I. ¿Un Derecho de aplicación problemática o un Derecho problemático?
La situación del Derecho europeo puede en ocasiones recordar el título de la gran novela de Balzac, las ilusiones perdidas. Después de una etapa de esplendor y confianza el proyecto europeo entró en una fase de inquietud y de escepticismo que ha descrito con lucidez Tony Judt en las páginas de «Postguerra»(1). Es una crisis que parecía haber tenido su nadir en el fracaso de la Constitución europea de 2005, pero que, tras un intento de recuperación, ha seguido avanzando en una auténtica carrera de obstáculos desde la gran crisis económica de 2008, con los desajustes del euro, los rescates, la contestación de la austeridad o las tensiones migratorias hasta llegar al Brexit, posible punto de arranque de otros desasosiegos.
El presente trabajo queda, por supuesto, al margen de esta reflexión, pero puede indicar que a las grandes crisis de Europa -la política, la económica y la social- quizá haya que añadir otra: una crisis del Derecho europeo. Algo funciona mal y últimamente -al menos en el campo laboral- son frecuentes los desencuentros desde las dificultades con el cálculo de las pensiones de los trabajadores migrantes hasta el reciente estallido de las indemnizaciones por cese en los contratos temporales, pasando por los problemas del polémico periodo de disfrute de las vacaciones, la ya larga historia de la sucesión de empresas o el controvertido despido del enfermo.
Se comentan aquí dos sentencias recientes del Tribunal Supremo sobre la aplicación del Derecho Europeo y, al margen de aciertos o críticas, creo que su estudio puede acercarnos a algunos problemas. En primer lugar, está la complejidad a la hora de encontrar las soluciones adecuadas cuando se superponen ordenes normativos, sin que, al menos en el caso de las directivas, sean suficientemente seguros los criterios de coordinación. También se ha advertido que lo que se ha llamado «la obsesión armonizadora»(2) está provocando un detallismo excesivo que distorsiona la finalidad institucional de las normas de resultado y reduce en exceso las competencias normativas de los Estados miembros(3); un efecto que puede agravarse en ocasiones por un uso estratégico de la legislación europea(4). Esto conduce frecuentemente a una aplicación fragmentada de las normas, en la que «los detalles» de la regulación europea aparecen como mínimos de Derecho necesario que desestabilizan unas regulaciones internas que, consideradas en su conjunto, podrían contener mayores garantías. Está pasando algo sobre lo que vale la pena reflexionar.
II. El caso Telefónica Móviles: el debate sobre el efecto directo horizontal de las directivas europeas a propósito de la retribución de las vacaciones
El primer caso es el de Telefónica Móviles que resuelve la STS 8-6-16 (rec 207/15) -EDJ 2016/83009- (5), un caso relativamente simple en su planteamiento, aunque complicado por la multiplicación de las regulaciones. Se pedía por los sindicatos demandantes el cómputo en la retribución de las vacaciones de tres conceptos retributivos previstos en el convenio (los complementos de disponibilidad y carrera comercial y el bonus variable anual en función de objetivos -generales e individuales-). La sentencia de instancia de la Audiencia Nacional estimó de forma total la demanda, fundando esta decisión en el art.7.1 de la Directiva 2003/88/CE -EDL 2003/198134- en la interpretación de la STJUE 22-5-14 (C-539/12) -EDJ 2014/76430-, dictada en el asunto Lock(6). Para la Audiencia Nacional «el principio de primacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan» determina que deba excluirse la regulación de un convenio colectivo que se opone a lo dispuesto en el art.7.1 Directiva 2003/88/CE, en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria. El Tribunal Supremo casa esta sentencia y en su fallo, aunque mantiene el cómputo en la retribución de vacaciones de los complementos de disponibilidad y carrera comercial, excluye el bonus. La discrepancia fundamental con el fallo de instancia radica en la errónea aplicación en ésta del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.
En este punto se centra la argumentación del Tribunal Supremo, que comienza con una admonición frente a una práctica que considera necesario rectificar: la confusión entre «la prevalencia general de las normas de la UE» (...) y «la errónea atribución de eficacia directa -horizontal- a disposiciones que carecen de ella». Hay que aclarar que la sentencia parte de una regulación compleja, que detalla en su fj 5.2(7) y cuyo centro de gravedad es la referencia del art. 26.1 del convenio de la empresa -EDV 2013/92602- que establece el cómputo de la retribución de vacaciones en función de «los conceptos fijos de devengo mensual».
