Este artículo tiene como objetivo analizar y llegar a unas conclusiones respecto al estatuto jurídico de las cláusulas de referencia a los índices IRPH y de los presupuestos de hecho y de derecho relevantes para su reclamación por falta de transparencia en sede judicial tras la Sentencia de 3 de marzo (asunto C-125/18).
1. SENTIDO DE LA SENTENCIA DE 3 DE MARZO, YA AVANZADA POR LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
Desde un punto de vista técnico no sorprende la Sentencia de 3 de marzo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) tras las Conclusiones del Abogado General (en adelante AG) en cuanto a las cuestiones prejudiciales planteadas (asunto C 125/18). Sucintamente viene a concluir que procede la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, que se debe informar al consumidor de forma suficiente para que alcance un conocimiento pleno y que el control de incorporación y transparencia corresponde al juez nacional caso por caso, pudiendo ser declarada abusiva y eliminada por el juez la cláusula que establece el índice, o bien cuando concurran los siguientes supuestos “lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales” (punto 67 STJUE).
Esta Sentencia y antes las Conclusiones del AG, suponen un avance en relación con la situación anterior, pues establece unos requerimientos concretos que van más allá de las exigencias que nuestro Tribunal Supremo establece en su sentencia de 14 de diciembre de 2017, en la que viene a considerar cubierto el deber de información con la mera designación del índice en la escritura de préstamo hipotecario.
La Ley y su aplicación por el sistema judicial siguen un orden y tienen una arquitectura general, partiendo de esto y considerando todo lo andado en relación con los deberes de información en los procesos de contratación hipotecaria no podía ser de otra manera las conclusiones a las que llega, salvo que realizara un planteamiento “exótico” y “divergente” del modelo general que se viene configurando en esta última década.
Tanto la Sentencia como el análisis del Abogado General, tienen una lectura referida al asunto concreto y otra de carácter general. Por supuesto, no hay un pronunciamiento en el sentido de recomendar la proscripción universal del uso de la referencia al IRPH, ni tampoco se da por bueno con carácter general el uso como referencia del índice. Considero que quién esperaba un planteamiento universal y general a favor de su uso o su nulidad es que desconoce el derecho europeo en materia de protección de consumidores.
A continuación, analizaremos individualmente la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, centrándonos en los hechos y fundamentos más relevantes de la STJUE y del informe del AG, incardinándolas en las normas y jurisprudencia aplicable y teniendo presente la STS de 14 de diciembre de 2017.
Las cuestiones prejudiciales planteadas se refieren a tres grupos de cuestiones (se recogen en el punto 35 de las Conclusiones del AG y en el 26 de la STJUE):
- sobre la aplicación y alcance de aplicación de la Directiva 93/13 a dichas cláusulas (cuestiones 1 y 2.a);
- respecto a la información que se debe exigir para superar el control de transparencia (cuestiones 2.b y 2.c);
- y, en tercer lugar, las consecuencias de la declaración de nulidad para el contrato (cuestión 3).
2. SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL: RESPONDE QUE NO PROCEDE LA APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1, APARTADO 2, DE LA DIRECTIVA 93/13
La cuestión prejudicial concretamente planteaba: [El IRPH Cajas] ¿debe ser objeto de tutela por el juzgador, en el sentido de examinar que sea comprensible para el consumidor, sin que sea óbice el que esté regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, al no ser este un supuesto previsto en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva [93/13], ya que no se trata de una disposición obligatoria sino que se incorpora tal interés variable y remuneratorio opcionalmente por el profesional del contrato?
Para que la exclusión prevista (ex art. 1.2 CEE 93/13) aplique deben concurrir dos requisitos: la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición debe ser imperativa (según punto 31 STJUE).
“A este respecto, tal como observó en lo sustancial el Abogado General en los puntos 78 a 83 de sus conclusiones, resulta, sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros, sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los «índices o tipos de interés de referencia» para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos” (según punto 34 STJUE).
Ciñéndome al punto 129 (VI. Conclusión del AG) la propuesta de respuesta en referencia a la primera cuestión (tras ser “reformulada” por el AG en los puntos 60 y 61), se responde afirmativamente, señalando que es de aplicación la Directiva 93/13/CEE a la cláusula que establece como tipo de referencia los índices IRPH. En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia en su punto 37:
“sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa”.
3. SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL (2.a): RESPONDE QUE NO PUEDE SUSTRAERSE AL CONTROL DE ABUSIVIDAD LA CLÁUSULA, AUNQUE QUE SE REFIERA A UN ELEMENTO PRINCIPAL DEL CONTRATO
La cuestión prejudicial concretamente planteaba: 2. a) Conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no transpuest[o] en nuestro ordenamiento, ¿resulta contrario a la Directiva 93/13 y a su artículo 8 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible?
La Sentencia es meridiana y en su punto 47 concluye: “los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro”.
Estas dos primeras conclusiones colocan la cláusula dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de transparencia y sujeta a sus requisitos.
4. SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL (letras b) y c)): RESPONDE QUE SE DEBE PROPORCIONAR INFORMACIÓN SUFICIENTE PARA COMPRENDER EL FUNCIONAMIENTO CONCRETO DEL MODO DE CÁLCULO DEL REFERIDO TIPO DE INTERÉS Y DE VALORAR ASÍ … LAS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS
La cuestión prejudicial según recoge el punto 48 STJUE: “el profesional debe comunicar al consumidor de que se trate información sobre el método de cálculo del índice en que se basa el cálculo del mencionado tipo de interés y sobre la evolución de tal índice en el pasado y cómo podría evolucionar en un futuro.”
Este preveo que será la primera de las cuestiones controvertidas en los futuros litigios. Para concretarlo voy a comenzar la exposición partiendo del apartado VI Conclusión Abogado General (punto 129), en el que resume la propuesta de respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas:
Respecto a la “información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir (…) la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal (…), cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio debe”:
- ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen
- especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice
- por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.
Y por último localiza la responsabilidad del control: “Corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar(…) si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional.”
A estas consideraciones del AG la Sentencia añade estas otras [entre corchetes las apreciaciones del autor]:
(punto 49): “tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato.”
[Recoge la postura jurisprudencial reiterada en el sentido de considerar que el deber de información es precedente a la contratación y no se circunscribe al acto de contratación].
(punto 51): “que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.”
[No basta con designar el índice es necesario exponer su funcionamiento que viene a ser la definición del índice, tal y como se señala en la Orden Ministerial de mayo de 1994 que, dispone en el Anexo II que, en relación con préstamos a interés variable, en su punto 2.º, apartado a), exige que la cláusula incorpore en la escritura de préstamo la definición completa del índice, el organismo público o entidad que lo elabora, y el medio y la frecuencia de su publicación. Que no deja de ser una exigencia derivada de que la ley de consumidores en su artículo 80 veda el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente al contrato].
(punto 54): “También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible”.
[Esta exigencia de información corresponde al art. 3 de la Orden Ministerial de mayo 1994, que recoge en su Anexo I los contenidos mínimos del FOLLETO INFORMATIVO].
(punto 54): “Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés”.
[La jurisprudencia en materia de cláusula suelo y multidivisa, ya desde la sentencia de mayo de 2013, viene recogiendo (i) la necesidad de proporcionar al consumidor elementos de comparación entre productos financieros; (ii) y expresarlos en términos de cuota mensual; como el mejor modo de asegurar que se alcance el objetivo de formarse una idea cabal de las implicaciones del producto financiero].
(punto 56): Como resumen y concreción además de los anteriores señala dos elementos. “Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de [primero: inclusión de la definición completa del índice (Anexo II OM 1994)] que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, [segundo: Anexo I contenido mínimo del folleto informativo] por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés”.
En definitiva, se pueden resumir las exigencias en el (punto 55): “… el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal Bankia cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional”.
5. SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN PREJUDICIAL: RESPONDE QUE SE DEBE ELIMINAR LA CLÁSULA Y NO PROCEDE SUTITUIRLO POR OTRO INDICE, SALVO PACTO EN EL CONTRATO O QUE EL CONTRATO NO PUDIERA SUBSISTIR CAUSANDO SU RESOLUCIÓN UN PERJUICIO GRAVE AL CONSUMIDOR
La cuestión prejudicial plantea: “Si se declara la nulidad del IRPH Cajas, ¿cuál de las dos consecuencias siguientes, en defecto de pacto o si este resultase más perjudicial para el consumidor, sería conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13? a) La integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, el euríbor, al tratarse de un contrato esencialmente vinculado a un interés productivo a favor de la entidad [quien tiene la condición de] profesional. b) Dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor”.
