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Solo procederá acudir a a la vía penal si se ha agotado con carácter previo la vía civil

Persecución penal del incumplimiento del régimen de visitas

Tribuna

I. Introducción

Resulta importante destacar las graves consecuencias que suelen desprenderse de los problemas de las rupturas matrimoniales y de pareja cuando existen hijos habidos en estas relaciones y sobre los que es preciso adoptar una solución en cuanto al régimen de guarda y custodia y, de atribuirse a uno de ellos, el régimen de visitas para el progenitor no custodio. Pero además de las consecuencias graves que se conocen en estos casos, las peores son siempre para los menores, que comprueban que la distribución del tiempo que deben pasar con uno u otro progenitor se tiene que resolver por un juez cuando no existe un pacto o convenio al respecto, o que, incluso, cuando se acuerdan estos tiempos suelen surgir, también, problemas más tarde en el régimen de ejecución del régimen de visitas como modo y manera de hacer daño un progenitor a otro, mediante la utilización de los menores para llevarlo a cabo ante otras diferencias personas o económicas que puedan existir entre ellos.

Por esta razón suele ser común que se recomiende por los profesionales que se lleguen a acuerdos de mediación con expertos mediadores que puedan conseguir llegar a un acuerdo que se quedará plasmado en el convenio que se aprobará y refrendará por el juez.

Pero no se trata, tan sólo, de conseguir una firma en un documento, cual es el convenio de mutuo acuerdo donde se reflejará el régimen de visitas, si se opta por atribuir la custodia a uno de ellos, sino que la ventaja de la mediación consiste en que ese acuerdo se consigue, o alcanza, tras un proceso de convencimiento de las partes mediante la intervención del mediador profesional en derecho de familia y experto en mediación.

Porque no se trata tan solo de firmar un documento donde se plasmen unos periodos en donde el progenitor no custodio tendrá derecho a recoger y devolver a los menores, sino que ambos progenitores asumen conscientemente este derecho del no custodio, que, a su vez, es una obligación para él, y otra para el progenitor custodio que no puede oponerse a que aquél se lleve a los menores con él en los periodos pactados.

Por ello, este tema viene más desde el “convencimiento” de ambos progenitores de que deben cumplir esta obligación, que, desde una imposición fijada en la sentencia, bien sea en proceso contradictorio, o en ese acuerdo de mediación. Porque los problemas en los asuntos de familia no vienen tanto de la tramitación del procedimiento, sino en la fase de ejecución, que es donde surgen los conflictos y los problemas graves, que unas veces se intentan resolver en el ámbito del propio procedimiento civil, pero que en otras se acude a la vía penal cuando la reiteración en el incumplimiento, o la obstinación por no dejar cumplir ese derecho de visitas, o la de no devolver a los menores cuando se debe hacer, llevan a una de las partes a acudir a la denuncia penal para resolver estos incumplimientos.

Pues bien, dado que estas líneas giran sobre la opción de acudir a la vía penal en el caso de incumplimiento del régimen de visitas debe destacarse que, dado el principio de intervención mínima que rige en el derecho penal, solo procederá acudir a él si se ha agotado con carácter previo la vía civil. Es decir, no se trata de que a las primeras de cambio ante cualquier incumplimiento de acuda a la denuncia penal, ya que ello no sería bueno ni para el progenitor que lo reclama, ni para los menores, que verían judicializado en la vía penal el problema que existe entre sus padres, cuando el principal deber de éstos es hacer asequible ese régimen de visitas, que se erige como un auténtico derecho, pero de los menores, más que sus padres.

Por ello, en estos casos de incumplimientos se debe acudir al juez de familia que dictó la sentencia por la vía del art. 776.3 LEC (EDL 2000/77463) con la posibilidad de modificar el régimen de guarda y visitas en virtud del incumplimiento introducida en este precepto.

Estos incumplimientos pueden producirse de distintas maneras, a saber:

1.- Por no permitir la recogida del menor el progenitor custodio cuando el no custodio acuda al domicilio a recogerlo según consta en la resolución judicial.

2.- Por no devolver el menor a tiempo y en plazo el progenitor no custodio.

3.- Por no devolver el menor el progenitor no custodio.

4.- Por introducir excusas reiteradas y permanentes el progenitor no custodio a que lo recoja quien tiene derecho al régimen de visitas.

5.- Por no querer recoger al menor el progenitor no custodio en la fecha y día fijado en la resolución judicial.