A partir de ahí y para dar respuesta a los argumentos de la resolución recurrida el Tribunal Supremo emprende una tarea de mayor alcance teórico sobre la aplicación de las directivas europeas. Solo al final, cuando este problema ha sido despejado, se entrará en el análisis del precepto del convenio. Pero, al hilo de su exposición, el Tribunal Supremo no solo ha contribuido a aclarar el problema de la aplicación de las directivas, sino que también ha rectificado su doctrina previa sobre los poderes del convenio colectivo en la fijación de la retribución de las vacaciones.
El desarrollo de la argumentación de la sentencia es una excelente lección de Derecho europeo, que parte de algunas conclusiones ya anticipadas en la STS 23-3-15 (rec 2057/14) -EDJ 2015/73570-. Se inicia, en el fj9º, con un reconocimiento de la primacía del Derecho europeo, afirmada sin fisuras por el Tribunal de Justicia desde los años sesenta del siglo pasado a partir de la sentencia Costa-Enel con todas sus implicaciones (inaplicación de la norma interna por el juez nacional cuando contradice una disposición comunitaria, prevalencia de la jurisprudencia comunitaria e interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitarias).
Sin embargo, no es éste el problema. La rectificación de la sentencia de instancia no se produce en este punto, sino en su aceptación del efecto directo de la Directiva. Recuerda el Tribunal Supremo que el efecto directo se reserva a los Tratados, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313- (8), los principios generales a los que el TJE atribuye cualidad de constitucionales(9) y los reglamentos, en la medida en que son «obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro» (art.288 TFUE -EDL 1957/52-).Pero no alcanza, en principio, a las directivas, pues éstas solo obligan «al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios». Los caracteres de la directiva como norma - obligatoriedad solo respecto a los fines, limitación de su efecto vinculante a los Estados miembros y plazo para su transposición - explican esta restricción(10). No obstante, el Tribunal de Justicia les ha reconocido un efecto directo, en lo que se ha calificado como una «eficacia directa reaccional» que tiene un claro sentido sancionador(11) y que se produce cuando se cumplan dos condiciones: 1º) que se trate de prescripciones que establezcan obligaciones incondicionales y suficientemente precisas y 2º) que el Estado miembro no haya procedido a la transposición de la directiva en plazo o no lo haya hecho correctamente.
Ahora bien, este efecto directo es vertical: afecta solo a las relaciones entre los particulares y las autoridades del Estado, aunque en sentido amplio incluso cuando éste actúa como empresario y no como poder público. No hay, sin embargo y en principio, un efecto directo horizontal que afecte a las relaciones entre particulares(12).
Pero, a partir de este reconocimiento, el Tribunal Supremo se plantea la excepción de la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar las directivas a las relaciones horizontales entre particulares. Esto sucede, en primer lugar, en aquellos casos en los que la regulación de la directiva opera en el marco de un derecho fundamental, al que cabe atribuir el efecto directo, lo que se ha producido en relación con «el principio general de no discriminación por razón de edad, objeto de la Directiva 2000/98/CE y consagrado por el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313- »(13). De esta forma, el efecto directo del derecho fundamental se trasfiere a la directiva, dotándola también de esa eficacia. La aplicación de este criterio llevaría al reconocimiento de eficacia directa de la Directiva 2003/88 -EDL 2003/88-. Pero para la Sala el problema es más complejo, pues, si se aceptara esta conclusión, prácticamente todas las directivas en materia social serían de aplicación directa, dado que buena parte de la CTDUE se refiere al ámbito laboral y de seguridad social, lo que en esta materia dejaría vacía de contenido la regla del art.288 TFUE -EDL 1957/52- sobre el alcance normativo de las directivas. ¿Cuál es la solución entonces? El Tribunal Supremo considera que, a la hora de pronunciarse sobre el efecto directo, no hay que acudir «al rango normativo atribuible al derecho o principio», sino a «la necesidad de su desarrollo para adquirir eficacia aplicativa», citando al respecto las sentencias del Tribunal de Justicia en los casos Construcción Danmark (2009) -EDJ 2009/234363-, Association de Médiation Social (2014) -EDJ 2014/1291- y Fenoll (2015) -EDJ 2015/31324-(14).
