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Vamos a exponer un modelo de trabajo que, partiendo del análisis del “caso concreto”, nos permita determinar si concurren las circunstancias que, posibilitan la reclamación viable de la denominada “cláusula IRPH”. Centraremos la cuestión objeto de la reclamación; a continuación, señalaremos los requisitos previos para reclamar; para continuar enumerando y estudiando en detalle los requisitos informativos que debieron cumplirse, al objeto de poder valorar si se incumplieron, y en definitiva la viabilidad de la demanda. Incluye en sus dos apartados finales unas recomendaciones personales respecto a la reclamación extrajudicial y la reclamación judicial.
I. PARA SER PRECISOS: SE ANALIZA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE REFERENCIA EL INTERÉS REMUNERATORIO DEL PRÉSTAMO A LOS ÍNDICES IRPH Y NO LOS PROPIOS ÍNDICES
Con carácter previo quiero establecer está precisión, lo que se analiza en este artículo no es la nulidad de los índices IRPH sino la nulidad de la CLÁUSULA que ESTABLECE COMO ÍNDICE DE REFERENCIA de la hipoteca a tipo variable los distintos índices IRPH y TAR.
No se cuestiona la nulidad Intrínseca de los índices IRPH (manifiestamente mejorables desde el punto de vista de su método de cálculo para reflejar mejor el valor medio del coste de las financiaciones hipotecarias), sino la forma en que fueron incorporados en los contratos de hipoteca a tipo variable para fijar junto con el diferencial el coste financiero de la hipoteca.
Esta imprecisión que, se arrastra desde hace mucho tiempo, ha venido jugando en contra de las tesis consumeristas. Algunos abogados defensores de consumidores y las defensas de las entidades financieras venían planteando la controversia jurídica fijando el foco en los propios índices IRPH. Recordemos los planteamientos basados en el carácter manipulable del índice y su deficiente método estadístico de cálculo. Estos planteamientos, con independencia de que puedan ser correctos, nunca pueden ser el núcleo de la demanda civil, si nos plateamos la nulidad de los índices, la jurisdicción no es la civil sino la contencioso-administrativa, y esto sería una batalla distinta.
Trasladado a las hipotecas multidivisa, sería equivalente a confundir pedir la nulidad del clausulado multidivisa que, hace que tanto el capital como las liquidaciones se realicen en una determinada moneda distinta al EURO, con pretender la nulidad del Yen japonés o del Marco suizo. Esto ahora puede parecernos absurdo, pero remito a la lectura de anteriores sentencias y al repaso de los argumentos vertidos, para poder verificar como eran líneas argumentales que aparecían con mucha frecuencia y conducían inexorablemente a la desestimación de la demanda.
Esta imprecisión debemos corregirla desde el inicio de la redacción de nuestros escritos. Sirva como elemento ilustrador que, en las propias cuestiones prejudiciales que han llevado al dictado de la Sentencia de 3 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) se incurre en la referida imprecisión. La primera de las cuestiones prejudiciales del asunto C 125-18 el propio Abogado General (en adelante AG) es el que la reformula en los puntos 60 y 61 de sus Conclusiones:
“cláusula (…) que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable”.
En conclusión, este artículo analiza los requisitos y pasos para reclamar la nulidad de la cláusula que fija como referencia para el cálculo del tipo de interés remuneratorio de la hipoteca alguno o algunos de los índices IRPH.
II. REQUSITOS PREVIOS: SER CONSUMIDOR Y TRATARSE DE CONDICIONES GENERALES
Además de la presencia de la Cláusula que fija como referencia los índices IRPH, hay que verificar que concurren los dos requisitos anteriores para que prospere la acción de nulidad de la referida cláusula. Únicamente los referimos para no perder de vista su relevancia y no olvidar que en la demanda deben ser acreditados debidamente, pues son la llave para la aplicación de la doctrina que en este artículo desarrollamos.
