Al igual que el Texto que vamos a comentar, el art.5.1.a),3º, L 32/2010, de 5 agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos -EDL 2010/149555-, en su redacción dada por la Disposición final segunda, de la L 35/2014, de 26 diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social -EDL 2014/217107-, establecía que se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada. Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad. En el Preámbulo II, de dicha Ley, se declara que «En España, las prestaciones sociales a favor de los trabajadores autónomos o por cuenta propia tardan en aparecer hasta la segunda mitad del siglo XX por medio del concepto novedoso de Seguridad Social, cuyo ámbito subjetivo se extiende a todos los ciudadanos, de forma que la Ley de Bases de Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963 -EDL 1963/87 y el Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social de 1966 establecen, por medio de un régimen específico y especial, el reconocimiento legal al trabajador autónomo o por cuenta propia de dicha protección social. En el contexto del marco jurídico vigente el Estatuto del Trabajo Autónomo de 2007 -EDL 2007/58349 se erige en la norma básica que regula la protección social del trabajador autónomo o por cuenta propia que, hasta su promulgación, venía contenida de forma parcial en la Ley General de Seguridad Social de 1994 -EDL 1994/16443 que deroga la Ley de 1975 -EDL 1974/1308 y de forma expresa en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos -EDL 1970/1700-.
Sin embargo, el proceso de amejoramiento de la protección del trabajador autónomo en nuestro país no ha concluido con la promulgación del Estatuto del Trabajo Autónomo -EDL 2007/58349-; por el contrario, el desarrollo legal y reglamentario de esta norma emblemática constituye la conditio sine qua non para lograr la equidad con el nivel de protección dispensado al trabajador por cuenta ajena existente en el ámbito laboral, y en concreto en un aspecto tan crucial como es el de la protección por desempleo. En este sentido, el Gobierno encargó a un grupo de expertos la elaboración de un informe que incluyera la propuesta de un sistema específico de protección por cese de actividad para los trabajadores autónomos que se ajustase al mandato recogido en la Disp Adic 4ª L 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo -EDL 2007/58349-, Disp Adic 4ª que decía «El Gobierno, siempre que estén garantizados los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera y ello responda a las necesidades y preferencias de los trabajadores autónomos, propondrá a las Cortes Generales la regulación de un sistema específico de protección por cese de actividad para los mismos, en función de sus características personales o de la naturaleza de la actividad ejercida. La articulación de la prestación por cese de actividad se realizará de tal forma que, en los supuestos en que deba aplicarse en edades cercanas a la legal de jubilación, su aplicación garantice, en combinación con las medidas de anticipación de la edad de jubilación en circunstancias concretas contempladas en la Ley General de la Seguridad Social, que el nivel de protección dispensado sea el mismo, en supuestos equivalentes de carrera de cotización, esfuerzo contributivo y causalidad, que el de los trabajadores por cuenta ajena, sin que ello pueda implicar costes adicionales en el nivel no contributivo. Las Administraciones Públicas podrán, por razones de política económica debidamente justificadas, cofinanciar planes de cese de actividad dirigidos a colectivos o sectores económicos concretos».
El art.331.1.a), 3º, RD Leg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -EDL 2015/188234-, deroga la 32/2010, de 5 agosto -EDL 2010/149555-, recogiendo el texto del anterior precepto, «Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes:
Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.
En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.
Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.
Como vemos el precepto indica que las pérdidas deberán referirse a las que se generen en el desarrollo de la actividad, u0022pérdidas derivadas del desarrollo de la actividadu0022, para luego establecer el nivel comparativo con los ingresos, señalando, u0022superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodou0022. En este apartado nada dice sobre el origen de los ingresos, pero aunque omita tal indicación concluye que para dicho cálculo, se deberá excluir u0022el primer año de inicio de la actividadu0022. Actividad que comienza y cierra el ciclo.
Entre las reglas hermenéuticas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, y por el cual el intérprete ha de estar «al sentido propio de sus palabras», pero también, no menos cierto es que los fundamentales elementos interpretativos -lógico, gramatical e histórico han de ponderarse en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, si cuando aquellos primeros criterios hermenéuticos no llevan a solución clara alguna, TS Sala 4ª, núm 937, de 8-11-16, rec 102/16 -EDJ 2016/209004 y las en ella citadas.