La conclusión señala con claridad que «para que el derecho contenido en una Directiva ostente eficacia directa entre particulares, no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la CDFUE, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea "suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo", conforme anteriormente hemos indicado». Y se añade que esta suficiencia no puede predicarse de la expresión «vacaciones anuales retribuidas del art. 31.2 CDFUE -EDL 2000/94313-, porque «no tiene la debida concreción -al menos en lo que al importe de la retribución se refiere- como para generar su eficacia directa como derecho fundamental». Esta conclusión de la sentencia uizá podría reforzarse con una referencia a la distinción entre «derechos» y «principios» que establece la propia CDFUE en su art. 52 -EDL 2000/94313-, pues mientras los derechos reconocidos en la Carta tienen el alcance reconocido en los instrumentos normativos de origen (Tratados, CEDH y tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros ) y se ejercen en las condiciones y dentro de los límites determinados por estos instrumentos, los principios «podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas» y «sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos». La distinción, al margen de su complejidad, puede relacionarse con nuestra diferenciación entre derechos constitucionales (derechos fundamentales y derechos de los ciudadanos) y principios rectores, con la atribución a éstos de un nivel de efectividad más limitado (carácter informador y alegación a partir de su recepción legislativa).
El remedio del efecto directo queda así descartado. Pero tampoco la corrección a través de «la interpretación conforme» resulta practicable(15). El Tribunal Supremo recuerda, con cita de la doctrina europea, los límites de la interpretación conforme, que no puede ni «forzar de forma indebida la normativa interna», ni «establecer una interpretación contra legem del Derecho nacional». Por ello, no cabe duda que el precepto del convenio colectivo de Telefónica Móviles, que limita la retribución de las vacaciones a los conceptos salariales fijos, no se ajusta, ni puede conciliarse por vía interpretativa al criterio de la Directiva 2003/88 -EDL 2003/198134-, tal como ha sido establecida en la doctrina del TJUE, que en la sentencia Locke se refiere no solo a la retribución ordinaria, sino que insiste en la necesidad de que el trabajador esté durante las vacaciones en una situación retributiva comparable a la de actividad de forma que la reducción de ingresos no pueda disuadirle del disfrute de las vacaciones(16). Sin embargo, la interpretación conforme sí sería posible si damos un rodeo: el artículo 26.1 del convenio de Telefónica Móviles -EDV 2013/92602- se opone al art. 38.1 ET -EDL 1995/13475-, si la expresión vacaciones anuales retribuidas que emplea el precepto estatutario se interpreta en los términos establecidos por el TJUE ; luego, debe aplicarse el art. 38.1 ET en la interpretación europea y no la regulación del convenio contraria a ella.
Pero la sentencia, para asegurar su decisión y el cambio doctrinal, vuelve al art.7. 1 del Convenio 132 de la OIT -EDL 1970/2317- que tiene aplicación directa y que establece la necesidad de garantizar «la retribución normal o media»; noción más amplia que los conceptos fijos del convenio de Telefónica Móviles. A partir de ahí y, tras una interesante digresión sobre la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados, la sentencia llega a la solución final, que consiste en que los complementos de carrera comercial y disponibilidad son computables, porque, aparte de ser «fijos», son conceptos ordinarios y que el bonus no es computable, pero en atención a que se trata de un concepto extraordinario -en la medida en que está subordinado tanto a posibles resultados hipotéticos personales, como al logro también hipotético de objetivos generales de la empresa- y de «un concepto de devengo anual», que «ya retribuye de por sí las vacaciones».