- El demandante debió haber actuado en el momento se suscribir la hipoteca como Consumidor: la nulidad se basa en la aplicación de la Directiva 93/13, su trasposición a nuestro ordenamiento y la jurisprudencia derivada. Se debe hacer un esfuerzo probatorio en este sentido, las más de las veces la propia escritura de hipoteca recoge el destino o refiere que el titulo de propiedad de la garantía real se adquirió ese mismo día en protocolo anterior, otras veces en los propios recibos o cuadro de amortización aparece una indicación del producto (hipoteca joven, hipoteca primera vivienda, etc). En caso de no poderse constatar ninguno de estos elementos, sugiero, por ejemplo, aportar el empadronamiento, la vida laboral y/o declaración renta que acredite la ocupación y fuentes de ingresos del deudor a la fecha de firma. Mi recomendación es no descuidar este punto, máxime en autónomos o empresarios.
- Condiciones Generales: debe tratarse de condiciones generales de la contratación, su inclusión no debe obedecer a un proceso especifico y particular de negociación con el deudor hipotecario, sino tratarse de un contrato de redacción estandarizada como lo son las hipotecas para particulares. En este punto ante la manifestación del consumidor señalando el carácter no negociado, debe ser el profesional el que aporté prueba que lo desvirtué. Señala reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en adelante TS) y del TJUE que el profesional que afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba.
III. CLAVE PARA QUE PROSPERE LA RECLAMACIÓN: FALTA DE INFORMACIÓN CONFORME A LA LEY Y LA JUSRISPRUDENCIA
La clave para que la reclamación prospere es la falta de información al consumidor durante el proceso de contratación de la hipoteca. Al tratarse de una cláusula que afecta a un elemento esencial del contrato como es el precio, no cabe el análisis de contenido, sino el control de transparencia.
Por lo tanto, debemos conocer como fue el proceso de contratación, para ello además de la entrevista con el deudor, debemos recabar la información documental que disponga el deudor. Insistiéndole en hacer por recordar y localizar, además de la escritura, los posibles documentos precontractuales, comunicaciones por carta o email, que pudieran contener información relevante. El objetivo es realizar una valoración de si se entregó la información, en el formato y contenido establecido, así como en el momento adecuado.
Además de esta información precontractual y contractual, también debemos solicitarle el cuadro de amortización o en su defecto recibos de la hipoteca, para comprobar su aplicación, así como posibles cartas o email enviados con carácter precedente a la entidad reclamándole por la aplicación de este índice como referencia de la hipoteca.
Este análisis de la información que se debe proporcionar por la entidad durante la contratación se estructura en los puntos siguientes, que desarrollaremos en el próximo apartado y cuyo incumplimiento sustancial abriría la vía de la reclamación:
- Exigencia de definición del índice IRPH que permita comprender su funcionamiento concreto
- Exigencia de información histórica del índice IRPH
- Necesidad de disponer de información que facilite la comparación entre diferentes alternativas de financiación
- Consideración del deber de información como precedente a la contratación y no circunscrito únicamente al acto de firma de la escritura
- Exigencia de sujeción general de la entidad financiera al deber de información y su contenido conforme a la normativa nacional
Las razones de ese deber especial de información y la exigencia de un plus de información en lo que respecta a las cláusulas esenciales del contrato, como es la que referencia la hipoteca al IRPH, es común a la STS de 14 de diciembre de 2017 y a la Sentencia del TJUE (asunto C-125-18). Ambas señalan la complejidad de la información relativa al índice y se asumen el deber de información de la entidad financiera para cubrir el déficit.
(STS 14 diciembre 2017 en su punto 4 de su FD Quinto): “4.- Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes (…).”
STS 14 diciembre 2017 en su FD Sexto recoge los planteamientos precedentes de las STS 367/2017 de 8 de junio y la 593/2017 de 7 de noviembre: “ 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. (…) cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.”
