Obligación de vacunación contra Covid-19

Los trabajadores, como no puede ser de otra forma, gozan del derecho fu...

Los trabajadores, como no puede ser de otra forma, gozan del derecho fundamental a la protección de su intimidad y del derecho fundamental a la protección de sus datos personales, los cuales aparecen recogidos en el art.18.1 y 4 CE -EDL 1978/3879-. Se trata de dos derechos distintos, pero interconectados. En relación con el derecho a la protección de datos en STC 254/1993, de 20 julio -EDJ 1993/7394-, declaró con relación al art.18.4 CE -EDL 1978/3879-, que dicho precepto incorpora una garantía constitucional para responder a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona. Además de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, es también, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos -fundamento jurídico 6º-. La garantía de la intimidad, latu sensu, adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. -&hellip-. En el mismo sentido se pronuncia la STC 292/2000, de 30 noviembre -EDJ 2000/40918-, que considera el derecho a la protección de los datos personales como un derecho autónomo e independiente que consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso.

Los indicados derechos aun cuando sean fundamentales y gocen por ello de una protección especial -art.53 CE -EDL 1978/3879--, no son ilimitados ni absolutos por lo que en la medida en que pueden colisionar con otros derechos fundamentales, como es el derecho a la integridad física de los demás -art.15 CE -EDL 1978/3879--, son susceptibles de ser modulados. Precisamente dicha modulación es la que puede permitir que en determinadas situaciones el empresario pueda recabar del trabajador información sobre determinados datos personales entre los que estaría incluida la información sobre si está o no vacunado o sobre si ha recibido o no la pauta completa de la vacuna contra el Covid-19. La obligación de facilitar dicha información que es indudablemente sensible, tendría amparo en lo establecido en el art.29 L 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales -EDL 1995/16211 y, en concreto, en los apartados 4, 5 y 6 del indicado precepto en los que se establecen las siguientes obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales:

&ldquo4.º Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores.

5.º Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.

6.º Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores.&rdquo

No cabe duda que la falta de vacunación de un trabajador o su vacunación incompleta, incide en la seguridad y salud de sus compañeros de trabajo y además, en determinadas actividades, puede poner en riesgo la seguridad y salud de otras personas como pueden ser los clientes de la empresa en la que dicho trabajador presta servicios. Por lo tanto, la respuesta a la primera de las preguntas ha de ser afirmativa, lo que no supone desconocer el derecho fundamental de los trabajadores a la intimidad y a la protección de sus datos personales, sino la limitación de los mismos en aras a preservar la salud y seguridad en el entorno laboral y, todo ello, sin perjuicio de la obligación del empresario de no utilizar la referida información para otra finalidad distinta a la expuesta.

En cuanto a la posibilidad de que la empresa exija a sus trabajadores la pauta completa de vacunación, hay que decir que la misma está huérfana de sustento legal, no así la de exigirles cada cierto tiempo la realización de pruebas diagnósticas de detección del virus. No cabe desconocer que la vacunación en la medida en que supone una intervención sanitaria no exenta de riesgos para la salud de las personas que la reciben, requiere el consentimiento del afectado y dicho consentimiento ha de ser libre para ser eficaz. En cambio, respecto a las pruebas diagnósticas de detección del virus la respuesta ha de ser distinta por cuanto que más allá de la puntual molestia que conlleva su práctica no incide en la salud del que se somete a las mismas por lo que sí cabe que la empresa exija su realización a sus trabajadores no vacunados.

Como la vacunación no puede ser impuesta al trabajador por decisión empresarial, la negativa de aquel a vacunarse no puede ser objeto de sanción, lo que no significa, como ya hemos dicho, que la empresa no pueda adoptar otras medidas para garantizar la seguridad y la salud en el centro de trabajo frente al mayor riesgo de contagio que conlleva tener trabajadores que no estén vacunados y entre dichas medidas puede exigir a aquellos la realización de pruebas diagnósticas de detección del virus con la periodicidad que sea razonable, así como medir su temperatura al incorporarse al trabajo e incluso cambiarles de puesto de trabajo, cuando ello contribuya a reducir los riesgos de contagio al resto de trabajadores y/o a los clientes de la empresa, dicho cambio de puesto de trabajo podría justificarse cuando exceda de los límites que para la movilidad funcional prevé el art.39 ET -EDL 2015/182832-, en las causas organizativas entendidas en sentido amplio, por cuanto que se trata de una medida cuya finalidad, en última instancia, es preservar el buen funcionamiento de la empresa y salvaguardar su productividad y competitividad.