III. El caso Zardoya Otis: el efecto directo horizontal de las directivas y los límites de la «interpretación conforme» en los umbrales del despido colectivo
a) El litigio y su solución judicial: exclusión del efecto directo, pero aplicación de la Directiva 98/59 -EDL 1998/47604- a través de la interpretación conforme
Pasemos ahora a un caso más polémico, que ha afectado a la empresa Zardoya-Otis. Se trata de una empresa con una plantilla es de 3.100 trabajadores y con varios centros de trabajo, entre ellos, el de la localidad de Munguía con 77 trabajadores. Se parte de que en el centro de trabajo mencionado se habían producido 27 extinciones individuales de contratos de trabajo computables a efectos de aplicar los límites que establece el art.51 ET -EDL 1995/13475- y que de realizarse el cómputo en el ámbito de la empresa no se alcanzaría el número necesario para la existencia de un despido colectivo, lo que sí ocurriría si el cálculo se hiciera por centro de trabajo.
El debate se centra, por tanto, únicamente en si la unidad de cómputo a efectos de determinar la existencia de un despido colectivo es la empresa o el centro de trabajo. En la sentencia de 17-10-16 (rec 36/16) -EDJ 2016/175147- la Sala IV del Tribunal Supremo, en contra del informe del Ministerio Fiscal, desestima el recurso, confirmando la nulidad de los despidos.
Es una resolución bien construida, que se fundamenta con claridad a partir de un detenido examen de la legislación interna y europea con referencia a la doctrina del TJUE. El fj 5º parte de la conclusión -nada polémica- de que hay una divergencia entre el art.51.1.1º ET -EDL 1995/13475- y el art.1.1. de la Directiva 98/59 -EDL 1998/47604- a la hora de fijar la unidad de cómputo. Por ello, tras una referencia al concepto europeo de centro de trabajo, los fundamentos 7º y 8º examinan, de acuerdo con los criterios establecidos en Telefónica Móviles,el principio de primacía del Derecho europeo, el alcance del efecto directo y la interpretación conforme como vía específica para armonizar la legislación nacional con la europea cuando no es posible aplicar directamente esta última. Pero, volviendo al examen del caso, se destaca «la concluyente literalidad» del art.1.1º de la Directiva 98/59: no cabe duda que la unidad de cómputo a efectos de definir el ámbito del despido colectivo es el centro de trabajo y que la aplicación de éste ya no puede ser excluida mediante la consideración de la legislación española como una norma más favorable, que es lo que había hecho la STS 18-3-09 (caso Canariensis, rec 1878/09) -EDJ 2009/128272- (17). Hay contradicción entre la Directiva y el Derecho interno, lo que descarta la eficacia directa, pues «siendo un litigio entre particulares, la Directiva que no ha sido correctamente transpuesta no admite su eficacia directa». Y por ello se pasa a examinar una solución alternativa: la posibilidad de someter la normativa interna a una interpretación conforme con el Derecho de la Unión en línea con lo que establece el art.4 bis LOPJ -EDL 1985/8754-. A ello se dedica el fundamento jurídico 8, en el que, con mención de la doctrina del TJUE en las sentencias Dansk Industri -EDJ 1995/11941- y Mono Car -EDJ 2009/143600- (18), se propugna una interpretación activa, en virtud de la cual los órganos jurisdiccionales nacionales deben incorporar la «finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil -EDL 1889/1-» y deben también «modificar su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva». Pero todo ello sin forzar la exégesis de la norma hasta el punto de incurrir en una interpretación contra legem de la misma»(19).
Esta reconstrucción de la norma interna a partir de la norma europea es la que se emprende en el decisivo fundamento jurídico 9º a través de dos operaciones. La primera deja constancia de que en este punto el art.51.1º ET -EDL 1995/13475- no es una norma inequívoca que en su «la literalidad» excluya el centro de trabajo como unidad de cómputo. Por el contrario, se afirma que el precepto citado lo incluye, de forma que «lo que hace es introducir una mejora al extender el cómputo de los umbrales a la totalidad de la empresa». Es decir, que lo que hay en el art.51 ET es una doble unidad de cómputo: la empresa y, si ésta no lleva a un resultado positivo en orden a apreciar un despido colectivo, el centro de trabajo(20). Es una conclusión arriesgada y la propia sentencia admite que “el canon de interpretación literal y los antecedentes históricos y legislativos” van en sentido contrario(21).