A las razones anteriormente expuestas que justifican el deber especial y reforzado de información, debemos sumar las derivadas de las “especialidades” de los índices IRPH. En primer lugar, por su utilización menos habitual que el EURIBOR; en segundo lugar, el que venían tomando de forma histórica valores muy superiores al índice mayoritariamente utilizado. Por lo tanto, la menor habitualidad de uso, así como el mayor coste, hacen necesario que se acredite por la entidad las razones excepcionales o las contrapartidas especificas concedidas al deudor que justifiquen la referenciación de la hipoteca a unos índices que históricamente son muy superiores. Esto viene sucediendo desde hace más de 20 años, y no por cuestiones coyunturales, sino por razones intrínsecas de los índices y sus procedimientos de cálculo.
Sobre las diferencias en la propia definición del método de cálculo de los distintos índices de referencia oficiales: los IRPH deberían según Banco de España aplicar diferenciales negativos para compensar el coste de incorporar las comisiones en su cálculo. Así se recoge el documento de Conclusiones (punto 17) la mención de Banco de España en la Exposición de Motivos de la Circular 5/1994 a uno de los dos factores que hacen “diferente” al IRPH.
Circular 5/1994: “Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, TAE. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades [IRPH – añadido por el autor], lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la [TAE] de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la [TAE] de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas”.
El Banco de España consciente del impacto al alza en el valor que toman los IRPH, por incorporar los gastos financieros y comisiones de la hipoteca, recomendaba en la propia norma aplicar diferenciales negativos a las hipotecas referenciadas a los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades (índices IRPH).
A continuación, procederemos a analizar como debe ser el proceso de información, el soporte y el propio contenido de la información suministrada por la entidad para cumplir con la exigencia de “que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato…” (STS 127/2019, de 4 de marzo de 2019 y STS 128/2019, de 4 de marzo de 2019).
IV. VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUERIMIENTOS INFORMATIVOS A LA LUZ DE LA SENTENCIA TJUE DE 3 DE MARZO, LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL Y LA NORMATIVA NACIONAL
Una vez verificada la existencia de la “cláusula de referencia a IRPH”, la condición de consumidor y que el contrato y su cláusula no ha sido negociada individualmente, con la documentación del préstamo y el deudor debemos verificar si se cumplen los requerimientos informativos establecidos por la Ley y la Jurisprudencia.
Partiendo de la reciente Sentencia del TJUE vamos a enumerar los requisitos informativos que deben concurrir para alcanzar el objetivo que nuestro TS señalo en su STS de 9 mayo 2013, en la que refiriendo el Informe de la Comisión (IC 2000) de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, que establece en su punto 213:
“En definitiva, como afirma el IC 2000,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".
La reciente Sentencia TJUE en su respuesta a la cuestión prejudicial 2.b) declara en su FALLO apartado 3) cual debe ser el objetivo informativo para cubrir por la entidad financiera (que no deja de ser una exigencia que viene repitiéndose reiteradamente por la jurisprudencia del TJUE y de nuestro TS):
“para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras…”.
Teniendo como referente la exigencia anterior, en la Sentencia en su FALLO apartado 3), se establecen dos “elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional” que vienen a dar respuesta a las exigencias informativas recogidas en la cuestión prejudicial 2.b). Estos dos elementos aparecen con mayor desarrollo a lo largo de la sentencia, además en el cuerpo de la Sentencia se hace referencia a otros elementos relevantes a la hora de determinar el cumplimiento del deber de información de las entidades en relación con la cláusula litigiosa.
[Entre corchetes mis consideraciones, VOY A ENUMERAR LAS EXIGENCIAS recogidas a lo largo de la Sentencia, añadiendo los argumentos de las Conclusiones del AG y la jurisprudencia y normas nacionales aplicables. Son estas exigencias las que debemos valorar si se cumplen en el caso concreto.]
- EXIGENCIA DE DEFINICIÓN DEL ÍNDICE IRPH QUE PERMITA COMPRENDER SU FUNCIONAMIENTO CONCRETO:
(FALLO apartado 3), [alude a la definición de los índices IRPH como elemento especialmente pertinente para la valoración]: “la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés”.
(Sentencia punto 51): “que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.”
