgos de unos auténticos contratos públicos- toda vez que abogaba por su consideración como contrato público cuyo principal objeto viene representado por la ejecución de obras públicas de infraestructura y urbanización.
No obstante, los reproches específicos de la Comisión incidían sobre la posición de los licitadores que solicitan a las autoridades adjudicadoras el inicio del procedimiento de adjudicación del PAI, sobre el contenido de los anuncios de licitación y de los documentos de licitación, sobre ciertos criterios de adjudicación de contratos, así como sobre la posibilidad de modificar el contrato en el momento de la adjudicación o durante su ejecución, circunstancias que censuraba a la luz de las Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001 (DO L 285, p. 1), y de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114).
Según la Comisión, el hecho de que, en el marco de legislación urbanística valenciana, la ejecución física de las obras de urbanización deba ser confiada por el urbanizador a un empresario constructor no modifica en absoluto la calificación del contrato como público de obras en la medida en que es el urbanizador quien se compromete con la Administración a realizarlas.
Afirmaba que el carácter oneroso estos contratos se manifiesta en la decisión de la Administración de aprobar el PAI y de seleccionar al urbanizador, así como en el ejercicio de sus prerrogativas públicas para garantizar el respeto de las disposiciones del PAI aprobado, discurriendo su argumentación, por otro lado, sobre la base de que el urbanizador recibe de los propietarios de los terrenos una cantidad de dinero o su equivalente en suelo
El argumento publicista
Ciertamente, resultaba legítimo pensar que en la adjudicación de unas obras de urbanización, habrían de observarse, prácticamente en todos los casos, los principios de igualdad de trato, no discriminación, proporcionalidad y transparencia, siempre, claro está, que no se niegue la premisa esencial, esto es, que se acepte la condición jurídico pública que, desde una perspectiva funcional -hasta el momento, la exigida desde Luxemburgo-, corresponde a quien asume tan importante responsabilidad.
Sin embargo, la Sentencia de 25 de marzo de 2010 Helmut Müller (C‑451/08, Rec. p. I-0000), ya había dado muestras suficientes de las matizaciones del Tribunal de Justicia sobre una hermenéutica puramente funcional, como la mantenida por la Comisión en el asunto Comisión/España. Aquí reside una de las claves de su fracaso.
En efecto, como expuso el abogado general en el apartado 74 de sus conclusiones, si bien resulta factible -de haberse seguido la línea funcional-, "someter a las normas de contratación pública una parte considerable de las facultades y actividades tradicionalmente reservadas a las autoridades locales en el ámbito del planeamiento y de la edificación", desde una perspectiva que podríamos denominar publicista la sentencia Helmut Müller ya advirtió que el mero ejercicio de competencias normativas en materia urbanística, con la finalidad de satisfacer el interés general no tiene por objeto ni recibir prestaciones contractuales ni satisfacer el beneficio económico directo del poder adjudicador, en los términos exigidos por la Directiva 2004/18 (apartado 57 de la sentencia).
Ya en un plano doméstico, también el Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo se encarga de puntualizar que la ordenación territorial y el desarrollo urbanístico son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste.
El argumento utilitarista
Pese a que la argumentación desplegada en la sentencia discurre por otros derroteros, conviene traer a colación las reflexiones contenidas en las conclusiones del abogado general Jääskinen que, en cierta medida, redundan en el reconocimiento de la capacidad de maniobra de los Estados miembros sobre la ordenación del territorio porque, en lo fundamental, se sitúa bajo la égida de sus competencias
En sintonía con lo transcrito en el encabezamiento de este comentario, el abogado general previene sobre lo siguiente:
76. En el presente recurso por incumplimiento la inclusión de los PAI en la categoría de contratos públicos de obras tendría la consecuencia práctica de desincentivar la iniciativa privada en el ámbito de la ordenación y el desarrollo territoriales, dado que, si se consideran incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratos públicos, los PAI parecen contravenir el objetivo principal de la contratación pública, que es el de dispensar un trato igual a todos los participantes. La única opción que quedaría entonces en Derecho urbanístico sería el modelo clásico en el que los poderes públicos diseñan y aprueban todos los documentos relativos al planeamiento y el uso del suelo, y financian y organizan su ejecución y puesta en práctica, directamente y recurriendo a fondos públicos.