Pero la reconstrucción se funda en los criterios teleológico y sistemático. Desde el primero se destaca que «resulta incuestionable que la finalidad de cualquier norma de derecho interno de transposición de una directiva no puede ser otra que la de atender a la consecución del resultado previsto en la misma»(22), por lo que se concluye que «lo pretendido por el art. 51.1 ET -EDL 1995/13475- es dar cobertura a una situación más favorable con carácter general para los trabajadores que la prevista en la propia Directiva, que no la de excluir la protección en aquel nivel mínimo de garantía que su art. 1.1º ha residenciado en los centros de trabajo».
El criterio sistemático lleva a la sentencia a concluir que en nuestro ordenamiento laboral hay numerosas menciones que ponen de manifiesto la frecuente asimilación entre la empresa y el centro de trabajo, lo que muestra que «ambos conceptos se encuentran íntimamente vinculados, muchas veces equiparados, y no son en modo alguno excluyentes el uno del otro». En este sentido se citan, como ejemplos, las normas de los art.51.2 1º y 2º -EDL 1995/13475- en relación con las que contienen los art.41 y 47 sobre el periodo de consultas, las del art.63 s ET sobre la representación unitaria y la regulación de la LOLS –EDL 1985/9019- sobre la acción sindical en la empresa y en los centros de trabajo. De ello acaba deduciéndose, en conclusión polémica, que «nuestra normativa laboral no contrapone la empresa y el centro de trabajo como unidades de referencia empresarial necesariamente diferenciadas, sino que, por el contrario, los asimila y equipara en su tratamiento jurídico en todos esos aspectos tan esenciales y relevantes de las relaciones laborales».
A estos dos criterios se añade una consideración complementaria que subraya que la exclusión del centro de trabajo como unidad de cómputo «daría lugar a un desigual, injustificado e irrazonable tratamiento de los trabajadores de aquellas empresas que cuentan con un solo centro de trabajo».
El resultado final queda explícito en el fundamento jurídico 10º, en el que de forma escueta se dice que se ratifica y completa el criterio establecido en la STS 18-3-09 (caso Canariensis) -EDJ 2009/128272-, en el sentido de que deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art.51.1º ET -EDL 1995/13475-, tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores.
b) Interpretación y sobreinterpretación: ¿era realmente posible la interpretación conforme en este caso?
La respuesta a esta pregunta es, a mi juicio, que no, porque todos los criterios de interpretación, llevan a una conclusión contraria a la que sostiene la sentencia comentada. No solo el sentido propio de las palabras, el contexto y los antecedentes históricos y legislativos, sino también los criterios teleológico y sistemático que se invocan para justificar el nuevo criterio. Y lo mismo sucede si recurrimos al respeto al ordenamiento europeo y a la doctrina del TJUE
El sentido propio de las palabras -primer canon de interpretación en el art.3.1 CC, EDL 1889/1- resulta explícito en el sentido de que el art.51.1 ET -EDL 1995/13475- está optando con carácter exclusivo por la empresa como unidad de cómputo. Hasta tres veces se repite la palabra empresa en el apartado 1º del artículo citado y en todos los casos ese término opera como el ámbito exclusivo en el que tiene que realizarse la comparación entre el número de extinciones y la plantilla de personal. El principio inclusio unius, exclusio alterius parece cerrar el paso al cálculo sobre el centro de trabajo en el Derecho interno español. Y lo mismo ocurre con la regla ubi lex noluit, tacuit.
Los antecedentes históricos y legislativos van en la misma dirección, pues, desde que la reforma de 1994 estableció los límites actuales entre el despido colectivo y el despido objetivo, se ha mantenido la misma redacción («(...) en las empresas que ocupen (...)») y ello pese a las numerosas reformas que desde aquella fecha ha experimentado este precepto, dato importante a la hora de valorar la intención del legislador. En el mismo sentido ha actuado la doctrina judicial que ha venido aceptando el cómputo de los umbrales a partir de la empresa y, desde luego, puede hablarse, salvo alguna excepción, de un consenso general de la comunidad jurídica en el mismo sentido, aunque se haya apuntado, con razón, la divergencia entre el art.51 ET -EDL 1995/13475- y la Directiva(23). También la práctica de la gestión de las relaciones laborales ha sido pacífica en el mismo sentido hasta «la gran ruptura» de 2015. Con la sentencia del caso Rabal Cañas (mayo de 2015) la situación cambia, pero entonces el debate se sitúa no en lo que dice exactamente el art.51 ET, sino más bien en la manera de superar la divergencia que ya ha sido declarada de forma expresa por el TJUE(24).