(Conclusión Abogado General punto 129): “información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir (…) la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal (…), cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio debe”: [1] ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, [2] especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice”.
(Conclusión Abogado General punto 129): “Corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar(…) si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él…”
[En consecuencia, no basta con designar el índice, es necesario exponer su funcionamiento para ello se hace necesaria la definición completa del índice, tal y como se señala en la Orden Ministerial de mayo de 1994. Esta dispone en el Anexo II que, en relación con préstamos a interés variable, en su punto 3 bis. 2.º, apartado a), exige que la cláusula incorpore en la escritura de préstamo la definición completa del índice, el organismo público o entidad que lo elabora, y el medio y la frecuencia de su publicación.
Esto no deja de ser una exigencia derivada de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU) que en su artículo 80, veta el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente al contrato. Entendida la exigencia de información no como un acto puntual y final a la firma de la escritura, sino como un proceso, la definición completa además de en la escritura, debe recogerse en los documentos precontractuales precedentes, folleto informativo y oferta vinculante.
Debemos verificar si en los documentos antes referidos, solamente se designa o al contrario como se debe se define y se explica el índice. La práctica habitual es que en la escritura solamente se designe y se recojan dos menciones genéricas: (i) la primera respecto a que su definición está en la Circular 5/1994, de 11 de julio, a entidades de crédito; (ii) que los valores son publicados periódicamente por el banco de España. Esto es insuficiente para cubrir la exigencia de la STJUE y de nuestra normativa.]
- EXIGENCIA DE INFORMACIÓN HISTÓRICA DEL ÍNDICE IRPH:
(FALLO apartado 3), [alude a la información histórica de los índices IRPH]: “el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés”.
(Sentencia punto 54): “También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible”.
(Conclusión Abogado General punto 129): “por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido”.
[Esta exigencia de información se corresponde con la exigencia recogida en el art. 3 de la Orden Ministerial de mayo 1994, que recoge en su Anexo I los contenidos mínimos del FOLLETO INFORMATIVO. Concretamente en su apartado 3º establece que el “Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)”. El objetivo final es que el consumidor pueda comparar entre distintas opciones y comprender las implicaciones de una forma más sencilla. Esta información facilita que el futuro deudor se pueda hacer una idea cabal de la tendencia del índice.
El cumplimiento de este requisito ofrece al deudor una mínima indicación de la tendencia a la baja o al alza del índice, así como los valores tomados recientemente, pudiendo así compararlos con el tipo ofertado por la entidad. De igual manera la jurisprudencia del TS y del TJUE han señalado que el objetivo de esta información estandarizada y estructurada es facilitar al futuro deudor no especialista comparar distintas opciones en el mercado e incluso dentro de la entidad, por ese motivo se exige la aportación a las entidades de simulaciones de escenarios y comparativas con otros productos financieros.
Debemos verificar si hubo Folleto Informativo, y si este incluye la evolución de la menos los últimos dos años naturales y el último valor publicado. Hasta la fecha ningún consumidor me ha entregado alguno. Ni ninguno me ha reconocido recordar que se le entregara un documento con estos contenidos, algunos si hablan de folleto, pero se refieren a folleto en el sentido más comercial (los habituales flyers o dípticos publicitarios, que son otra cosa distinta). Atención con esto que en la declaración en sede judicial del consumidor puede acabar reconociéndose, a preguntas de la defensa de la entidad, que le entregaron un folleto antes de contratar, refiriéndose a un folleto publicitario y no al FOLETO INFORMATIVO exigido por la Orden Ministerial. Conviene aclarar con el cliente estos términos y explicarle las diferencias entre unos y otros “folletos”.]
- NECESIDAD DE DISPONER DE INFORMACIÓN QUE FACILITE LA COMPARACIÓN ENTRE DIFERENTES ALTERNATIVAS DE FINANCIACIÓN:
(Sentencia punto 54): “Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés”.