Pues bien, el primer criterio, gramatical, no excluye una interpretación tendente a reconocer que cuando la norma habla de pérdidas e ingresos, los viene a referir a la actividad, a la que se refiere al concluir el mismo refiriéndose al primer año de la misma. A esa dirección interpretativa nos conduce un criterio lógico, ya que la prestación o subsidio de IT no es un ingreso computable fiscalmente como renta de actividades económicas, pues por definición, la prestación de incapacidad temporal es una renta sustitutiva del ejercicio de la actividad económica; es precisamente en razón de no poder desarrollar la actividad económica, por lo que el Ente gestor reconoce el subsidio, debiendo establecerse una separación entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo de la actividad, de lo que son otros ingresos y gastos que la persona física pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad. Baste con pensar que, en el caso de personas físicas, si tomásemos como centro de imputación de ingresos y gastos para el cálculo de las pérdidas a la persona y no a su actividad, el resultado sería que se computarían como gastos los de naturaleza exclusivamente personal (vivienda, alimentación, ocio, etc.), lo que está claramente alejado de la finalidad de la norma. Y lo mismo ocurre con lo relativo a los ingresos, como es lógico, de manera que solamente deben computarse como tales los derivados del ejercicio de la actividad y no otros distintos.
También si observamos la norma de forma sistemática, el art.17, aptdo. 2.a)1.ª L 35/2006, de 28 noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -EDL 2006/298871 dispone que: En todo caso, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo: a) Las siguientes prestaciones: 1.ª Las pensiones y haberes pasivos percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas y demás prestaciones públicas por situaciones de incapacidad, jubilación, accidente, enfermedad, viudedad, o similares, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley -EDL 2006/298871-, rendimientos de trabajo, no ingresos para determinar beneficios o pérdidas de una actividad económica y de la misma forma, parece solución congruente con lo dispuesto en el art.52.c) -EDL 2015/182832-, en relación con el art.51 del Estatuto de los Trabajadores, para los despidos por causas económicas objetivas, en que el centro de imputación es la empresa: «Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa» reza el precepto, es decir son las pérdidas o la disminución de los ingresos y las ventas de la empresa lo que ha de ser valorado a la hora de determinar la situación económica y la rentabilidad del negocio, y ello ya se trate de un establecimiento familiar o personal ya estemos hablando de una gran empresa, y por ello debe establecerse una separación entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo del negocio, de lo que son otros ingresos que el titular del negocio pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad, como son aquellos de tipo prestacional. De la legislación fiscal y contable y, en particular a las previsiones del Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas -EDL 2007/194244-, aplicable, entre otros supuestos, a aquellas empresas cuya cifra de negocio no supere los cinco millones setecientos mil euros anuales (art. 2), ninguna de las dos normas contables, ni el PGC ni en el PGC propio de las PYMES, contiene normas específicas para las personas físicas, especificando qué ingresos y gastos deben incluirse, como vinculados con su actividad económica y cuáles deben quedar fuera, por tratarse de materias estrictamente personales. Pero del análisis del plan de cuentas y de sus diversas previsiones no se obtiene una base jurídica para la inclusión de las prestaciones sociales percibidas a título personal por el trabajador autónomo, por los administradores o por los trabajadores de la empresa en concepto de ingresos propios de la empresa, ni existe tal concepto en el plan de cuentas (...). Si atendemos, con valor interpretativo, a la normativa fiscal, es evidente que las prestaciones sociales de los trabajadores autónomos, como pueden ser una pensión de invalidez o de jubilación o el subsidio de incapacidad temporal, no se computan como ingresos de la actividad económica, sino como rendimientos del trabajo personales del trabajador, no contabilizándose su importe a la hora de determinar la existencia de pérdidas o beneficios de la actividad. En definitiva, tratándose de prestaciones por desempleo, cuando el legislador ha querido tomar en consideración el conjunto de ingresos o rentas del sujeto causante de la prestación, incluidas las de naturaleza prestacional, lo ha dicho expresamente, así ocurre por ejemplo en el art. 275.4 de la LGSS -EDL 2015/188234 en referencia al subsidio por desempleo, en el que se puede leer «A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas (...) se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional».