Vemos que en unos casos es el custodio y otras el no custodio quienes incumplen lo acordado en la resolución judicial, debiendo destacarse, como hemos expuesto, que estas conductas a quien causa un perjuicio directo no es a los progenitores, sino a los menores que se ven utilizados por sus propios padres, cuando lo que es mejor para ellos y para el desarrollo de su personalidad es un correcto y adecuado cumplimiento de estas medidas de visitas de los menores si no se ha optado por acudir a la vía de la custodia compartida. Por ello, de ser el régimen de visitas el elegido o acordado por el juez no pueden ponerse ni imponerse trabas a este régimen.

Y, en principio, la forma y fórmula de resolver estos incumplimientos será acudir al juez civil, y solo en el caso de reiterado incumplimiento, y comprobando que la vía del juez civil no fructifica se podrá acudir al juez penal, vía de la que, sin embargo, debe huirse, y recurrir a ella cuando se trate de un craso y verdadero incumplimiento, o de una verdadera reacción contraria a permitir el cumplimiento de la medida en la forma prevista en el acuerdo o la resolución judicial.

II. Reflejo en el Código Civil del régimen de visitas

El texto civil fija en diversos preceptos el ámbito de la obligación relacionada con el cumplimiento del régimen de visitas, que se articula en dos direcciones, según quien se trate, a saber:

1.- Progenitor no custodio: Derecho del régimen de visitas.

2.- Progenitor custodio: Obligación de permitir el régimen de visitas y acceder a las mismas conforme se haya establecido en la sentencia o en el convenio acordado por las partes y en sus estrictos términos.

Pues bien, los preceptos del Código Civil (EDL 1889/1) que disciplinan derecho/obligación de atender el régimen de visitas son los siguientes:

a.- Art. 90 CC.

“1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos…”

b.- Art. 94 CC.

“El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.”

c.- Art. 154 CC

“La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral….”

d.- Art. 160 CC.

“1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161…”

Además, no podemos olvidar que el régimen de visitas debe estar regido por el principio del beneficio o interés superior del menor, recogido en el art. 39.2 de la Constitución (EDL 1978/3879). Con ello, debe destacarse que este derecho en realidad lo es no solo de los progenitores, sino de los menores, a estar con sus padres conforme se hubiera acordado, pero sin que ninguno de ellos introduzca trabas a permitir estas relaciones entre padres e hijos, ya que el rechazo para facilitar el cumplimiento del régimen de visitas a quien acaba perjudicando es al menor a quien “se pretende proteger” mediante los inconvenientes que se introducen en el régimen de cumplimiento de las visitas, porque quien pone estas trabas siempre se pone el “escudo” de que ello lo es “en beneficio del menor”, cuando debe ser consciente de que estos incumplimientos lo son, siempre, en perjuicio del menor.

Ahora bien, en principio debe postularse que sea la vía civil la competente en primera instancia para poner solución a estos problemas, quedando la vía penal como vía residual, a falta de un cumplimiento voluntario tras el intento de ejecución forzosa por la vía del art. 776 LEC.

Recordemos que ante estos casos de incumplimientos debería acudirse, en primer lugar a la modificación del régimen o la guarda como consecuencia del incumplimiento de los padres, ya que en el art. 776.3 LEC se recoge la posibilidad de modificar el régimen de visitas o la guarda del menor para el caso de incumplimiento de las medidas de régimen de visitas por parte el progenitor guardador o del no guardador, ya que: «El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas».

De todos modos, veremos que estos incumplimientos en el régimen de visitas con carácter reiterado también podrían dar lugar a un delito de desobediencia, siempre que existiera un expreso requerimiento personal al incumplidor de que debe cumplir. Pero la fórmula más eficaz y acorde con la subsidiariedad de la vía penal debe ser el uso de la vía del art. 776 LEC, sobre todo postulando del juez civil, incluso la modificación del régimen previamente acordado, lo cual debe llevarse a cabo siempre que se hayan agotado las vías previas de negociación, o, incluso, llevando a cabo una mediación sobre el cumplimiento del régimen de visitas en la fase de ejecución, ya que la mediación en el derecho de familia tiene una importante eficacia, precisamente, en la fase de ejecución, que es cuando más conflictos existen entre los progenitores.