77. Por consiguiente, al examinar si este asunto plantea cuestiones en materia de contratos públicos, es decir, al examinar si las normas de que se trata están comprendidas en el ámbito de aplicación de las Directivas en cuestión, el Tribunal de Justicia debe tener cuidado de no estirar excesivamente el significado de determinados criterios incorporados a las Directivas sobre contratos públicos para hacer encajar el presente acuerdo en el ámbito de aplicación de esa normativa.[...]"
Jääskinen culmina su argumentación advirtiendo de las nefastas consecuencias de acudir a una solución que él mismo califica de "procrusteana", es decir, basada en el personaje mitológico de Procrusto "que era un herrero sin escrúpulos y bandido del Ática que atacaba a personas, estirándolas o serrándoles las piernas, para ajustarlas al tamaño de un lecho de hierro." En otros términos, para el abogado general, las categorías autónomas y objetivas del Derecho de la Unión -como la que encierra la noción de contrato público de obras- deben consumirse sin aditivos ni conservantes pues, su excesiva manipulación con el fin de transformarlas y hacerlas operativas frente a ciertas categorías domésticas que, por su origen y por su dinámica responden a lógicas y dinámicas diferentes, puede provocar efectos altamente perniciosos tanto desde el plano comunitario como desde una perspectiva nacional.
La solución de la sentencia
El Tribunal de Justicia, consciente, quizás, del lastre que representa su jurisprudencia precedente sobre la materia, elude un pronunciamiento de principio y se muestra más cómodo lanzando el mensaje de que ad casum, el recurso de incumplimiento decae ante la fragilidad del planteamiento de la Comisión que no se ha visto corroborado por una prueba contundente.
La Sentencia hila muy fino pues delimita con precisión quirúrgica la base sobre la que, en su opinión, se apoyaba la tesis de la Comisión, que identifica en la circunstancia de que -según la Comisión-, la adjudicación de los PAI como contratos de urbanización, son susceptibles de calificarse como «contratos públicos de obras», debiendo, en consecuencia, cumplir las exigencias establecidas en la Directiva 93/37 y, posteriormente, en la Directiva 2004/18.
Pues bien, frente a ello, la Sentencia acude a la interpretación auténtica del concepto «contratos públicos de obras», que suministra el artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37 y el artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18 (apartado 88), de los que extrae una lectura -bajo el prisma de los considerandos decimosexto de la Directiva 92/50 y décimo de la Directiva 2004/18-, que, en su opinión, arroja como resultado que un contrato sólo puede considerarse «contrato público de obras» si su objeto responde a la definición contenida en las directivas, sin que las obras accesorias que no formen parte del objeto del contrato puedan justificar la clasificación de éste como contrato público de obras (apartado 89).
A los efectos de conjurar las consecuencias adversas de esta última afirmación, no duda en traer a colación la doctrina del caso Auroux y otros, para recordar que cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué cuerpo normativo de la Unión referente a la contratación pública debe en principio aplicarse (apartado 90).
Abonado de esta manera el campo argumental, restaba únicamente, albergar el caso particular en el seno de los argumentos expuestos, no sin antes recordar que, de acuerdo con las reglas del onus probandi, en el ámbito de los recursos por incumplimiento la Comisión debe aportar al Tribunal de Justicia los elementos necesarios para que éste pueda verificar su existencia, suministrando como respuesta "formal" a la pretensión de condena ejercitada por la Comisión la que concreta en los puntos 95 y siguientes de la Sentencia:
"95 Sobre este particular, y por lo que respecta a la naturaleza de las actividades a cargo del urbanizador, es preciso señalar que, pese a los elementos de análisis proporcionados por el Reino de España, la Comisión no intentó apoyar sus propias alegaciones ni refutar las del Estado miembro demandado mediante un examen profundo de dichos elementos.