[La Sentencia del TJUE apunta “constituyen un término útil de comparación”, en línea con la jurisprudencia en materia de cláusula suelo y multidivisa que, ya desde la sentencia de mayo de 2013, viene recogiendo la necesidad de proporcionar al consumidor elementos de comparación entre productos financieros. Señalando esto como el mejor modo de asegurar que se alcance el objetivo de formarse una idea cabal de las implicaciones del producto financiero y se tome una decisión informada.
La STS de mayo de 2013, señala en su punto 296.f) como una de las causas del cese de la cláusula suelo “Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad”.
En mi opinión, es de aplicación también al análisis por el juez del cumplimiento del deber de información, pese a no ser compartido por la mayoría de las Audiencias provinciales y el propio TS. Considero que no hay razón alguna para negar el carácter relevante de esta actuación informativa para comprobar el efectivo cumplimiento de la entidad de sus deberes de información.
La información de productos financieros de inversión se basa en la comparación y la muestra de su evolución, es la forma más sencilla para el no experto de hacerse una idea cabal y elegir.
Partiendo del deber de información reforzado en los elementos esenciales, ¿qué se opone a que se informe en estos términos al futuro deudor?, ¿podría llevarle a confusión y una peor decisión?, ¿entonces cual es el motivo para no considerarlo relevante?, ¿no sería la mejor manera de decidir de forma informada, disponer de opciones con distintos índices y diferenciales?
Debemos verificar si al consumidor se le ofrecieron y se le informo sobre otras opciones de financiación y si se le entrego algún documento al respecto durante el proceso de contratación.]
- CONSIDERACIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN COMO PRECEDENTE A LA CONTRATACIÓN Y NO CIRCUNSCRITO ÚNICAMENTE AL ACTO DE FIRMA DE LA ESCRITURA
(Sentencia punto 49): “tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato”.
[Es ya una postura jurisprudencial pacífica que la información debe proporcionarse por la entidad durante el proceso de contratación. De modo que la decisión pueda ser madurada, analizada y permitir la comparación entre diferentes alternativas. En este sentido referir las siguientes sentencias que establecen esta importancia de la información precontractual.]
(STS 361/2018, de 15 de junio 2018): "(…) en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia.”
(SSTTSS 127/2019 y 128/2019 de 4 de marzo de 2019): “la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato”.
[Debemos verificar si al consumidor se le entrego con carácter previo a la firma el FOLLETO INFORMATIVO y la OFERTA VINCULANTE, o en su defecto algún documento con análogo contenido, que le permitiera disponer en un formato duradero la información necesaria para poder comparar la oferta de financiación y decidir de forma informada con antelación suficiente al acto de la firma de la escritura de hipoteca.]
- EXIGENCIA DE SUJECIÓN GENERAL DE LA ENTIDAD FINANCIERA AL DEBER DE INFORMACIÓN Y SU CONTENIDO CONFORME A LA NORMATIVA NACIONAL
(Sentencia punto 55): “… el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal Bankia cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional”.
(Conclusión Abogado General punto 129): “Corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar (…) si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional.”
[Como requisito de cierre la Sentencia del TJUE, no podría ser de otro modo, señala que se debe cumplir con las exigencias de la normativa nacional. Esto se debe hacer extensivo a las exigencias jurisprudenciales derivadas de la interpretación de esta normativa nacional y europea.
En este sentido nuestra jurisprudencia viene admitiendo como referente de los mínimos formales de información la Orden Ministerial de mayo de 1994 (en adelante OM 1994), que ya hemos referido anteriormente.
Esto implica que para considerar que el proceso de contratación e información cumplió con las exigencias mínimas exigibles, además de lo expuesto anteriormente deberíamos verificar si se dio cumplimiento a lo siguiente:
- La entrega del folleto informativo (o documento en soporte duradero equivalente) que cumpla con los requisitos de este según la OM 1994 y que la jurisprudencia viene considerando como estándar de un mínimo de información.
- La entrega de la oferta vinculante (o documento en soporte duradero equivalente) con los requisitos informativos de esta según exige la OM 1994.