Se trata, ésta, de una medida expresamente prevista para el proceso de ejecución y dentro de éste, pero sin necesidad de tener que acudir a un proceso específico de modificación de medidas previsto en el art. 775 LEC ante una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su fijación, ya que de ser así haría falta una demanda para conseguirlo, mientras que en el caso del art. 776.3 LEC se trata de un incidente en el proceso de ejecución, y sin que sea preciso acudir más tarde a una ratificación en un proceso posterior por la vía del art. 775 LEC, ya que la del art. 776.3 LEC ya es perfectamente ejecutiva en lo que al respecto se acuerde.

Resulta curioso, sin embargo, que el recurso a la vía del art. 776.3 LEC exija el mismo presupuesto de la “reiteración” que requiere la vía penal para entender subsumible un hecho reiterado de incumplimiento del régimen de visitas en la persecución penal, ya que no cualquier incumplimiento inicial de uno de los progenitores no puede dar lugar a la aplicación del art. 776.3 LEC, ni tan siquiera del art. 775 LEC. Por ello, cuanto más debe exigirse una reiteración yo gravedad del incumplimiento para derivar el conflicto al orden penal.

Si el juez fijó un determinado régimen de visitas o custodia compartida y se incumple de forma reiterada las obligaciones derivadas del régimen de visitas el juez puede cambiar el régimen a instancia de parte y probado el incumplimiento reiterado. Para ello, debe entenderse que tras algún incumplimiento y la queja de la parte afectada el juez le requirió ante el incumplimiento y pese a ello ha persistido en incumplir. Debe entenderse que está incluido que se haya adoptado el régimen de custodia compartida y uno de los progenitores no devuelva a los menores en el plazo establecido de forma repetitiva y siendo requerido de que atienda sus obligaciones y vuelva a incumplir.

III. La persecución del incumplimiento del régimen de visitas antes de la LO 1/2015 en el art. 618.2 CP

Con anterioridad a la LO 1/2015 (EDL 2015/32370) en esta materia se diferenciaba la conducta del art. 622 CP (EDL 1995/16398) con el art. 618.2 CP, ya que podría dar lugar a confusión a la hora de incluir el hecho del incumplimiento del régimen de visitas al reconducirse más la conducta del art. 622 CP a la relacionada con la establecida en la LO 9/2002 (EDL 2002/52044) relativa a la sustracción del menor, más que un mero incumplimiento del régimen de visitas que tiene su propio marco penal.

Pero, hay que recordar, sin embargo, que de entre las faltas derogadas del CP tras la LO 1/2015 podemos citar dentro de las faltas contra las personas:

- El incumplimiento del régimen de visitas u obligaciones familiares (art. 618 CP).

- Infracción del régimen de custodia (art. 622 CP).

Es decir, las dos vías donde se trataba este problema se acaban derogando del castigo penal, como falta. Y a estos efectos, recordaremos que la persecución del régimen de visitas antes de la LO 1/2015 se ha ubicado siempre en el art. 618.2 CP. Así, en la reforma del CP aprobada por LO 15/2003, de 25 de noviembre (EDL 2003/127520), se castiga como falta en el art. 618.2:

«2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.»

Así, se recogía en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2003 que los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos se mantienen y se incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones, no sólo aquellas que tengan contenido económico.

Sin embargo, surgían algunos problemas a la hora de tipificar la conducta del incumplimiento el régimen de visitas, ya que el art. 622 CP también sanciona el incumplimiento del régimen de custodia. Pero era la vía del art. 618.2 CP la utilizada para dar una respuesta en el orden penal a estos incumplimientos.

Como señala ESCALONA LARA (1), los supuestos habituales del incumplimiento del régimen de visitas suelen consistir en:

1.- No entrega del menor por parte del progenitor que ostenta la guardia y custodia al progenitor a cuyo favor se estableció el régimen de visitas.

2.- No devolución del menor por parte del que tiene atribuido el régimen de visitas.

3.-Cumplimiento defectuoso del régimen de visitas por cualquiera de los progenitores.

4.- Incumplimiento del progenitor no custodio al no recoger al menor los períodos y días señalados.

5.- No devolución del menor transcurrido el período de visitas.

6.- Sustracción del menor.

IV. Persecución penal del incumplimiento del régimen de visitas tras la LO 1/2015

Resulta importante en esta materia que solo debe recurrirse a la vía penal cuando se haya agotado previamente la vía civil.