Como hemos visto, la sentencia recurrida se funda, en primer lugar, en un análisis sistemático que, a través de las referencias legislativas ya indicadas, sostiene que los conceptos de empresa y centro de trabajo están «muchas veces equiparados y no son en modo alguno excluyentes». Esto lleva a concluir que cuando el art.51 -EDL 1995/13475- menciona la empresa podemos entender que está refiriéndose también al centro de trabajo, con lo que la divergencia con la Directiva se supera. Pero esto es cuestionable. Empresa y centro de trabajo son nociones distintas que tienen un tratamiento normalmente diferente en nuestro Derecho y en el Derecho europeo. La empresa es el conjunto del establecimiento mercantil del que es titular el empleador en una noción construida fundamentalmente a partir del Derecho mercantil, aunque de más amplio alcance. Es un conjunto de medios organizados por el empresario individual o social para llevar a cabo una actividad económica o no(25). El centro de trabajo se precisa en el art.1.5 ET como una unidad productiva específica de la empresa. En el art.2 de la Directiva 2002/14 -EDL 2002/5472- hay definiciones diferenciadas de empresa y centro de trabajo. Son conceptos, desde luego, en conexión, pues uno es la parte del otro. Y es cierto también que en el Derecho español podemos encontrar algunas regulaciones convergentes, en especial cuando se trata de empresas con un solo centro de trabajo. Pero creo que no puede afirmarse que haya una regla sistémica que identifique empresa y centro de trabajo, introduciendo con carácter general regulaciones intercambiables. Y este no es el caso de las normas que se citan. Así el art.51.2 ET lo que dice es que el periodo de consultas se realiza en una sola comisión negociadora y que, si son varios los centros de trabajo afectados, la representación laboral queda circunscrita a éstos, es decir, se establece un tratamiento específico para ajustar la representatividad al ámbito de afectación real, pero se negocia en y con la empresa. Y lo mismo ocurre con el complejísimo nº 4 del 41 ET y sus irradiaciones en los art.47 y 51: de lo que se trata es de organizar las representaciones en el periodo de consultas en función de la afectación real de la medida correspondiente, no de identificar empresa con el centro de trabajo(26).
En cuanto al régimen de la representación unitaria, dejando aparte los aspectos terminológicos, el tratamiento legal responde, por razones obvias de eficiencia, a una opción por la descentralización de los mecanismos de representación que prefiere el centro de trabajo a la empresa y trata como representación de centro de trabajo a la empresa con centro único o conjunto. Pero la diferencia reaparece cuando a la representación por centro puede contraponerse una representación intercentros y en todo caso no cabe sostener que las regulaciones sean intercambiables en el sentido de que cuando proceda constituir un comité de centro de trabajo pueda constituirse un comité de ámbito empresarial. Algo similar ocurre con la acción sindical en la empresa, si bien aquí la opción es más abierta dadas las facultades de autoorganización del sindicato. En resumen, empresa y centro de trabajo son conceptos distintos; en ocasiones pueden tener una regulación equivalente, pero habrá que apreciarla en cada caso concreto, sin que quepa afirmar con carácter general esa equivalencia. No parece posible sostener que se haya querido establecer en el art. 51.1 ET -EDL 1995/13475- dos unidades de cómputo sucesivas, la empresa y el centro de trabajo.
Esta afirmación nos lleva al criterio teleológico y tampoco aquí podemos compartir el criterio de la sentencia. Si el propósito del legislador en el art.51 ET -EDL 1995/13475- hubiera sido simplemente «atender a la consecución del resultado previsto en la Directiva», se habría limitado a utilizar el término centro de trabajo en lugar de ocultarlo bajo la expresión empresa. Tampoco parece lógico entender que, a través de la referencia exclusiva a la empresa, se pretenda en realidad asegurar un resultado más beneficioso que el de la norma europea, obligando a volver al centro de trabajo cuando el cálculo en función de la plantilla de la empresa diera un resultado negativo(27). Este rodeo, tan complicado que ha tardado más 22 años en descubrirse, no es verosímil, pues si era eso lo que se pretendía se habría dicho directamente sin plantear adivinanzas y en todo caso parece que el legislador en tan largo periodo de tiempo habría tenido tiempo de rectificar una interpretación que tanto se apartaba de sus objetivos.
