Las normas protectoras de la parte débil de un negocio jurídico, las normas tuitivas, se sustentan bien en la naturaleza subjetiva de una de las partes del negocio, bien en la finalidad o destino del objeto del negocio.
Al primer ámbito pertenecen los casos de los contratos con consumidores (préstamo hipotecario, por ejemplo) y al segundo, el de las garantías de las cantidades entregadas a cuenta conforme a la (hoy derogada) ley 57/68 – EDL 1968/1807- que requiere, como es conocido, que la vivienda adquirida tenga destino habitacional, sea o no consumidor el adquirente.
La cuestión es menos sencilla de que pudiera parecer en su formulación. ¿A qué parte le corresponde probar el presupuesto de la aplicación de la norma tuitiva?. En el caso de los contratos con consumidores, ¿a quien dice ser consumidor o al empresario o, en su caso, al predisponente?. En el caso del deber en la constitución de garantías de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ¿es el adquirente quien debe probar que la compra se ha hecho con fin habitacional o debe probar el vendedor-promotor que no ha tenido tan finalidad la compra?.
Comentario: Es doctrina asentada por el Tribunal Supremo en materia de condiciones generales de la contratación desde su sentencia 367/2016, de 3 de junio –EDJ 2016/78893-, reiterada y concretada en sus más recientes sentencias 57/17, de 30 de enero, 30/17 –EDJ 2017/5821-, de 18 de enero –EDJ 2017/1982- y 41/17, de 20 de enero –EDJ 2017/1983-, que el régimen jurídico de la abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, no siendo posible un control de abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario pero tampoco el control de transparencia de segundo grado o material. Se niega en suma en esta doctrina, la existencia de modalidad especial de protección al adherente no consumidor más allá de la remisión que a la legislación civil y mercantil general sobre el respeto de la buena fe y justo equilibrio de prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.
Pues bien, lo que significa esta doctrina (que formulada en relación a las condiciones generales de la contratación es extensible al margen de las mismas) es que en función de la posición subjetiva de uno de los sujetos de las relaciones jurídicas de que se trate, normalmente negociales, el tratamiento legal será diverso, tuitivo si una de las partes del negocio jurídico es consumidor, ordinario en otro caso.
Es por ello indispensable, en tanto es el factor desencadenante de uno u otro régimen jurídico, definir si en efecto en la relación litigiosa hay frente al empresario o profesional un consumidor o usuario.
A esta problemática, aunque desde otra perspectiva, hemos querido añadir el caso del régimen jurídico aplicable a las cantidades entregadas a cuenta por los compradores inmobiliario, respecto del que hemos hecho referencia explicíta a una norma hoy derogada, la Ley 57/1968 –EDL 1968/1807- -derogada por la letra a) de la disposición derogatoria tercera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación –EDL 1999/63555-, introducida por el apartado cuatro de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras –EDL 2015/119139-, que además da una nueva redacción a la Disposición Adicional Primera de la LOE para introducir el régimen jurídico de percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción- porque conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -ad exemplum, STS 360/16, de 1 de junio –EDJ 2016/79325-, el factor desencadenante de la aplicabilidad del régimen jurídico tuitivo de la ley es el fin habitacional de la vivienda, con lo que, de nuevo, es preciso definir la concurrencia de dicho factor en la relación de compraventa para aplicar la norma.
Lo cierto es que pudiera parecer obvia la respuesta. Al fin y al cabo, consumidor es quien lo es y como tal se presenta en el negocio jurídico y en el litigio posterior. Sin embargo no es así.
Las variables que sobre el concepto de consumidor se vienen planteando ponen de relieve que en absoluto es cuestión pacífica, tanto más cuando además, en nuestro sistema -a diferencia del europeo- también la persona jurídica puede ser consumidor.
Es por ello que adquiere relevancia determinar qué parte en el proceso tiene la obligación de probar el factor desencadenante de la aplicación de un régimen jurídico especial, beneficioso para quien es consumidor o, en el caso de la recuperación del dinero dado a cuenta con ocasión de la adquisición de la vivienda, para el comprador en construcción.
Desde luego, acudir a la puridad del art. 217-1 LEC –EDL 2000/77463- parecería una respuesta poco conciliable con un sistema de protección frente a la desigualdad jurídica, tanto más cuando desde los años 70 se ha hecho el esfuerzo por el legislador europeo de conciliar el sistema de protección sustantivo con el procesal. Pero huír de forma absoluta de los principios generales de la carga de la prueba tampoco parece una solució aceptable.
Es probablemente por ello que nuestros autores se han decantado, en su mayoría, por una respuesta alternativa, basada en la causística en la que subyacen los principios de facilidad y disponibilidad probatoria y que a la postre implica no pasividad probatoria por ninguna parte en el proceso que al respecto en función de los distintos factores concurrentes y atendida la efectiva posición -y conducta- contractual desarrollada en el negocio de que se trate.
De nuevo resulta indispensable la lectura de las respuestas para comprender adecuadamente lo hasta aquí expuesto.
Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de junio de 2017.
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