Así, como indica la SAP A Coruña, Secc. 2ª, núm. 173/2018, de 8 de mayo (EDJ 2018/521905):

“Resulta generalmente aceptada la idea de que el Derecho penal debe tener poca presencia en la regulación del conflicto social y que cuando surge éste, el modo de resolución prioritario debe incluir mecanismos, en primer lugar, metajurídicos, condensados en la articulación de políticas sociales justas en materia de acceso al empleo, vivienda, educación, sanidad, redistribución de la renta y la riqueza nacional, etc.; en segundo lugar, extrapenales, acudiendo a instrumentos sancionatorios jurídicos, pero ajenos a la pena, bien de índole administrativa (multa gubernativa, sanción disciplinaria, privación de licencia, etc.), civil (reparación de daños y perjuicios, pérdida de la nacionalidad, privación de la patria potestad, desheredación, etc.), laboral (despido, pérdida de prestaciones, pérdida de bonificaciones, etc.), o de otra clase; en tercer lugar, penales, incluyendo la imposición de penas y/o medidas de seguridad.

Esta postrimera utilización de los instrumentos punitivos obedece al carácter subsidiario o de última ratio del Derecho penal en el seno del Estado de Derecho, así como a su función de tutelar cualificadamente los bienes jurídicos: sólo cuando el recurso a otros procedimientos sea insuficiente para solventar el conflicto es oportuno acudir a la sanción penal. Junto al referido carácter subsidiario del Derecho penal, constituye una segunda manifestación del principio de intervención mínima su carácter fragmentario, lo cual significa que aquél no está dirigido a proteger todos los bienes jurídicos existentes, sino únicamente los que son esenciales para el individuo; y frente a éstos, su función tuitiva no se extiende a cualquier tipo de ataque que los ponga en peligro, sino sólo a aquellos más intolerables y que se ciernen con mayor intensidad sobre dichos bienes esenciales. Sin embargo, todo lo anterior opera frente al legislador, no frente a los tribunales, pues una vez que se ha tomado la decisión legislativa de tipificar una conducta y de asignarle una pena, los tribunales han de aplicarla al margen de la opinión que a sus integrantes les pudiera merecer. La cuestión no es decidir si se aplica o no en función de que puedan existir otros mecanismos extrapenales de resolución del conflicto.”

Pues bien, antes de ubicar la persecución penal del incumplimiento del régimen de visitas como mecanismo subsidiario debemos dejar sentado que tras la despenalización de la falta del art. 618.2 CP este delito exige que se trate de un incumplimiento reiterado, contumaz, persistente, tenaz, perseverante, constante, firme, permanente, insistente, duradero, impidiendo el cumplimiento del régimen de visitas acordado por resolución legal, porque ya no estamos ante la antigua falta sino ante una desobediencia "grave" a una resolución judicial (SAP A Coruña, Secc. 1ª, núm. 236/2017, de 24 de mayo; EDJ 2017/121272).

En el orden penal actual, tras la LO 1/2015 podemos señalar que existirían las siguientes opciones:

A) Abandono de familia y de cumplimiento de deberes asistenciales

El art. 226 CP establece que el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

Sin embargo, este precepto tiene una aplicación más directa en los casos de abandonos de familia. Señala, así, la SAP Burgos, Secc. 1ª, núm. 333/2018, de 26 de septiembre (EDJ 2018/625317), que “cabe partir que, respecto del delito de abandono de familia, el artículo 226.1 del Código Penal dispone «el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses». Dicho precepto constituye una norma penal en blanco y que debe de integrarse con lo que establece el artículo 154 del Código Civil, que al regular el contenido de la patria potestad”.

La naturaleza propia de este delito tipificado en el art. 226 CP en cuanto al sujeto activo y pasivo la vemos en la SAP Córdoba, Secc. 2ª, núm. 99/2018, de 16 de marzo (EDJ 2018/604893), que señala que:

“Hemos de partir de que viene siendo doctrina jurisprudencial unánime que el delito de abandono de familia regulado en el artículo 226 del Código Penal constituye una infracción contra los derechos y deberes familiares, siendo un delito permanente de omisión. La descripción legal de esta figura constituye una de las denominadas leyes penales en blanco o preceptos punitivos incompletos, puesto que una parte de sus elementos típicos no se halla inserto en el mencionado artículo, el cual inexcusablemente ha de completarse o integrarse con el contenido de preceptos extrapenales que esclarezcan lo que debe entenderse en este caso como, deberes de asistencia inherentes a la patria potestad.