- El cumplimiento de lo establecido en artículo 7 de la OM 1994 en relación con el acto de otorgamiento de forma que no haya quedado de vacío de contenido informativo y de control. Elementos ilustradores de la mala praxis son: la renuncia genérica que aparece en el común de las escrituras al examen de la escritura (ex art. 7.2); la manifestación genérica de haber comprobado la falta de discrepancias entre la oferta vinculante (que no aparece habitualmente por ningún sitio) y las condiciones recogidas en la escritura (ex art. 7.3.1) ; la falta de advertencia del notario al respecto de la existencia de limitaciones del tipo de interés (ex art. 7.3.2.c); que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores (ex art. 7.3.2.b).
- Haber sido informado directamente por el personal del banco, debidamente cualificado y con experiencia financiera y conocimiento de los productos de la entidad. No basta que lo haga el promotor inmobiliario en las subrogaciones ni el notario en exclusiva el día de la firma. Es amplia la jurisprudencia al respecto, citar la STS 464/2014, de 8 de septiembre:
“Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia”.
[Me extiendo en esta cita porque considero que equivocadamente se viene centrando el análisis en si se cumplió o no se cumplió con los deberes de información, fijándonos únicamente en el acto del otorgamiento. En mi opinión realizando un análisis estricto, de la normativa consumerista, cuando solo tengamos la escritura y no haya prueba alguna de información precedente, no podemos considerar superado el control de transparencia. Es extensa la jurisprudencia del TS y del TJUE que, establece el deber de información como una premisa de todo el proceso de contratación, no es un deber que se pueda cumplir circunscribiéndolo al momento de la firma en notaria. Momento en el que difícilmente el futuro deudor tiene margen de maniobra, tiene comprometida normalmente una reserva, se enfrenta a un incumplimiento contractual, que le puede suponer perder la oportunidad de compra y la reserva entregada. Todos conocemos como de “apresuradamente” se venía dando cumplimiento al trámite de la firma en notaria.]
- Proporcionarle al futuro deudor información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato (jurisprudencia reiterada del TS, STS mayo de 2013 y ss.)
- Proporcionarle al futuro deudor simulaciones de escenarios diversos (jurisprudencia reiterada del TS, STS mayo de 2013 y ss.)
- Proporcionarle al futuro deudor información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertaran las mismas (jurisprudencia reiterada del TS, STS mayo de 2013 y ss.).
Los elementos referidos lo largo de este capítulo son las claves del proceso de información, son los que considero pueden servir de guía para que el profesional haga una valoración del caso concreto que enfrenta y valore si en su criterio profesional se cumplió o no con los deberes de información. En caso de no darse cumplimento de forma general a estos requisitos la demanda será razonablemente viable.
V. TRAMITACIÓN DE LA RECLAMACIÓN: CONSIDERACIONES AL RESPECTO DE LA FASE EXTRAJUDICIAL
Una vez analizadas las circunstancias concretas del caso y llegado al convencimiento profesional de que hay un incumplimiento esencial de la entidad de sus deberes de información, el profesional debe decidir si iniciar la demanda.
En este apartado incluyo unas consideraciones personales que no dejan de ser una opinión profesional particular, fruto de la propia experiencia.
- Presentar la reclamación extrajudicial, si hay otras cláusulas abusivas (suelo, gastos, etc.) en una única reclamación por burofax dirigido al servicio de atención al cliente de la entidad. Solicitando la eliminación de las cláusulas que se consideren abusivas, así como el reembolso de las cantidades cobradas en su aplicación.
- De no disponerse del cuadro de amortización: solicitar en el burofax el envió al domicilio postal del deudor del cuadro de amortización, en previsión de las dificultades que en muchas ocasiones plantean las entidades a los deudores. De manera que, de no disponer del cuadro a la hora de presentar la demanda se pueda probar la petición precedente y justificar la petición en demanda mediante OTROSI DIGO.
- Esperar la respuesta el plazo previsto conforme al Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (tres meses).