96 No se ha demostrado en absoluto que las obras de conexión e integración de los terrenos con las redes de infraestructuras, energía, comunicaciones y servicios públicos existentes constituyan el objeto principal del contrato celebrado entre la entidad territorial y el urbanizador en el marco de un PAI en gestión indirecta. La ejecución del PAI por el urbanizador comprende, como resulta concretamente de los apartados 21 y 23 de la presente sentencia, actividades que no pueden calificarse de «obras» en el sentido de las Directivas invocadas por la Comisión en su escrito de demanda, a saber, la elaboración del plan de desarrollo; la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación; la obtención gratuita en favor de la Administración de los suelos dotacionales públicos y con destino al patrimonio público de suelo de la entidad territorial; la gestión de la transformación jurídica de los terrenos afectados y la realización del reparto equitativo de las cargas y beneficios entre los interesados, así como las operaciones de financiación y de garantía del coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del PAI. Así ocurre también cuando el urbanizador, como se puntualiza en el artículo 119, apartado 1, de la LUV, debe organizar el concurso público destinado a designar al empresario constructor al que se confiere la ejecución de las obras de urbanización.
97 Por otra parte, cabe señalar que algunas de las actividades que comprenden los PAI, tanto con arreglo a la LRAU como a la LUV, según se han mencionado en el apartado anterior, parecen corresponder, por su naturaleza, a las actividades contempladas en la categoría 12 de los anexos I, parte A, de la Directiva 92/50 y II, parte A, de la Directiva 2004/18, relativas a los servicios mencionados en el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 y en el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18, respectivamente.
98 De todo ello resulta que la Comisión no ha demostrado que el objeto principal del contrato celebrado entre el ayuntamiento y el urbanizador corresponda a contratos públicos de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, lo que constituye una condición previa para la declaración del incumplimiento alegado."
Epílogo
La sentencia de 26 mayo 2011 desestima el recurso de incumplimiento interpuesto por la Comisión al entender que, sobre la base del objeto de la actividad principal de la relación entre la entidad territorial y el agente urbanizador no cabe apreciar la existencia de un auténtico contrato público de obras .
Siendo esto así, conviene, no obstante, adicionar las siguientes reflexiones:
En primer lugar, las conclusiones del abogado general Jääskinen (puntos 53 y 54) y la sentencia (apartados 85 a 87) se ocupan de dejar meridianamente claro el parámetro jurídico que debe erigirse en canon de enjuiciamiento del presente asunto, reduciéndolo, de acuerdo con lo argumentado por la Comisión en su recurso, al ámbito de las Directivas citadas, de forma que expresamente excluyen la posibilidad de contrastar con el Tratado el análisis de esta cuestión, (pese a que la Comisión en sus dictámenes previos a la interposición del recurso había sugerido la posible incompatibilidad de la regulación valenciana con el Tratado).
La delimitación de la base jurídica que exhibe la sentencia resulta intachable y es plenamente coherente con la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que impone la necesidad de no incurrir en ultra petita, sin olvidar que en un recurso de incumplimiento la cognitio sobre la que se asienta el enjuiciamiento depende, a la postre, de los motivos tasados introducidos por la Comisión.
Quizás, en el seno de una cuestión prejudicial en la que la capacidad de maniobra del Tribunal de Justicia no se ve tan severamente encorsetada, la respuesta hubiese podido suministrar mayor proliferación de matices y, en consecuencia, más riqueza jurídica, a la luz de los principios de publicidad, de no discriminación y de transparencia que, como es sabido, resultan de aplicación incluso en aquellos casos en los que no rijan las Directivas de contratación, como ocurre, por ejemplo, en el ámbito de las concesiones o de aquellos contratos que no alcanzan el umbral económico en ellas establecido.