I. Las empresas no pueden imponer a las personas que trabajan para ella...

I. Las empresas no pueden imponer a las personas que trabajan para ellas la obligación de manifestar si están vacunadas.

No existe la obligación de responder si se ha suministrado la vacuna contra el coronavirus, ya que puede quedar afectado el derecho a la intimidad, recogido en el art.18 CE -EDL 1978/3879-. La vacunación es un dato personal de salud que no es obligatorio revelar.

Pese a que puedan entrar en conflicto los poderes de dirección y control empresarial -art.20.3 ET -EDL 2015/182832- y el derecho a la intimidad de los trabajadores -art.18 CE -EDL 1978/3879--, ha de otorgarse preferencia a este último.

Además, conforme establece el art.9.1 Rgto. -UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 abril 2016 -EDL 2016/48900-, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, queda prohibido el tratamiento de datos relativos a la salud, salvo las excepciones previstas en la propia norma.

No es el caso de otros países. En Inglaterra, por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en Francia o en España, el trabajador tiene obligación de informar a la empresa si ha sido vacunado, siempre y cuando esté establecido en el contrato o bien la empresa lo está exigiendo como parte de las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo tras la evaluación de riesgos.

En nuestro país tampoco existe la obligación de manifestar si se está vacunado como condición para ser contratado, en los procesos de selección, porque la vacunación contra el Covid-19 forma parte de la intimidad del candidato y nunca debe incluirse en una entrevista de trabajo.

Se trataría, además, de supuesto recogido como infracción muy grave, según la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En concreto, y según su art.16.1.c-, está sancionado: &ldquosolicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo&rdquo.

No estamos, tan solo, ante una medida para exhibir determinada documentación -certificado, por ejemplo, de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa -PDIA o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad, para la entrada en el interior de determinados establecimientos. En estos casos, como expresa la reciente STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, 1112/2021, de 14 septiembre, rec. 5909/2021 -EDJ 2021/688067-, se produce una gran afluencia de personas, la entrada es voluntaria y en tales locales no se realizan actividades esenciales.

En nuestro caso, lo comprometido es, al contrario, el acceso mismo al trabajo, o la permanencia, que no goza de tal voluntariedad, afectada incluso la supervivencia económica.

Además, el derecho a la protección de datos -art.18.4 CE -EDL 1978/3879--, que protege no sólo los datos íntimos, sino cualquier información relativa a la persona, también podría verse concernido, si se entiende, como hipotéticamente dispone la antedicha sentencia, que la circunstancia de haberse vacunado, o no, puede entenderse un dato personal, que, aunque no pertenezca a la esfera íntima de la persona, es un dato relativo a su privacidad, especialmente protegido cuando es objeto de tratamiento.

Tal exigencia podría por ello ser objeto de una denuncia por parte del interesado ante la Agencia Española de Protección de Datos -AEPD-. La AEPD, en un comunicado sobre la información acerca de tener anticuerpos de la COVID 19 para la oferta y búsqueda de empleo, afirma que toda información relativa al desarrollo de anticuerpos es un dato de la salud.

Respecto a incardinarla en la excepción del art.9.2 RGPD -EDL 2016/48900-, la AEPD sostiene que solicitar información sobre el estado de inmunidad frente a la COVID 19 iría más allá de las obligaciones y derechos específicos que impone a la empresa la legislación de Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en particular del deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales previsto en la LPRL

La respuesta ha de ser negativa también si la consecuencia de tal pregunta pudiera abocar a la discriminación de los no vacunados. Nuestra Constitución Española incluye el derecho a no ser discriminados por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. De ser así, se estaría incurriendo en una práctica discriminatoria, además de ilegal.

II. No pueden las empresas exigir a sus empleados que completen la pauta de vacunación.

La vacuna es voluntaria para el público en general y también lo es en el ámbito laboral. La normativa no permite aplicar un tratamiento distinto a las personas trabajadoras respecto al resto de ciudadanos, que surja del contrato de trabajo. Además, como expresa la reciente y ya citada sentencia, sobre la exigencia de exhibición del pasaporte Covid para acceso a establecimientos, debemos reparar en que &ldquola vacunación es voluntaria y que por razones médicas puede haber personas que no pueden ser vacunadas&rdquo.

Las empresas solo estarán obligadas a poner a disposición de los trabajadores las vacunas, y proporcionarles información de sus beneficios e inconvenientes, en el caso de que exista un riesgo de exposición a agentes biológicos.

Ni siquiera estarían obligados los sanitarios. Para los sanitarios existe una legislación específica en cuanto a vacunación, recogida en el RD 664/1997 de 12 mayo -EDL 1997/23280-, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. Pero su art.8.3 tan solo indica que: &ldquoCuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación&rdquo. Es decir, sigue siendo voluntaria la vacunación.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y concretamente el art.14, expresa que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Pero, ni de este precepto ni de otros, se deduce que sea obligatorio suministrar tratamientos sanitarios preventivos.