En esta infracción criminal el sujeto activo es quien ejerce la patria potestad, y el sujeto pasivo los hijos o descendientes menores, siendo la acción o dinámica comisiva el incumplimiento de los deberes de asistencia, cuyo concepto es amplio y no se circunscribe exclusivamente a lo estrictamente material o económico, inherentes al matrimonio, la patria potestad o la tutela, sino que se extiende a los demás deberes asistenciales, como lo son la unidad de domicilio, la atención a los hijos menores o incapacitados, la educación y formación integral de éstos.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1.988 tiene declarado que el delito que nos ocupa «comporta una dinámica omisiva-comisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia --dada su naturaleza de tipo penal en blanco-- la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo.

Según la doctrina, basta con el incumplimiento de los deberes familiares protegidos en el tipo penal para que el mismo se perfeccione, exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:

 a) situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos).

 b) No realización de la acción (omisión).

c) Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y su capacidad de actuación.

Dentro del núcleo central de los derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos, constituyendo la asistencia al Colegio uno de los pilares esenciales de dicha formación, habiendo establecido las leyes que regulan la materia que la enseñanza básica se extiende hasta los dieciséis años.

También se ha de remarcar que el tipo penal no sólo depende del conocimiento de la obligación y de que el menor no acuda al colegio, sino que se hace precisa una actitud de pasividad y despreocupación, con un comportamiento irresponsable y consciente que evidencia el elemento subjetivo del tipo. El incumplimiento de los padres, que ha de ser voluntario y persistente, ha de entenderse como una falta de esfuerzo para conseguir la actitud colaboradora en el menor y ha de tratarse de una conducta desidiosa y dejada en los progenitores respecto al deber que les incumbe de educar a su hijo menor.”

 

B) Delito de desobediencia

El art. 556.1 CP establece que serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el art. 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Este es el precepto donde se están persiguiendo estos casos de incumplimientos graves y reiterados del régimen de visitas, agotado el requerimiento previo, debidamente notificado.

En este último caso este delito exige una resolución anterior en la que se haga un requerimiento concreto y el requerido haya mostrado una actitud rebelde a su cumplimiento.

Sin embargo, debemos ser conscientes de que la subsidiariedad del orden penal y su carácter de “ultima ratio” tiene en estos casos su máxima expresión, debido a que no se obtendrá ningún beneficio en la modulación del régimen con la imposición de la pena, más allá de la propia imposición de la sanción, aunque nótese que, en el ámbito de la pena a imponer, éste puede ser la de pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses. Si se impone la de prisión tendría las consecuencias que en el orden de la ejecución penal son conocidas en orden a la posible suspensión de la ejecución penal, pero con la entrada de antecedentes penales para el progenitor incumplidor, y la de pena de multa no tendría más consecuencia que el pago de una cantidad como condena impuesta por esta situación en la que se ha acreditado un reiterado incumplimiento, al exigirse esta conducta repetitiva y el requerimiento al incumplidor por el juez civil de que está incumpliendo y se le requiere de que se abstenga de permanecer en una conducta hostil al cumplimiento.

Con ello, lo que queremos significar es que la vía penal en los casos de incumplimientos del régimen de visitas y su ubicación en el art. 556 CP, superada ya la despenalización de las faltas, que es donde se ubicaban estas conductas que ahora analizamos, exige haber agotado con carácter previo la vía del requerimiento previo en vía civil y el intento de solución mediante los requerimientos personales de cumplir conforme se acordó en el convenio o en la resolución judicial.

Las resoluciones judiciales que se están dictando en esta materia acuden a la vía del art. 556 CP cuando se ha actuado con carácter previo en la vía civil, como mecanismo subsidiario o “ultima ratio” del derecho penal, acudiendo, pues, al tipo penal de la desobediencia ante el reiterado y contumaz criterio del incumplidor de impedir que el menor tenga un normalizado régimen de visitas:

1.- SAP Madrid, Secc. 17ª, núm. 31/2019, de 18 de enero (EDJ 2019/544502)

“El art. 618.2 CP fue derogado por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que destipificó dicha conducta y, por lo tanto, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, el 1 de julio de 2015, el incumplimiento del régimen de visitas dejó de ser infracción criminal.