- No recomiendo la presentación de la reclamación vía Banco de España, previa reclamación a la entidad a sus Servicios de atención a la Clientela y los Defensores del Cliente de la entidad, por los siguientes motivos: con carácter general la falta de cumplimiento voluntario de las entidades al no ser de obligado cumplimiento sus resoluciones; por el largo tiempo que lleva el procedimiento; y en concreto porque el tema de la “cláusula IRPH” no está “maduro” como para ser previsible el sentido de las primeras resoluciones.
VI. DEMANDA JUDICIAL: CONSIDERACIONES AL RESPECTO
Pasado el plazo previsto para que la entidad se pronuncie al respecto de las peticiones (tres meses) o tras la respuesta negativa procede la interposición de la demanda judicial.
En este apartado incluyo unas consideraciones personales que no dejan de ser una opinión profesional particular, fruto de la propia experiencia.
- Recomiendo la petición de la nulidad completa de la cláusula que establece el índice de referencia y sus sustitutivos. Ya he manifestado mis consideración jurídicas al respecto de la posibilidad de eliminar el índice de referencia en los préstamos hipotecarios en España y quedar únicamente remunerados por el diferencial (ver mi artículo en El Derecho: IRPH a la luz de la sentencia europea: ¿Tocado y hundido por el C-125/18?). Si bien por motivos práctico-económicos, sugiero incluir como petición subsidiaria la sustitución por el EURIBOR a un año.
- Informe pericial: recomiendo calcular las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas impugnadas mediante un perito profesional, no recomiendo el uso de aplicaciones. La validez como elemento probatorio de un informe pericial es muy superior a cualquier cálculo realizado de parte, además de las posibilidades de cometer un error de cálculo por mucho que la aplicación sea excelente. Es una ventaja procesal enfrentarse con un informe de un profesional independiente a los cálculos que realice la entidad que no dejan de ser un documento de parte.
- En caso de no disponerse del cuadro de amortización, no recomiendo realizar los cálculos en base a estimaciones de aplicaciones informáticas. La experiencia es que hay discrepancias, en muchas ocasiones la amortización de la entidad no es exactamente una traslación de las condiciones de la escritura y tampoco conocemos las vicisitudes que el pago de la hipoteca haya tenido y su impacto en el cálculo.
En esta situación sugiero la inclusión mediante dos OTROSI DIGO de las siguientes peticiones:
OTROSI DIGO PRIMERO: Que se requiera a la entidad para que facilite a la parte demandante el cuadro de amortización “real” y actualizado a la fecha, de la hipoteca, indicando este cuadro cada movimiento de pago de las cuotas hipotecarias, incluyendo cada pago mensual detalle del capital amortizado, los intereses pagados en ese mes y el tipo de interés aplicado por la entidad para su cálculo, incluyendo de haberse producido los cargos por demora indicando el tipo de demora aplicado en su cálculo, así como la comisión por posiciones deudoras.
OTROSI DIGO SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en los art. 337 y 338 de la LEC, esta parte deja anunciado y se reserva el derecho a la solicitud de informe pericial de un economista para determinar las cantidades totales reclamadas, una vez la entidad atienda y entregue el cuadro de amortización. Conforme a la previsión legal que establece esta posibilidad cuando por necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones, y una vez atienda la petición instada por vía judicial mediante el anterior OTROSI de aportación del cuadro de amortización completo.
Como conclusión quiero remarcar que la clave para que las reclamaciones prosperen es asegurarse de que se incumplieron los requerimientos de información expuestos en el apartado IV. Si bien quiero manifestar que, desde la experiencia, considero que no se reunirán en la mayor parte de los casos que se sometan a valoración judicial. Por este motivo, mi conclusión es que, la cláusula de fijación como índices de los IRPH, está en una difícil situación para que sea considerada que su incorporación a los contratos de hipoteca cumplió con los deberes de información exigidos. Si bien es cierto, como no podía ser de otro modo, que habrá de analizarse en cada caso concreto, como se hace con las cláusulas suelo. Este análisis puntual caso por caso me lleva a no recomendar las demandas colectivas.
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