Tal principio de autonomía de la voluntad se establece igualmente en la L 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica -EDL 2002/44837-. En su art.2, dispone que: &ldquoToda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley&rdquo.

La L 33/2011, General de Salud Pública -EDL 2011/217725 contempla asimismo, en su art.5.2, que la participación en las actuaciones de salud pública será voluntaria, salvo lo previsto en la LO 3/1986 -EDL 1986/10073-.

LO 3/1986, de 14 abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública -EDL 1986/10073-, en su artículo 2, determina que las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

Para que fuera obligatoria la vacuna, sería necesaria una modificación legislativa, al amparo de esta LO 3/1986 -EDL 1986/10073-, de forma que la Administración llegara a obligar a la vacunación &ldquopara el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, y del medioambiente -art.3-&rdquo.

Pero, como ha dictaminado el Consejo de Estado, el contenido de la LO 3/1986 -EDL 1986/10073 puede estar necesitado de una adecuación legislativa que le aporte mayor detalle y concreción, en orden a proporcionar a las autoridades sanitarias competentes el mejor marco jurídico posible para afrontar las situaciones presentes y futuras de riesgo grave para la salud pública. Y es que consta de apenas cuatro artículos "extraordinariamente genéricos" -en la terminología del propio Consejo de Estado-, que no pueden servir para limitar derechos fundamentales o el derecho al trabajo a partir de la exigencia de vacunación.

Tampoco, como regla general, se puede imponer, a los trabajadores, que se realicen pruebas diagnósticas de detección del virus cada cierto tiempo, cuando se incorporen a la empresa, al ser contratados o tras disfrutar de un periodo vacacional. También están sometidas, como regla general, a un régimen de voluntariedad y consentimiento previo.

No obstante, en determinados casos, se podría considerar que las pruebas PCR, de anticuerpos o de antígenos, se pueden incluir en el supuesto de vigilancia de la salud que prevé el art.22 LPRL -EDL 1995/16211-, si determina que el empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, a través de reconocimientos médicos periódicos.

La literalidad del art.22.1, párrafo 2, exige el consentimiento del trabajador. Así lo determina también la STS 7 marzo 2018 -rec. 42/2017 -EDJ 2018/37505-. Pero, conforme al art.22 LPRL -EDL 1995/16211-, de este carácter voluntario se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores: los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores, los supuestos para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa, o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

La jurisprudencia ha delimitado casos en los que el reconocimiento es obligatorio, al tratarse de riesgo peligroso para terceros -conducción profesional de vehículos, uso de armas, por ejemplo-. Por ello, si se evalúa el coronavirus como riesgo específico del puesto, el trabajador es especialmente sensible al riesgo de infección, o, entre otras circunstancias, se pone en peligro a él o a terceros, y el servicio de prevención lo estime imprescindible, se podría entender que es posible imponer obligatoriamente la realización de las citadas pruebas respetando, eso sí, los requisitos de tratamiento de datos y confidencialidad.

Además, las Instrucciones sobre la realización de pruebas diagnósticas para la detección de la Covid‐19 en el ámbito de las empresas -elaborado por la Comisión de Salud Pública del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social-, inciden en que es a las empresas a quienes corresponde evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de las tareas diferenciadas que realizan y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias.

Las empresas, además, a través de los servicios de prevención de riesgos laborales, deben ajustarse a lo indicado en la Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de la Covid‐19 y el Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS‐CoV, por el que se determina que los profesionales del servicio sanitario del servicio de prevención de riesgos laborales serán los encargados de establecer los mecanismos para la detección, investigación y seguimiento de los casos y contactos estrechos en el ámbito de sus competencias, de forma coordinada con las autoridades de salud pública.

En estos casos, la medida sería proporcional y se limita exclusivamente a constatar si la persona en cuestión se encuentra contagiada o no del COVID-19, sin abordar otras patologías.

III. Dado que la vacunación no es obligatoria y ni siquiera en el ámbito laboral, no es posible que una empresa sancione o despida a un trabajador por no vacunarse, ni sancionarle por este motivo. Tampoco, como regla general, por el hecho de no querer hacer la PCR, salvo los supuestos excepcionales que hemos matizado al final del punto anterior.

De esta manera, un despido por no vacunarse sería nulo, ya que podría implicar la vulneración de derechos fundamentales y con la posibilidad de una indemnización adicional. La carga de la prueba le corresponde, además, al empresario, quién tendrá que argumentar que el despido se justifica a partir de otros motivos que no sean el de la carencia de vacunación.

Pero también resultarían inadmisibles otras formas de actuación empresarial, como pueden ser la amenaza con la pérdida del trabajo, o limitar injustificadamente el acceso a determinados sitios o beneficios, porque se trata de una forma indirecta de imponer la vacunación.