La experiencia muestra además que hay casos en que, por diversas consideraciones, los Estados se resisten a transponer las directivas o lo hacen de forma no demasiado fiel(28). No es, sin embargo, el caso del Estado español al regular esta materia. Lo que resulta más probable es que el legislador español, al transponer la Directiva -entonces, la 75/129, EDL 1975/2339- pensaba que, estableciendo como unidad de cómputo la empresa, otorgaba una protección mayor a los trabajadores y sobre esta conclusión ha existido un amplio acuerdo(29). No era una apreciación descabellada y ello tanto si se realiza una valoración aislada de la regla de cómputo, como si la valoración es global sobre el conjunto de la regulación del despido colectivo. En el primer caso la empresa se consideró, correctamente o no, una forma de cálculo más beneficiosa, dada la estructura productiva española y lo cierto es que parece razonable que sea así, aunque desde luego ello no asegura que en algunos supuestos pueda resultar más beneficioso el cálculo por empresa. Como señaló Navarro Nieto, durante el debate en el CES sobre la transposición, los consejeros sindicales expresaron sus reservas a la mera transposición del criterio cuantitativo de la Directiva por esta razón(30). En la comparación global también es claro que la regulación española de los despidos colectivos es en su conjunto más beneficiosa que la europea.
La sentencia del caso Canariensis es bastante ilustrativa al respecto. El despido afectaba a toda la plantilla del centro de trabajo -27 trabajadores-, mientras que la empresa tenía 291; en el cómputo por centro el despido era colectivo, pero, si ese cómputo se realizaba en la empresa, no llegaba al límite del 10%. El Tribunal Supremo confirmó la sentencia recurrida que había rechazado la existencia de un despido colectivo, razonando que, aunque en el caso enjuiciado el cómputo por empresa es desfavorable para los trabajadores, sin embargo con carácter general la regulación del art.51 ET -EDL 1995/13475- resulta más favorable y no solo respecto a «la unidad de referencia» (empresa y no centro de trabajo), sino también al considerar los aspectos sustantivos del despido. Por tanto, la sentencia del caso Zardoya Otis «no ratifica y completa» la sentencia del caso Canariensis, sino que la rectifica, porque, de haberse aplicado en aquel caso el nuevo criterio, la demanda de los trabajadores se habría estimado al existir un despido colectivo nulo.
No cabe duda que la regulación española es más beneficiosa en su conjunto que la regulación europea. Pero la doctrina del TJUE insiste en que no estamos ante una comparación global, lo que, como ha ocurrido en otro casos, no deja de ser un factor importante de desestabilización. Ahora bien, ¿es más beneficioso el cómputo por empresa o el cómputo por centro? No creo que pueda darse una respuesta segura. Lo que sabemos es que los criterios actúan de forma aleatoria y basta un examen de las sentencias del TJUE en los casos Usdaw Lyttle para ver cómo unos despidos masivos de miles de trabajadores no son colectivos como consecuencia de la aplicación del cómputo por centro, lo que muestra que la favorabilidad es contingente y que, en consecuencia, el argumento del trato igual es reversible, como parece reconocer la sentencia comentada en el apartado 7 del fundamento jurídico 9º, si se compara con lo que había dicho al final del apartado 6 del mismo fundamento. En todo caso si estuviéramos ante un problema de igualdad, que el TJUE parece haber descartado, habría que cuestionar la constitucionalidad del art.51 ET -EDL 1995/13475- en lugar de introducir una regulación alternativa.