La Sentencia es meridiana, y señala que, de considerarse abusiva debe eliminarse la cláusula. Solamente en caso de no poder subsistir el contrato, y ser esta situación perjudicial para el consumidor, el juez nacional puede sustituir la cláusula declarada abusiva, sustituyendo el índice de referencia IRPH por el EURIBOR. [Expongo las conclusiones sobre los puntos de la sentencia, entre corchetes incluyo mis consideraciones].
(punto 58) – [el pronunciamiento debe suponer la inaplicación]: “… en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello.” [El juez debe dejar de aplicarlas, eliminándolas del contrato.]
(punto 59) - [el juez con carácter general no puede integrar]: “En segundo lugar, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula”. [No se puede integrar sin vulnerar la Directiva].
(punto 60) – [de permitirse con carácter general se eliminaría el efecto correctivo a futuro]: “si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido …, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.” [La legislación consumerista no se agota en el asunto concreto, sino que tiene una proyección preventiva a futuro, permitir la integración o modificación de las cláusulas eliminaría esa función e incentivaría incumplir hasta que me “denuncian”].
(punto 61) – [la excepción a la eliminación]: “No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización”. [Solo la imposibilidad de subsistencia y que la anulación del contrato perjudique gravemente al deudor habilitan para excepcionar la obligación de eliminarla y proceda a sustituirla].
(punto 63) – [la excepción es en favor del consumidor y para posibilitar el ejercicio real de su derecho a combatir al cláusula abusiva]: “Si, en una situación como la descrita en el apartado 58 …, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria … y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, … en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca”. [De lo contrario el derecho del consumidor quedaría en un plano teórico no materializable, por ser incapaz de asumir las consecuencias, obligándole sus limitaciones económicas a no defender sus derechos].
(punto 67) – [solo cabe sustituir un índice por otro cundo el contrato no pueda subsistir]: “Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”.
[En resumen, la cláusula debe ser eliminada y no aplicarse al contrato, salvo que el contrato no pudiera subsistir al eliminar la cláusula, en cuyo caso el juez nacional puede sustituir el índice por otro índice legal].
6. ¿PUEDE EN ESPAÑA SUBSISTIR UN PRÉSTAMO EN EL QUE SE ELIMINE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE EL ÍNCIDE DE REFERENCIA?
Partimos de que en un préstamo a tipo variable se remunera el capital prestado aplicando como tipo de interés el índice de referencia que se haya incluido en el contrato más la suma de un diferencial (por ejemplo, IRPH entidades + 0,30), son estos dos componentes los que determinan la remuneración (índice y diferencial).
La respuesta en mi criterio profesional es rotundamente SÍ, un préstamo hipotecario puede subsistir sin índice de referencia, por varios motivos:
- Los préstamos no quedan sin remuneración, en todos los contratos al índice se suma un diferencial, de manera que los préstamos tras eliminar la cláusula pasan de ser de interés variable a interés fijo, en el ejemplo quedaría una hipoteca a tipo fijo 0,30% anual.
- Aun quedando sin remuneración (por tener un diferencial de 0%, algún contrato hay), no se sitúa el contrato de préstamo en colisión con la normativa nacional. Tanto el Código Civil. como el Código de Comercio, salvo pacto se presume que no se pagan intereses por el préstamo (ex art. 1.755 Código Civil y ex art. 314 Código de Comercio).
Incluso desde el punto de vista de negocio que, no se remunere el préstamo de dinero, si bien a primera vista parece contra natura, podemos ver como la práctica es que está sucediendo, cito como ejemplos:
- EURIBOR en valores negativos. El Euribor (European Interbank Offered Rate, tipo europeo de oferta interbancaria) es un tipo de referencia hipotecario que se publica diariamente y refleja el tipo de interés al que las principales entidades financieras se prestan dinero entre sí en el mercado interbancario. Los bancos se prestan dinero a tipos negativos.
- El Banco Central Europeo mantiene el tipo de interés REFI en el 0,000%. Cuando se habla del interés europeo, a menudo se hace referencia al tipo REFI del BCE. La cuantía del tipo de refinanciación es, en realidad, el precio que pagan los bancos cuando piden dinero prestado al Banco Central Europeo. Desde hace tiempo al 0,000%.
- Cobro de comisiones por mantener depósitos en cuenta. Algunas entidades están comenzando a cobrar a sus clientes por los depósitos en cuenta, bien mediante comisiones de mantenimiento y/o comisiones en función del saldo.