Cuestión distinta es que, al contrario, se pueda reconocer, al trabajador que decida vacunarse, determinados días libres después de la vacuna, ya que se funda en la necesidad de descansar o asegurar la falta de efectos secundarios.

OBLIGACIÓN VACUNACIÓN COVID

El ...

OBLIGACIÓN VACUNACIÓN COVID

El avance del Covid se vuelve cada día más problemático y se sigue extendiendo a pesar de los niveles de vacunación, ya que aún sobrepasado tal nivel, queda un resto importante de ciudadanos sin vacunar del que, por otra parte, desconocemos el número que su falta de vacunación se haya producido por su propia negativa.

El problema es cada día más acuciante por la incidencia que pueda tener sobre el resto de la población no vacunada, así como las nuevas cepas de virus nuevamente, aparecidas, entre otras múltiples razones.

En este contexto, sobre la posibilidad de requerir a los trabajadores que manifiesten si se encuentran vacunados, exigirles que completen la pauta de vacunación, pruebas diagnósticas de detección del virus y finalmente ¿qué tipo de medidas podría adoptar la empresa frente a la persona trabajadora que se niegue a ser vacunada o a someterse a las pruebas diagnósticas de detección del virus?, debemos precisar la normas que entiendo entran en juego, al respecto, así como la aplicación de las mismas que realizan, en ese sentido, el Tribunal Constitucional, la Sala IV del Tribunal Supremo y las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Para inicio un breve compendio de algunas normas aplicables que inciden en la materia:

art.15 y 18 CE -EDL 1978/3879-, vida e integridad física y moral, así como intimidad personal.

Rgto. UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril 2016 -EDL 2016/48900-.

En su considerando 46, reconoce como lícito el tratamiento de datos personales, cuando el tratamiento es necesario para fines humanitarios, incluido el control de epidemias y su propagación, permitiendo el tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados.

En su art.9.2, recoge las excepciones que permiten el tratamiento de datos de la salud, incluyendo entre otras, el cumplimiento de obligaciones en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral, diagnóstico médico, etc.

art.4.2.d y e ET -EDL 2015/182832-, derecho del trabajador a la integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales, respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad.

art.5 ET -EDL 2015/182832-. Los trabajadores tienen como deberes básicos:

a Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

b Observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten.

c Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

art.19.2 ET -EDL 2015/182832-, el trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad y salud en el trabajo

art. 20.4 ET -EDL 2015/182832-, el empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.

RDLeg 8/2015, de 30 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -EDL 2015/188234-.

art.243. Riesgos profesionales.

Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquellos, no pudiendo contratar trabajadores que en el reconocimiento médico no hayan sido calificados como aptos e igualmente cuando no se mantenga la declaración de aptitud en reconocimientos sucesivos. En casos excepcionales, por exigencias de hecho de la contratación laboral, se pueda conceder un plazo para efectuar los reconocimientos inmediatamente después de la iniciación del trabajo.

L 31/1995, de 8 noviembre, de prevención de Riesgos Laborales -EDL 1995/16211-.

art.14. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

art.22. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad, debiéndose optar en todo caso se deberá, por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo, llevándose a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

L 2/2021, de 29 marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 -EDL 2021/8967-.

art.7. Centros de trabajo.

2. Las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19 o estén en aislamiento domiciliario debido a un diagnóstico por COVID-19 o que se encuentren en periodo de cuarentena domiciliaria por haber tenido contacto estrecho con alguna persona con COVID-19 no deberán acudir a su centro de trabajo.

3. Si un trabajador empezara a tener síntomas compatibles con la enfermedad, se contactará de inmediato con el teléfono habilitado para ello por la comunidad autónoma o centro de salud correspondiente, y, en su caso, con los correspondientes servicios de prevención de riesgos laborales. De manera inmediata, el trabajador se colocará una mascarilla y seguirá las recomendaciones que se le indiquen, hasta que su situación médica sea valorada por un profesional sanitario.

art.24. Detección y notificación.

1. Los servicios de salud de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla garantizarán que, en todos los niveles de la asistencia, y de forma especial en la atención primaria de salud, a todo caso sospechoso de COVID-19 se le realizará una prueba diagnóstica por PCR -Reacción en Cadena de la Polimerasa u otra técnica de diagnóstico de infección COVID-19, tan pronto como sea posible desde el conocimiento de los síntomas, y que toda la información derivada se transmita en tiempo y forma según se establezca por la autoridad sanitaria competente.