Todo ello sin perjuicio de que el denunciante podrá reclamar la efectiva ejecución y cumplimiento del auto o la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia o de familia en el procedimiento de familia y que estableció las medidas a desarrollar por los padres respecto de los hijos, entre ellos, el adecuado cumplimiento del régimen de visitas, y si considera el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia que existe un incumplimiento de su sentencia, podrá deducir testimonio si considera que tal incumplimiento a la resolución judicial puede constituir un delito desobediencia.

Pero el hecho de la destipificación penal de la anterior falta de incumplimiento del régimen de visitas no permite aplicar otro tipo penal como el de coacciones, pues falta el elemento violento - o, a lo sumo, intimidatorio- que exige este tipo penal en el artículo 172 del Código Penal”.

2.- SAP Barcelona, Secc. 9ª, núm. 697/2017, de 8 de septiembre (EDJ 2017/242213)

“Se atribuye en este caso el incumplimiento reiterado del régimen de visitas, desatendiendo el auto que despacha ejecución, un auto posterior, por el que es requerida la acusada de cumplimiento bajo el apercibimiento de multas coercitivas, y del auto por el que se fija un nuevo régimen a través del Punto de Encuentro, y mediante el que es apercibida de desobediencia.

Las resoluciones que se dictan en el procedimiento de familia, cuyo incumplimiento se achaca a la acusada, se notifican a través del Procurador. No se cumple el requisito del requerimiento personal, exigencia inexcusable en la jurisprudencia cuando el delito de desobediencia se imputa a un particular, dado que sólo así puede predicarse una voluntad contumaz al cumplimiento sobre la que gravita la gravedad de la infracción.

(…) Y por lo que al delito de desobediencia a la autoridad judicial del artículo 556 del C. Penal, viene señalando la jurisprudencia como elementos integrantes del ilícito penal:

1.- El carácter terminante, directo o expreso de la orden dictada, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva;

2.- El conocimiento de dicha orden por el obligado a cumplirla;

3.- La existencia de un requerimiento por parte de la autoridad, en el presente caso judicial, con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento;

4.- La negativa u oposición voluntaria a la misma;

5.- En todo caso, su especial gravedad, así solo constituirá delito la reiterada y persistente negativa al incumplimiento de la orden o mandato recibido revelando así una actitud de franca rebeldía, siendo actualmente atípica la negativa menos contumaz al haber sido despenalizada por LO. 1/15 de 30 de Marzo la falta de desobediencia leve a la autoridad del anterior artículo 634 del Código Penal.

Nuestro Tribunal Supremo viene utilizando para referirse al delito de desobediencia los términos de "reiterada y manifiesta oposición", "grave actitud de rebeldía", "persistencia en la negativa", "incumplimiento firme y voluntario de la orden o mandato", etc., en definitiva, la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir lo ordenado o mandado.

Pues bien, cual atinadamente se consigna en la resolución atacada, con vista a tales exigencias jurisprudenciales, es llano que los hechos denunciados no pueden integrar el delito de desobediencia pues cuando menos faltaría el requisito del previo requerimiento efectuado por la Autoridad judicial con las formalidades legales.

Pero aún más, tenemos que acudir a la reciente y novedosa Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 22 de marzo de 2017 Pte: Marchena Gómez, Manuel (caso Homs) en la cual se hacen unas reflexiones sobre el delito de desobediencia, cuando el sujeto activo del dicho tipo penal es un particular y así se expresa:

"El Sr. Urbano alegó en su defensa que no había recibido ningún requerimiento personal ni ningún tipo de comunicación específicamente a él dirigida. La tesis de que sin notificación y sin requerimiento personales el delito de desobediencia previsto en el art. 410 del CP no llega a cometerse obliga a importantes matices.

 En efecto, es entendible que en aquellas ocasiones en las que el delito de desobediencia se imputa a un particular (cfr. arts. 556, 348.4.c, 616 quáter CP), el carácter personal del requerimiento adquiera una relevancia singular.