Expuesto lo anterior en mi opinión profesional, en España, con su régimen legal, no concurre circunstancia alguna para que, la eliminación del contrato de la cláusula declarada abusiva, sea excepcionada y el juez nacional español deba modificar el índice y sustituirlo por otro índice legal.
Esta apunta a ser la futura controversia, que esperemos no llegue de nuevo al TJUE para tener que reforzar su pronunciamiento. No debemos perder de vista que la resolución se aplica en toda la Unión y no todos los sistemas legales prevén el carácter gratuito de los préstamos salvo pacto en contrario, tal y como sucede en España (ex art. 1.755 Código Civil y ex art. 314 Código de Comercio).
7. CONCLUSIONES TRAS LA SENTENCIA Y DESDE LA PRÁCTICA NEGOCIAL HIPOTECARIA DE LAS ÚLTIMAS DOS DECADAS
Nos preguntábamos retóricamente si los índices IRPH estaban tocados y hundidos. Tras las respuestas del TJUE a las primeras dos cuestiones prejudiciales que, determinan la procedencia del control judicial de la cláusula y que, establecen que se debe cumplir con la normativa nacional en cuanto a requisitos de información durante el proceso de contratación, tengo que decir que sí.
Después de años y varios cientos de expedientes de contratación hipotecaria vistos, en contados casos he encontrado que se haya cumplido con los deberes de información exigibles según nuestras normas y jurisprudencia. Es por esta razón de hecho, de realidad material de la forma de contratación, por la que considero que, con carácter general, dada la forma en que se contrato en el pasado las hipotecas, las cláusulas que establece como índice de referencia los IRPH están tocadas de muerte.
Señala la Sentencia del asunto C-125/18 en su punto 56 dos “elementos especialmente pertinentes” para la valoración por el juez del cumplimento de los deberes de información:
- entregar al menos la evolución del índice de los últimos 24 meses, esto es el Folleto Informativo de la OM de 1994. He visto pocos; ninguno desde luego que este firmado y que se acredite la entrega al cliente; los pocos que he recibido en contestación a la demanda no corresponden con las fechas de contratación de la hipoteca; en definitiva, nunca he tenido ninguno que fuera valido.
- información de los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés. Esto es la exigencia de la citada Orden Ministerial que establece que cuando se utilice un índice de referencia en hipotecas a tipo variable se debe incluir su definición completa no basta la mera designación.
Además de estos dos elementos se señala en la Sentencia que, con carácter general se debe cumplir con la normativa de información nacional, esto significa:
- entrega de folleto informativo que cumpla con los requisitos de este (OM 1994 y jurisprudencia)
- entrega de la oferta vinculante con sus requisitos informativos (OM 1994 y jurisprudencia)
- advertencias notariales en la firma (OM 1994 y jurisprudencia)
- ser informado por el personal del banco, no basta el promotor en las subrogaciones ni el notario en exclusiva el día de la firma (jurisprudencia)
- información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato (jurisprudencia)
- no existen simulaciones de escenarios diversos (jurisprudencia)
- no hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertaran las mismas (jurisprudencia)
Expuesto estos requerimientos y desde la experiencia de cada uno, considero que no se reunirán en la mayor parte de los casos que se sometan a valoración judicial. Por este motivo mi conclusión es que, la cláusula de fijación como índices de los IRPH está en situación de tocado y hundido. Si bien es cierto, como no podía ser de otro modo, que habrá de analizarse en cada caso concreto como las cláusulas suelo, pero siendo crítico, las posibilidades de encontrar procesos de contratación que hayan cumplido estas exigencias informativas son muy reducidas. Este análisis puntual caso por caso me lleva a no recomendar las demandas colectivas.
El TJUE vuelve a enmendar la plana al Tribunal Supremo y no considera suficiente información la mera designación del índice, que esto baste para cubrir las exigencias de información. En previsión de futuras cuestiones, similares a lo acontecido con la retroactividad del suelo, en su punto 72 señala “que no procede limitar temporalmente los efectos de la presente sentencia”.
En conclusión, procede la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, se debe informar al consumidor de forma suficiente para que alcance un conocimiento pleno y que el control de incorporación y transparencia corresponde al juez nacional, pudiendo ser eliminada por el juez la cláusula declarada abusiva que establece el índice, o bien cuando concurran los supuestos previstos “lo sustituya por un índice legal aplicable.
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