L 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica -EDL 2002/44837-

art.2.4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley.

art.9.2. 2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la LO 3/1986 -EDL 1986/10073-, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas. -el art. 12.1 LOAES admite que en el supuesto previsto en el artículo 4 b -"crisis sanitarias, tales como epidemias"-, "la autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas" remisión que obliga a considerar, muy especialmente, la LO 3/1986, de 14 abril -EDL 1986/10073-, de medidas especiales en materia de salud pública, según la cual "con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible" -art.3-, STC 148, de 14 de julio 2021, rec. 2054/2020 -EDJ 2021/626246-.

b Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Partiendo de la citada normativa, la STC 196/2004, BOE 306/2004, de 21 de Diciembre de 2004, rec. 1322/2000, con cita de las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso X e Y, de 26 de marzo de 1985 -EDJ 1985/6979 caso Leander, de 26 de marzo de 1987 -EDJ 1987/9885 caso Gaskin, de 7 de julio de 1989 -EDJ 1989/12019 "mutatis mutandi "s, caso Funke, de 25 de febrero de 1993 caso Z, de 25 de febrero de 1997 -EDJ 1993/14284--, precisa que &ldquohemos de convenir en que los reconocimientos médicos obligatorios únicamente están habilitados por la Ley cuando concurran una serie de notas, a saber: la proporcionalidad al riesgo -por inexistencia de opciones alternativas de menor impacto en el núcleo de los derechos incididos la indispensabilidad de las pruebas -por acreditarse ad casum la necesidad objetiva de su realización en atención al riesgo que se procura prevenir, así como los motivos que llevan al empresario a realizar la exploración médica a un trabajador singularmente considerado-, y la presencia de un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable -descrita en los supuestos del segundo párrafo del art.22.1-, notas que justificarían en su conjunto la desfiguración de la regla ordinaria de libertad de decisión del trabajador. Consecuentemente, los límites legales -las excepciones a la libre disposición del sujeto sobre ámbitos propios de su intimidad, previstos en el art.22.1, párrafo segundo, LPRL -EDL 1995/16211- quedan vinculados o bien a la certeza de un riesgo o peligro en la salud de los trabajadores o de terceros, o bien, en determinados sectores, a la protección frente a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad -pues es obvio que existen empresas y actividades sensibles al riesgo y por tanto trabajadores especialmente afectados por el mismo -ATC 272/1998--&rdquo.

De la misma forma la STS -Social-, sec. 1ª, núm. 62, de 25 de enero 2018, rec. 249/2016 -EDJ 2018/8129-, nos indica, aunque con referencia precisa al art.20.4 ET -EDL 2015/182832-, que la potestad que ese precepto estatutario atribuye al empleador no es sino una manifestación de las distintas facultades de dirección y control de la actividad laboral que le corresponde como titular de la misma, sin que la norma disponga otras limitaciones diferentes a las que de ordinario se desprenden de las exigencias de la buena fe y el respeto a los derechos de los trabajadores, esencialmente de todos aquellos relacionados con la salvaguarda de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, art.20.3 ET -EDL 2015/182832-, por lo que la potestad que otorga al empresario el precepto consiste en verificar el estado de salud del trabajador " mediante reconocimiento a cargo de personal médico", sin establecer ninguna específica cortapisa o restricción diferente a las que resultan aplicables con carácter general en todas las demás facultades empresariales, sin vulnerar en ningún caso los derechos básicos de los trabajadores en la relación de trabajo que recoge el art.4.2 ET -EDL 2015/182832-, y en razón de la especial naturaleza de los que están en juego cuando del control y supervisión de su estado de salud se trata, destacadamente, el derecho a la no discriminación, a la integridad física, a la intimidad y a la dignidad personal.