En segundo lugar, cabe enfatizar que la Sentencia no se contiene a la hora de dejar aflorar el sentimiento de indefinición que sobre la calificación jurídica de la adjudicación de los PAI había venido presidiendo todo el debate; de hecho, después de razonar acerca de la imposibilidad de considerar la existencia de un contrato público de obras, el apartado 97 contiene abiertas alusiones a otras disposiciones de las Directivas, a los efectos de una eventual reconducción de la figura de los PAI al ámbito de los contratos públicos de servicios.
Pues bien, a mi entender, en modo alguno resulta censurable esta indefinición en la medida que -conviene recordarlo pues, en ocasiones, se olvida- el Derecho de la Unión y el Tribunal de Justicia carecen de competencia para calificar e integrar los aspectos jurídicos básicos de las instituciones nacionales.
Ahora bien, un mayor grado de precisión hubiese resultado deseable, por ejemplo, bajo el formato de ciertas pautas jurídicas, habida cuenta de que, por un lado, la defensa del Reino de España consideró que la relación existente entre la Administración y el urbanizador, habida cuenta de la forma de su retribución, no constituía un contrato público de obras, sino una concesión de servicio público, de manera que el urbanizador, más que un «adjudicatario» se aproximaba más a la figura de «concesionario» y que, por otro lado, el propio abogado general Jääskinen se aventuró en sugerir que tampoco se colmaban los rasgos de una concesión.
En cualquier caso, descartar la presencia de un contrato público de obras conlleva la imposibilidad de aplicar las Directivas cuya vulneración denunció la Comisión. De haber indagado el Tribunal de justicia si a través de los PAI pudiese materializarse una concesión de obras o de servicios, hubiese provocado una contradicción de difícil solución, toda vez que si el resultado de la no aplicación de las Directivas, obviamente, no hubiese variado, la afirmación de la presencia de una concesión podría haber conducido a considerar su posible compatibilidad con los principios del Tratado que, previamente, se habían excluido como parámetros de enjuiciamiento.
En tercer y último lugar, la sentencia no entra en considerar el carácter oneroso de esta relación pues, directamente como ha quedado expresado rechaza su consideración contractual. Ciertamente, entrar a realizar semejantes disquisiciones en esas circunstancias hubiese resultado superfluo.
Ahora bien, no está de más recordar,
- que, por un lado, la Comisión mantuvo la onerosidad afirmando que, cuando la Administración decide gestionar directamente el PAI, debe realizar ella misma los proyectos y desembolsar las cantidades necesarias para las obras, incurriendo en unos gastos que repercute después sobre los propietarios, de forma que cuando opta por la gestión indirecta la Administración no desembolsa nada, pero tampoco percibe nada si bien deja de ingresar ciertas cantidades, sin que el hecho de que no corra ya con determinados gastos atenúe en absoluto esta afirmación y,
- que, por otro lado, el abogado general Jääskinen recogió el guante y entró a glosar las diferencias entre este asunto y el resuelto por la sentencia La Scala, en el que el carácter oneroso se evidenciaba por la renuncia a la tasa de urbanización que se cobraba normalmente en esos supuestos, de forma que el poder adjudicador sufría un perjuicio económico, circunstancia esta que, según afimó, no concurría en el asunto Comisión/España porque "el responsable de financiar los costes de urbanización del procedimiento indirecto de gestión del PAI es el urbanizador, pero está legitimado para recuperar tales gastos de los propietarios de terreno. Por tanto, son los propietarios de terreno los que costean las obras públicas que precisa la urbanización" (punto 90 de las conclusiones)
De no haberse negado la mayor (la presencia de un contrato público), vistas las circunstancias concurrentes, lo cierto es que el asunto hubiese constituido una buena oportunidad para clarificar, justo 10 años después las enseñanzas de la Sentencia La Scala el carácter oneroso que debe predicarse de ciertos contratos públicos.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín de Urbanismo", el 1 de junio de 2011.
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