En el nº 66 de la REDA (1990) el profesor García de Enterría publicó sus reflexiones en torno a la eliminación general de las normas reglamentarias nulas con ocasión de recursos contra actos de aplicación, postulando la necesidad de que con ocasión del conocimiento de un recurso indirecto, el órgano judicial pudiese declarar la nulidad general de un reglamento.
En efecto, durante la vigencia de la LJCA de 1956 -EDL 1956/42-, la doctrina más autorizada censuró lo injustificado de mantener incólume una disposición general cuando se anulaba un acto aplicativo de la misma sobre la base de la ilegalidad de aquélla, circunstancia que comprometía negativamente la seguridad jurídica por cuanto subsistía la posibilidad de seguir aplicándola tanto por la Administración como, incluso, por otros tribunales, sin que resultase suficiente para salvar dicha limitación la inaplicación de los reglamentos a tenor del art.6 LOPJ -EDL 1985/8754-, toda vez que, pese a su inaplicación, esa disposición general se mantenía subsistente en el seno del ordenamiento jurídico
Para dar remedio a este inconveniente, la LJCA de 1998 -EDL 1998/44323 introdujo como un procedimiento especial, la denominada cuestión de ilegalidad.
Por lo que se refiere a la incidencia que la derogación de la norma impugnada puede tener a la hora de plantear la cuestión de ilegalidad, debe dejarse constancia, de entrada, de que existe cierta controversia al respecto, incluso, sentencias contradictorias.
No obstante, el TS auto 30-10-00 (rec 5/99) -EDJ 2000/67012 expresando que la ausencia de las «condiciones procesales», a que se refiere el art.125.2 LJCA -EDL 1998/44323 impide que la cuestión de ilegalidad rebase el trámite de admisión y que aquéllas son todas las que formal o materialmente condicionan el correcto planteamiento de la misma, entendió ad casu inadmisible la cuestión, pues si su finalidad consiste en evitar las eventuales situaciones de inseguridad jurídica que puedan producirse como consecuencia del control difuso de las disposiciones reglamentarias -por la vía de su inaplicación-, consideró que no debía superar el trámite de admisión una cuestión de ilegalidad cuando la norma cuestionada ha sido ya derogada.
Sin embargo, como ya se ha expresado, en modo alguno nos encontramos ante una cuestión pacífica, tal y como evidencia la STS 10-2-03 (rec 455/01) -EDJ 2003/3353-, que estimado una cuestión de ilegalidad planteada contra el Decreto regulador del RETA (D 2530/1970, de 20 de agosto -EDL 1970/1700-, en la redacción dada por el RD 497/1986, de 10 de febrero -EDL 1986/9199-) apuntó lo siguiente:
«(...) Ahora bien, sobre la cuestión relativa a los efectos de la derogación o pérdida de vigencia de la norma reglamentaria cuestionada que se produce como consecuencia de una norma posterior; esto es, sobre si, como consecuencia de ello, se produce o no la desaparición sobrevenida del objeto del recurso o de la cuestión, esta Sala ha tenido ocasión de señalar que no cabe dar una respuesta unívoca y general, puesto que ha de estarse a la incidencia real de la derogación y no a criterios abstractos (Cfr. SSTC 111/1983 -EDJ 1983/111-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 385/1993 -EDJ 1993/11841-, 196/1997 -EDJ 1997/7470 y 233/1999 -EDJ 1999/40189-).
Por tanto, la pérdida sobrevenida de vigencia de los preceptos reglamentarios cuestionados ha de ser tenida en cuenta, en cada caso, para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de aquellos, pues si así fuera, habría que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto del proceso en el que se cuestiona directamente unos preceptos reglamentarios que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de las disposiciones reglamentarias, acaso ilegales o inconstitucionales (Cfr. art. 73 LJCA -EDL 1998/44323 y 40 LOTC -EDL 1979/3888-, STC 199/1987 -EDJ 1987/198-).