En la de la misma Sala, núm. 33, de 21 de enero 2019, rec. 4009/2016 -EDJ 2019/508398 resume su doctrina, señalando que esta &ldquoqueda perfectamente recogida en las STS 10/6/2015, rec. 178/2014 -EDJ 2014/92284-, y STS 7/3/2018, rec. 42/2017 -EDJ 2018/37505-, a cuyos argumentos in extenso nos remitimos&rdquo,&hellip.&ldquoEl pilar sobre el que nuestra doctrina descansa no es otro que el derecho a la integridad física de los trabajadores y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales, que el art.4.2 ET -EDL 2015/182832 consagra como uno de los derechos labores básicos, como reitera el art.19.2 ET -EDL 2015/182832 que impone al empresario la obligación de garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. En cumplimiento de tal obligación, el art.22.1 LPRL -EDL 1995/16211 dispone que el empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Advertimos en nuestras precitadas sentencias que "la protección del derecho a la intimidad del trabajador y su asunción por el legislador provoca la aparente paradoja de que el cumplimiento empresarial de la obligación de vigilancia de la salud requiera, al menos en su enunciación general, del consentimiento del trabajador ", y esta es la razón de que el antedicho precepto legal prevenga que "esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento". Pero como seguidamente razonamos, este principio de la voluntariedad en los reconocimientos médicos no implica "la existencia de un derecho absoluto a mantener un estado de opacidad de las condiciones de salud del individuo&hellip..Y entre tales excepciones a la voluntariedad de los reconocimientos médicos, se incluyen las situaciones en las que sea necesario verificar el estado de salud de los trabajadores para comprobar si puede constituir un riesgo para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la actividad de la empresa, así como también aquellos supuestos en los que la obligatoriedad esté establecida de forma expresa en una disposición legal en relación con actividades de especial peligrosidad&hellip.&rdquo, porque &ldquola vigilancia de la salud, en su vertiente de instrumento al servicio de la prevención de riesgos laborales aparece como decisiva para garantizar el derecho a la salud de cuantos intervienen en el ámbito de la relación laboral y de los terceros que con ellos se relacionan y, en ese sentido entronca directamente con el art.14 LPRL -EDL 1995/16211-, derecho al que se corresponde el correlativo deber empresarial de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, garantizando la seguridad y salud de todos los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. No cabe duda, por tanto, de que la vigilancia de la salud es, en los supuestos aquí examinados, tanto desde la perspectiva de derecho del trabajador como de la obligación empresarial, un instrumento al servicio de la prevención de los riesgos laborales que, según los casos, puede alcanzar una gran importancia y convertirse en un pilar básico sobre el que poder construir la actividad preventiva en la empresa".

En el mismo sentido la STS, Sala IV, núm. 1025, de 24 de noviembre 2020, rec. 64/2019 -EDJ 2020/739582-, con cita de la núm. 62/2018, derivándose dos premisas de interés a tal fin: los parámetros en que se base la empresa al activar su facultad fiscalizadora han de ser los mismos que cuando ejerce su poder de dirección -"buena fe, razonabilidad, proporcionalidad y adecuación" y las condiciones en que se lleva a cabo -aunque intervenga una empresa a la que se encomiende la tarea son de responsabilidad empresarial -"con respeto de los derechos de los trabajadores y dentro de los límites que ya hemos reseñado"-, lo que se reitera en la STS núm. 629, de 15 de junio 2021, rec. 57/2020 -EDJ 2021/609726-.

Como venimos expresando, de norma alguna de cualquier forma interpretada, aparece la posibilidad de requerir a los trabajadores que manifiesten si se encuentran vacunados, derecho fundamental intimidad, ni exigirles que completen la pauta de vacunación, derecho fundamental integridad física, mas todo lo contrario podemos decir respecto a la posibilidad de exigir la realización de pruebas diagnósticas de detección del virus, perfectamente avaladas por las normas y jurisprudencia, tanto constitucional, como ordinaria, referida, porque la infección a causa del Covid, constituye un riesgo plenamente comprobado, riesgo para el trabajador, para los demás compañeros o para otras personas relacionadas con la actividad de la empresa, ya sean clientes o terceros que pudieren resultar afectados.

Una vez concluida la posibilidad de exigir en las condiciones y forma explicitada, con las reservas de protección de antedichas, de los derechos fundamentales, el sometimiento del trabajador a las pruebas diagnósticas de detección del virus, resta por analizar si en caso de negativa a realizarlas, el tipo de medidas que pudiera adoptar la empresa.

En principio, la STC núm. 136, de 23 de julio 1996, rec. 1793/1994 -EDJ 1996/4532-, en un recurso de amparo de una trabajadora despedida por ausencias al trabajo, ya indicaba que no puede ignorarse el específico condicionamiento que sufren los derechos fundamentales en el seno de una relación laboral. Ya dijimos en las SSTC 99/94, 6/95 y 106/96 que la inserción en una organización ajena modula el ejercicio de los derechos fundamentales en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, reflejo a su vez de derechos que han recibido consagración en el texto constitucional -art.33 y 38 CE -EDL 1978/3879 -y en este caso también los art.6 y 22--. Los derechos del trabajador deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra, pero no basta con la afirmación del interés empresarial, sino que tales exigencias organizativas deben venir especialmente cualificadas por razones de necesidad, siendo preciso acreditar que la restricción del derecho del trabajador es el único medio razonable para el logro del legítimo interés empresarial.

En dicha sentencia, ya deja abierta la posibilidad de la realización de exámenes médicos, cuando precisa que antes de proceder al despido la empresa conocía el embarazo de la recurrente y también un informe médico que en atención al riesgo de aborto había prescrito su baja laboral. Frente a este alegato de la trabajadora para justificar las faltas de asistencia y puntualidad el empresario podía verificar la realidad de tal patología instando la práctica del oportuno reconocimiento médico -art.20,4 ET -EDL 2015/182832--.

