Cláusulas abusivas y préstamos hipotecarios

Dos cuestiones sobre cláusulas abusivas

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Es nula, y en su caso con qué efectos, la cláusula que referencia el tipo de interés en los préstamos hipotecarios al IRPH?

¿Es incongruente una sentencia que conceda la restitución de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha del contrato de préstamo hipotecario, aunque el demandante hubiera pedido la retroacción desde el 9.5.2013?

Volvemos a fijarnos, en esta nueva edición del Foro, en la problemática surgida a consecuencia de la exigencia de protección en nuestro derecho positivo de los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, configurada como principio rector de la política económica y social en el artículo 51 de la Constitución -EDL 1978/3879-.

Que vivimos tiempos de desconcierto jurisprudencial en la materia es obviedad, de forma pareja a las incertidumbres que acechan al legislador, próximo a reformar las normas. El criterio del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, -a veces no claramente delimitado-, ha sacudido como una fuerza de la naturaleza las bases del derecho de contratos y de la tutela procesal del crédito en la contratación con consumidores. Superada la incertidumbre inicial, las reformas legales han ido poniendo parches en las grietas del sistema, y hoy el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en todo tipo de procesos, se acepta como un presupuesto esencial de partida.

Pero a partir de este consenso inicial, los problemas subsisten, tanto en los aspectos sustantivos (sigue sin estar claro, por ejemplo, el concepto y el tratamiento de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato), como procesales, y esta falta de uniformidad en las respuestas se convierte en un semillero de litigios, al punto de presentar el riesgo evidente de colapsar la justicia civil, tal como ha entendido el propio Consejo General del Poder Judicial en su plan de urgencia de especialización de juzgados en materia de cláusulas suelo. No es este el lugar para la crítica de una polémica decisión de efectos inciertos. Baste en este lugar con la constatación del fenómeno de que ha bastado una sentencia de un tribunal comunitario para alterar la planta judicial, siquiera provisionalmente.

Sin embargo, resulta evidente que no es la declaración de abusividad de las cláusulas suelo el único problema que presenta la vertiente contractual del llamado derecho del consumo. Los litigios presentan objetos muy diversos, de los que también nos hemos ocupado en estas páginas. En este contexto, la tarea unificadora del Tribunal Supremo se antoja ciertamente difícil, tanto por la variedad de problemas, sustantivos y procesales, que protagonizan los litigios, por la interferencia del mecanismo del diálogo directo entre los jueces de instancia y el Tribunal de Justica de la Unión Europea, y también por la incertidumbre generada en ocasiones desde Luxemburgo.

En la presente edición del Foro hemos elegido dos problemas para la atención de nuestros expertos. El primero, -relativo a la determinación del denominado IRPH como índice de referencia en los préstamos hipotecarios a tipo variable-, permitirá replantear el análisis de los diferentes tipos de control de las cláusulas contractuales en contratos con consumidores; en línea de principio, como elemento esencial del contrato, no resultaría posible operar con la técnica del control de contenido, pero no lo han entendido así algunas resoluciones judiciales, que apuntan incluso a la existencia de indicios delictivos en el proceso de su determinación. Más prudentemente, otras resoluciones optan por centrar el problema desde la perspectiva del denominado “segundo control de transparencia”, que obliga, en el seno de la acción individual, a analizar las concretas circunstancias del proceso de contratación.

Encontrará el lector en las respuestas de los expertos valiosos elementos para indagar la naturaleza del índice IRPH y, particularmente, para orientar el problema de los efectos de un eventual pronunciamiento que declare su nulidad. Una vez más, la jurisprudencia ofrece respuestas diversas y contradictorias, desde considerar el préstamo como gratuito hasta la discutible búsqueda de índices alternativos, integrando el contrato con la aplicación del EURIBOR, manteniendo, en cambio, el mismo diferencial.

La segunda cuestión que planteamos ejemplifica la afectación de los principios esenciales del proceso por el tratamiento de las cláusulas abusivas. Se trata de determinar los efectos del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula suelo, que la sentencia del TJ de 21.12.2016  -EDJ 22016/226005- referenció al momento mismo de la celebración del contrato. Habiendo fijado doctrina el Pleno del TS en sentido contrario, surge el problema de determinar cómo afecta aquel pronunciamiento a los demandantes disciplinados con la jurisprudencia nacional, que pidieron la retroacción de efectos al momento del 9.5.2013. ¿Será incongruente una sentencia que conceda más de lo pedido, o la nulidad absoluta, apreciable de oficio, permitirá prescindir de la norma procesal?

Anticipamos al lector la advertencia de que las respuestas de los expertos tampoco son unívocas. En línea con el criterio unificado fijado por algunos órganos provinciales, algunas opiniones postulan la retroacción absoluta, mientras que otras optan por la aplicación primigenia de la exigencia de congruencia como garantía de la sentencia justa. Se apunta así a problema, también sugerido en los comentarios que siguen, y que aventuramos como un nuevo flanco para la discusión: el relativo al papel que, en todo este proceso de delimitación de la pretensión de restitución, haya de jugar la regla de la preclusión del artículo 400 de la ley procesal civil: ¿será posible promover un ulterior proceso para pretender la restitución desde la fecha del contrato, cuando una previa resolución firme fijó sus efectos desde el 9.5.13?.

Estamos seguros que con estas dos cuestiones no quedará agotada la materia. En el momento en que se escriben estas líneas se ha dado a conocer la STS 419/2017, de 4 de julio -EDL 2017/124798-, sobre la imposición al banco demandado de las costas procesales en procesos en los que se ejercitan acciones de nulidad de la cláusula suelo con pretensión de restitución. No considera la mayoría del Tribunal que se esté en presencia de un caso jurídicamente dudoso, pese a la proverbial existencia de posturas contradictorias, entre ellas la sostenida por el propio TS, frente al criterio de Luxemburgo. Fundamenta la resolución un discutible entendimiento del principio del derecho europeo de la efectividad. Del mismo modo, penden conocidamente ante el Tribunal de Justicia otras cuestiones prejudiciales planteadas por órganos nacionales, cuya resolución afectará, por ejemplo, a aspectos esenciales de la tutela procesal del crédito territorial, o a operaciones de relevancia económica, como sucede con la discutida aplicación del retracto de créditos litigiosos a las cesiones de cartera.

En definitiva, en pocos sectores del Derecho se vive un espacio de incertidumbre como el que afecta hoy en día a la contratación con consumidores. Será interesante contemplar con perspectiva histórica su solución, si es que llega ese momento. Juzgue el lector.

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de julio de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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