Por ello carece de sentido pronunciarse cuando el propio Ejecutivo expulsa la norma reglamentaria del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad (Cfr. SSTC 160/1987 -EDJ 1987/160-, 150/1990 -EDJ 1990/9010 y 385/1993 -EDJ 1993/11841-; también STS de 18 de diciembre de 2002 -EDJ 2002/59977-). Pero por idéntica razón, para excluir toda aplicación posterior de la disposición reglamentaria controvertida, privándola del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar necesario (útil o conveniente, dice la STC 233/1999 -EDJ 1999/40189 en relación con normas legales impugnadas por inconstitucionalidad) su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (Cfr. SSTC 196/1997 -EDJ 1997/7470-, 199/1987 -EDJ 1987/198-, 233/1999 -EDJ 1999/40189-), si no puede descartarse una eventual aplicación del reglamento impugnado, en función del tiempo en que estuvo vigente hasta su definitiva derogación (Cfr. 28 de abril de 2000 -EDJ 2000/10922-). Criterio este que, aplicado al devenir normativo que se contempla en el presente proceso, no permite concluir con seguridad que se haya producido una pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión impugnatoria, como revela los reiterados pronunciamentos de distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia que suelen intentar interpretaciones correctoras del tenor literal de los preceptos reglamentarios cuestionados (...)».
Por tanto, se observa que antes de tomar la decisión de plantear o no una cuestión de ilegalidad en estos casos, debe verificarse la incidencia real de la derogación. Y habrá una proyección evidente de la norma, pese a su derogación, cuando «no exista certeza de la total inexistencia de asuntos concretos pendientes de la aplicación de la referida norma» (TS 9-7-08 -EDJ 2008/128097-) o «pueda aún seguir produciendo efectos» (TS 3-3-05 -EDJ 2005/33624-).
No obstante, en ocasiones el Tribunal Supremo considera que carece de sentido declarar la ilegalidad del precepto reglamentario sobre el que ya ha recaído un pronunciamiento de nulidad de esta propia Sala (TS 28-5-09 -EDJ 2009/143809-).
Es sabido que, a diferencia de lo que ocurre con la cuestión de inconstitucionalidad, que produce unos efectos suspensivos en el procedimiento judicial en que la misma sea formulada, al tener que plantearse con anterioridad al momento de dictar sentencia, la cuestión de ilegalidad se plantea, en su caso, con posterioridad a la previa determinación de la ilegalidad del reglamento con ocasión de enjuiciar el acto aplicativo del mismo.
Ahora bien, en el anteproyecto o borrador de LJCA (1995), la cuestión de ilegalidad se asemejaba más a la cuestión de inconstitucionalidad, habida cuenta que también poseía un efecto suspensivo y prejudicial del procedimiento, toda vez que la misma debía promoverse por el juez, concluido el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, previa audiencia de las partes.
De haber prosperado esta opción el escenario sería diferente, por cuanto, entonces, el planteamiento de la cuestión de ilegalidad resultaría necesario para la propia determinación del fallo a diferencia del que ocurre en la actualidad que, como se ha expresado, la decisión del juez que resuelve el recurso contra el acto administrativo se encuentra emancipada de la declaración de nulidad del reglamento que, ha de insistirse, no actúa ya como un prius de aquella.
La STS 22-11-16 (rec 1355/2015) -EDJ 2016/215580 entraña interés por ser reciente y por sintetizar algunas de las dudas que pueden suscitarse al juez a la hora de decidir si plantea o no una cuestión de ilegalidad en el caso de que se haya derogado el reglamento cuya ilegalidad justifica su decisión estimatoria contra el acto de aplicación.
A estos efectos, apunta que el recurso directo pierde su objeto cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha sido ya eliminada por cualquier otro medio del ordenamiento jurídico (solución aplicable en el recurso directo ante el Tribunal Supremo y también en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que examinó el recurso en instancia)
El recurso entablado en instancia contra una disposición general tiene por finalidad eliminar del ordenamiento jurídico preceptos contrarios a derecho y no resolver acerca de pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica singular entre un recurrente y la Administración.
Para la STS 22-11-16 -EDJ 2016/215580-, el art.72.2 LJCA 1998 -EDL 1998/44323 («las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada») corrobora la innecesariedad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico, con eficacia general ex nunc, una disposición que, por haber sido ya derogada, ha resultado excluida del propio ordenamiento jurídico antes del hipotético fallo judicial anulatorio, aunque es cierto, sin embargo, que dicha doctrina y sus consecuencias procesales deben ceder en los casos en que las normas reglamentarias objeto de recurso directo, pese a su derogación, mantienen una cierta ultraactividad posterior que se extienda hasta el momento de la sentencia. En tales supuestos -esto es, en aquellos en que se mantiene la aplicación de la norma derogada a hechos acaecidos con posterioridad a su pérdida de vigencia un hipotético fallo anulatorio del reglamento impugnado responde a su finalidad y no puede entenderse que el recurso, sea en la instancia o en casación, haya sido privado de contenido.