Es cierto que ello se refería a la exigencia del precepto indicado, pero queda implícito que si tras el reconocimiento, no se hubieran justificado las faltas de asistencia, la decisión empresarial hubiera sido ajustada, incluso en el caso de negarse a realizar tal reconocimiento previo.

También la STS, Sala IV, núm. 259, de 7 de marzo 2018, rec. 42/2017 -EDJ 2018/37505-, en un supuesto en el que la empresa mediante escrito procedió a comunicar al Comité de Empresa que a partir del 1-10-2016 sería obligatorio el reconocimiento médico de los trabajadores con categorías de Escolta, Personal CRA, Personal de Instalaciones Alarmas y vigilantes y en dicho escrito se establecía que: "Si tras estas 2 comunicaciones el/la trabajador/a no acude al reconocimiento médico, se realizará una tercera cita a través de un escrito individualizado para que lo firme el/la trabajador/a y, en caso de que tampoco se someta al mismo, la empresa procederá a sancionarle según establece el capítulo XIII relativo a faltas y sanciones que establece el Convenio Colectivo estatal para las Empresas de Seguridad", la Sala desestima el recurso de los Sindicatos, entendiendo que &ldquosi partimos de la idea de que la obligatoriedad solo podría imponerse ante la existencia de un riesgo o peligro objetivable -STS 10 junio 2015, Rec. 178/2014 -EDJ 2015/120265--, resulta patente que en una actividad como la que concierne a este supuesto, la detección de enfermedades o patologías que incidan en la prestación del trabajo, podrían convertir en inadecuadas algunas de las tareas encomendadas por el riesgo que supondría su realización en determinadas circunstancias de salud&hellip.y, en ese sentido entronca directamente con el art.14 LPRL -EDL 1995/16211 que establece el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, derecho al que se corresponde el correlativo deber empresarial de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, garantizando la seguridad y salud de todos los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. No cabe duda, por tanto, de que la vigilancia de la salud es, en los supuestos aquí examinados, tanto desde la perspectiva de derecho del trabajador como de la obligación empresarial, un instrumento al servicio de la prevención de los riesgos laborales que, según los casos, puede alcanzar una gran importancia y convertirse en un pilar básico sobre el que poder construir la actividad preventiva en la empresa. Como dijimos en la citada STS 10 junio 2015, en ese caso, más aún en el que ahora se contempla, aparece, junto con el interés individual del trabajador de proteger su propia intimidad, otro interés preponderante: el del resto de trabajadores o de terceras personas, cuya integridad física y salud pueden depender, en no pocas ocasiones, del estado de salud del trabajador vigilante de seguridad o escolta. Para conjurar el riesgo que supone el destinar una persona sin los requerimientos psicofísicos precisos es necesario conocer y comprobar que goza de un adecuado estado de salud&rdquo.

La STSJ Cataluña -Social-, núm. 1915, de 31 de marzo 2016, rec. 304/2016 -EDJ 2016/72435-, aunque confirma la declaración de improcedencia del despido por razones formales, avala la posibilidad de la obligatoriedad de someterse a reconocimientos médicos que se exijan por la empresa o ser sancionado por ello, entre otras razones, con cita de jurisprudencia constitucional, porque la misma, acepta la existencia de excepciones al carácter voluntario de los reconocimientos para la vigilancia de la salud, pues pese a la ausencia de previsión explícita en el propio art.18.1 CE -EDL 1978/3879-, el derecho en cuestión puede ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la evitación y prevención de riesgos y peligros relacionados con la salud. Ese interés público es, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de reconocimientos médicos también en el marco de la relación laboral.

Desde la perspectiva de la intimidad del trabajador, ello significa que el derecho a la intimidad puede ceder ante otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto y sea proporcionada para alcanzarlo, y sea además respetuosa con el contenido esencial del derecho.