En este sentido se vienen a pronunciar distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia, TSJ Galicia Sala de lo Social, sec. 1ª, núm. 6820, de 13-12-16, rec 2522/16 -EDJ 2016/240598-, con cita de la STSJ de Castilla León (Valladolid) 9-3-16 (rec 97/16) -EDJ 2016/25138 y la STSJ Asturias 13-9-16 (rec 1528/16) -EDJ 2016/170449-, respecto a que la prestación o subsidio de IT no es un ingreso computable fiscalmente como renta de actividades económicas, pues por definición, la prestación de incapacidad temporal es una renta sustitutiva del ejercicio de la actividad económica, que tan solo tendrá la consideración de rendimientos del trabajo y dado que la L 32/2010 -EDL 2010/149555 no contiene, para determinar el concepto de pérdidas e ingresos, otros criterios distintos a los que resultan de la legislación contable, ha de concluirse que no cabe computar el subsidio de incapacidad temporal o cualquier otra prestación de Seguridad Social sustitutiva de las rentas del trabajo, como ingresos para determinar beneficios o pérdidas de una actividad económica.
De la misma forma, SSTSJ Asturias Sala de lo Social, núm. 1145, 24-5-16, rec 836/2016 -EDJ 2016/110451 y núm 793, 30-3-17, rec 429/17 -EDJ 2017/63912-, razonando sobre la relación entre la situación de IT y el cese de actividad, regulada en el art. 13 de la Ley 32/2010 -EDL 2010/149555-, en el caso de estar percibiendo la prestación por incapacidad temporal, indicando que «siempre que reúna los requisitos legalmente establecidos, pasará a percibir la prestación económica por cese de actividad en los términos que tal precepto señala, procediéndose en tal caso a descontar del periodo de percepción de la prestación por cese de actividad, el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal. Por su parte, el art.17.1 del RD 1541/2011 -EDL 2011/235781 dispone que u0022En los casos del artículo 13.1 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, en que el hecho causante de la protección por cese de actividad se produzca mientras el trabajador autónomo se encuentre en situación de incapacidad temporal, la cotización a cargo del órgano gestor se realizará exclusivamente a partir de la fecha en la que se inicie el pago de la prestación por cese de actividad y por el período de la misma que reste hasta su extinciónu0022.
En definitiva, lo que la ley exige es que las pérdidas se generen con ocasión u0022del desarrollo de la actividadu0022, nexo causal que no cabe extender al subsidio cuestionado; es más, cabría añadir, durante la percepción del subsidio es la propia normativa de la Seguridad Social, la que exige el cese de la actividad salvo que se declare qué otra persona se queda a cargo del establecimiento (DA 10ª RD 2319/1993, de 29 de diciembre -EDL 1993/19405 y Res. de 1 de marzo de 1994 de la Dirección General del INSS -EDL 1994/15092 citados. En el supuesto contemplado en el art. 5 de la Ley 32/2010 -EDL 2010/149555 tanto los ingresos como las pérdidas se ciñen a los u0022derivados del desarrollo de la actividadu0022 que da lugar a su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos».
Este es el panorama general interpretativo respecto a no considerar como ingresos computables a los efectos de la percepción de la prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos, de los obtenidos por prestaciones derivadas de incapacidad temporal, con alguna excepción, STSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Social, sec. 1ª, núm 336, de 16-2-16, rec 1245/15 -EDJ 2016/90195-, en el que si computa lo percibido en concepto de prestaciones de IT, indicando que «De los anteriores datos se constata que la actora tuvo pérdidas en el año 2011 en cuantía de 1.169,91 euros (5.115,21 euros de gastos menos 3.945,30 euros de ingresos ) que es el 29,65% de los ingresos, mientras que en el año 2012 tuvo beneficios en cuantía de 2.917,94 euros (3.808,94 euros de ingresos del conjunto de la actividad más 3.728,13 euros percibidos en concepto de incapacidad temporal menos 4.619,13 euros de gastos fiscalmente deducibles), por lo que se ha de concluir que el demandante no se encuentra en la fecha del hecho causante en la situación legal de cese de actividad», sin más razonamiento.