Sólo así se evita el sinsentido de que un ciudadano sea condenado penalmente por el simple hecho de desatender el mandato abstracto ínsito en una norma imperativa. De ahí que el juicio de subsunción exija que se constate el desprecio a una orden personalmente notificada, con el consiguiente apercibimiento legal que advierta de las consecuencias del incumplimiento. Sin embargo, en aquellas otras ocasiones en las que el mandato está incluido en una resolución judicial o en una decisión u orden de la autoridad superior (cfr. art. 410.1 CP) y se dirige, no a un particular, sino a una autoridad o funcionario público, la exigencia de notificación personal del requerimiento ha de ser necesariamente modulada. Lo decisivo en tales casos es que la falta de acatamiento, ya sea a título individual por el funcionario concernido, ya como integrante del órgano colegiado en el que aquél se integra, sea la expresión de una contumaz rebeldía frente a lo ordenado. Lo verdaderamente decisivo es que el funcionario o la autoridad a la que se dirige el mandato tenga conocimiento de su existencia y, sobre todo, del deber de acatamiento que le incumbe (...).

A la vista de dicha doctrina y tratándose de un particular, se precisa que la orden judicial esté personalmente notificada a la persona obligada”.

3.- SAP Badajoz, Secc. 3ª, núm. 117/2018, de 4 de julio (EDJ 2018/562552)

“Se trata en este caso de un incumplimiento reiterado y contumaz de requerimiento efectuado por autoridad judicial a la madre custodia para el cumplimiento del régimen de visitas de la hija menor edad a favor del otro progenitor. Para ello, se acordó un requerimiento para cumplimiento de lo acordado bajo apercibimiento de incurrir en delito, debidamente notificada a la acusada, quien, teniendo conocimiento del despacho de ejecución provisional de la sentencia de instancia y de las consecuencias derivadas de su incumplimiento al haberle sido notificada personalmente, impidió consciente y voluntariamente el cumplimiento de dicha resolución.”

4.- SAP Madrid, Secc. 30ª, núm. 39/2019, de 28 de enero (EDJ 2019/570596)

“La exigencia de cumplimiento del régimen de visitas no puede ampararse en un pretendido estado de necesidad que proteja al menor.

No puede ampararse la acusada en un pretendido cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, en concreto el del artículo 154 del Código Civil de velar por los hijos. Las resoluciones judiciales desobedecidas se adoptaron teniendo en cuenta ese interés prevalente de la menor, así como el derecho que al progenitor no custodio confiere el artículo 160 del propio Código. La ponderación de intereses y valores efectuada motivadamente en la resolución, que además establece un régimen de visitas que se incrementa progresivamente y que se va adecuando a las diversas dificultades que apareen, en aras precisamente a evitar cualquier mal a la menor, no puede ser sustituida, por mor de un pretendido deber de velar por la menor, por la efectuada por sí y ante sí por la parte recurrente.”

Con ello, para que se acuda a la vía penal del art. 556 CP en los casos de incumplimientos de régimen de visitas se exige:

1.- Agotamiento de la vía civil previa, habiendo acudido a la vía del requerimiento previo al infractor por la vía del art. 776 LEC.

La LEC disciplina en el art. 776 una serie de respuestas a los incumplimientos que lleven a cabo los obligados por resolución judicial a aceptar y atender las medidas acordadas por el juez de familia en procedimiento judicial contencioso o en el convenio de mutuo acuerdo.

Cierto y verdad es que el Código Penal ha sido modificado por LO 1/2015 que ha despenalizado las faltas de los arts. 618 y 622 CP para dejar solo subsistente en el art. 227 CP el impago de pensiones. Y ello, con la idea de evitar criminalizar cuestiones que tienen un mayor campo de resolución en la vía civil mediante la ejecutoria en los procedimientos civiles en el caso de incumplimiento, quedando solo la vía de la denuncia o querella por la vía del art. 227 CP para aquellos casos en los que se dejare de pagar la pensión en los plazos establecidos. En cualquier caso, señalar que son muchos los supuestos en la vía penal en los que se alega la insolvencia para evitar la derivación de responsabilidad penal por caso de impago de pensiones.

Pues bien, el art. 776 LEC regula las distintas respuestas que se dan en casos de incumplimientos de medidas y que pasan desde la multa coercitiva hasta la modificación del régimen de visitas; medidas que deben ser aplicadas mejor en el campo del derecho civil que como hasta el día 1 de julio de 2015 se hacía en el orden penal.

2.- Incumplimiento reiterado y persistente del infractor.

3.- Requerimiento previo del juez civil ante el constatado incumplimiento y notificación de este requerimiento de que debe cumplir.”

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NOTA:

(1) ESCALONA LARA, J.M. “El incumplimiento del régimen de visitas”. La Ley. Derecho de familia, N.º 10, Segundo trimestre de 2016.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de junio de 2019.