En STSJ Castilla-La Mancha -Social-, núm. 1022, de 28 de junio 2019, rec. 628/2019 -EDJ 2019/651654-, se acepta el despido por negativa del trabajador a pasar reconocimiento médico, se razona que &ldquotrasladando todo lo dicho a la disposición de referencia en la materia, el art.22.1, párrafo segundo, LPRL -EDL 1995/16211-, hemos de convenir en que los reconocimientos médicos obligatorios únicamente están habilitados por la Ley cuando concurran una serie de notas, a saber: la proporcionalidad al riesgo -por inexistencia de opciones alternativas de menor impacto en el núcleo de los derechos incididos la indispensabilidad de las pruebas -por acreditarse ad casum la necesidad objetiva de su realización en atención al riesgo que se procura prevenir, así como los motivos que llevan al empresario a realizar la exploración médica a un trabajador singularmente considerado-, y la presencia de un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable -descrita en los supuestos del segundo párrafo del art. 22.1-, notas que justificarían en su conjunto la desfiguración de la regla ordinaria de libertad de decisión del trabajador. Consecuentemente, los límites legales -las excepciones a la libre disposición del sujeto sobre ámbitos propios de su intimidad, previstos en el art.22.1, párrafo segundo, LPRL -EDL 1995/16211- quedan vinculados o bien a la certeza de un riesgo o peligro en la salud de los trabajadores o de terceros, o bien, en determinados sectores, a la protección frente a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad -pues es obvio que existen empresas y actividades sensibles al riesgo y por tanto trabajadores especialmente afectados por el mismo -ATC 272/1998, de 3 diciembre y en la del TSJ Castilla y León -Valladolid -Social-, núm. 1134, de 14 de julio 2010, rec. 1134/2010 -EDJ 2010/158245-, considera que la medida disciplinaria impuesta la empresa, es decir el despido, es excesiva o desproporcionada, respecto de la negativa a someterse a un reconocimiento médico por la Mutua, no constando que su trabajo comporte un riesgo que exija por razones de seguridad una evaluación de su estado de salud ni que la actora haya permanecido o prolongado de forma indebida su situación de I.T., tampoco parece que su negativa a someterse a determinados análisis médicos tenga la gravedad suficiente para justificar el despido, con lo que acepta, también, en determinadas condiciones, la posibilidad de tal sanción, cuando sea necesario evaluar su estado de salud.

La STSJ Galicia -Social-, de 17 de octubre 2019, rec. 3241/2019 -EDJ 2019/733187-, examina el caso de un trabajador, carretillero que presta servicios en contrata que es despedido por no acudir a revisión médica, requerido reiteradamente, para renovar el certificado médico caducado que se le exige para autorizar la entrada al centro de trabajo de la empresa principal y cuando acude al mismo, detecta ésta tal carencia y anula la tarjeta de acceso del mismo, indicando a la contrata que se vetará de esta forma su entrada en las instalaciones y que agradecería no se vuelvan a repetir hechos tan graves como éste en el futuro, ya que nos obligaríais a la adopción de medidas más drásticas. La sentencia de instancia desestima la demanda y la Sala confirma, razonando que la conducta del trabajador es lo suficientemente grave y culpable como para ser constitutiva de la infracción cuestionada, ya que disculpa su asistencia al reconocimiento médico obligatorio en dos ocasiones, sin aportar una causa justa para ello y avisando en el último momento, a pesar de que era consciente de que su reconocimiento médico del año anterior ya estaba caducado. Además ha llevado a consecuencias que no pueden considerarse -como pretende la recurrente que no sean importantes ciñéndose al plano meramente económico, ya que no solo hay que considerar el hecho que Galfor hubiese anulado el 22 de octubre de 2018 la tarjeta de acceso a sus instalaciones del Sr. Pablo, vetando su entrada a las mismas, sino que hay que tener en cuenta lo que supone la comunicación recogida en el hecho probado sexto, para las relaciones entre la empresa empleadora del actor, Eulen SA y su cliente Galfor.

En conclusión, con los diferentes resultados que caben ante los supuestos múltiples que pudieran acaecer, se acepta la posibilidad que en los casos en los que la proporcionalidad al riesgo -por inexistencia de opciones alternativas de menor impacto en el núcleo de los derechos incididos la indispensabilidad de las pruebas -por acreditarse ad casum la necesidad objetiva de su realización en atención al riesgo que se procura prevenir, así como los motivos que llevan al empresario a realizar la exploración médica a un trabajador singularmente considerado-, y la presencia de un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable -descrita en los supuestos del segundo párrafo del art.22.1-, notas que justificarían en su conjunto la desfiguración de la regla ordinaria de libertad de decisión del trabajador, el trabajador que se niegue a someterse, en las condiciones actuales de pandemia, a realizar las pruebas diagnósticas de detección del virus que la empresa le pudiera exigir, puede la misma, desde impedirle la prestación de servicios, sin pago de la retribución o una sanción que puede alcanzar, según las circunstancias que se acrediten, hasta el despido, abanico de posibilidades que permiten las normas aplicables, así como la jurisprudencia y demás sentencias que las interpretan, sin olvidar que los vientos son favorables a la obligatoriedad de exigir la vacunación a todos los trabajadores, por ahora en EEUU, empleados en empresas con plantilla superior cien personas y trabajadores federales e Italia, a todos los trabajadores, en empresas privadas o públicas, excepto loa autónomos que trabajen en sus domicilios, aquellos que teletrabajen o a quienes no puedan vacunarse por razones médicas y otros países que van por el mismo camino.