Llegados a este punto, hay que hacer balance. El cambio de doctrina -pues cambio hay- solo parece justificarse en parte: después de la sentencia de Rabal Cañas -EDJ 2015/65758- ya no es posible sostener que la empresa como unidad de cómputo se ajusta a la Directiva 98/59 -EDL 1998/47604-. Pero no cabe en mi opinión considerar que el art.51.1 ET -EDL 1995/13475- es conforme a la Directiva al establecer un doble cómputo empresa -centro de trabajo. Como la propia sentencia reconoce, no hay efecto directo horizontal y la interpretación conforme puede haber ido demasiado lejos, al hacer decir a la norma española lo que no dice. Hay que añadir, sin embargo, que la solución del doble cómputo a la que se ha llegado es materialmente la más razonable, pues elimina la aleatoriedad y garantiza un tratamiento igual que no varía en función de criterios accidentales de cómputo.
El problema surge a partir de dos consideraciones. La primera es que la interpretación que se presenta como conforme no solo fuerza el sentido literal de la norma española, sino que se opone a lo que el ordenamiento europeo prevé para estos casos: la exclusión de la aplicación directa y la responsabilidad del Estado por una transposición incorrecta(31). De esta forma, la empresa, que había confiado en una regulación estatal que se admitía pacíficamente como correcta, debe pagar las consecuencias de un incumplimiento del que es responsable el Estado, el cual sale,sin embargo, liberado. Y además esa interpretación tiene un efecto material retroactivo, pues produce una nueva regla que no existía cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados. Podemos preguntarnos, por tanto, si estamos dentro de los límites de la interpretación correctora o hemos entrado en el ámbito de lo que se ha calificado como una sobreinterpretación que se aparta del texto legal para construir una solución que se valora como más justa, pero que pone en riesgo el imperio de la ley(32). Notas:
1. T. JUDT, «Postguerra. Una historia de Europa desde 1945», Taurus, Madrid, 2008, págs. 1012-1052.
2. JUDT, op. cit., pag. 1047.
3. Sobre el detallismo y sus problemas, R. Alonso García, «Sistema jurídico de la Unión Europea», Civitas, Madrid, 2010, pág. 129 y ss.
4. Para Alonso García (op.cit., págs. 251 y 252) hay preocupación por los excesos competenciales del Tribunal de Justicia que en ocasiones se alimentan por los tribunales nacionales «forzando el desplazamiento a Luxemburgo (...) a través de la vía prejudicial».
5. Hay otra sentencia de esta fecha, la del recurso rec 112/15 -EDJ 2016/82418-, con la misma doctrina. Sobre la cuestión pueden consultarse también las SSTS (rec 145/15) -EDJ 2016/145498-, 16-6-16 (rec 146/15) -EDJ 2016/99033-, 30-6-16 (rec 47/15) -EDJ 2016/105879-, y 15-9-16 (rec 258/15) -EDJ 2016/171533-. La sentencia comentada tiene dos votos particulares. El primero considera que el litigio se resuelve mediante la interpretación y aplicación del propio convenio colectivo, sin necesidad de recurrir al Derecho de la Unión Europea. El segundo voto sostiene que hay conflicto de normas y que la norma comunitaria tiene aplicación directa horizontal en cuanto se conecta con el derecho a vacaciones retribuidas que establece el art.31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313- y, a partir de ahí, la doctrina del TJUE determina que no pueda excluirse de cómputo un concepto salarial como el bonus.
6. El fallo de la sentencia declara que el art.7.1 de la Directiva 2003/88/CE -EDL 2003/198134- se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales se excluyen de cómputo las comisiones. En la sentencia comentada y en sus votos particulares se citan otras resoluciones sobre el derecho a vacaciones retribuidas (en especial, STCE 16-3-06 (Robinson-Steel) -EDJ 2006/15763- y las SSTJUE 20-1-09 (Schultz-Hoff) -EDJ 2009/794- y 11-11-15 (Greenfield) -EDJ 2015/195745-.
7. En él se relacionan los art.40.2 Const -EDL 1978/3879- y 38.1 ET -EDL 1995/13475-, que se refieren genéricamente al derecho a vacaciones retribuidas, el art.31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) -EDL 2000/94313- con una redacción similar y el art.7.1 de la Directiva 2033/88 CE -EDL 2003/198134-, que solo añade la remisión a «las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales». Los mandatos más concretos están en el art.7.1 del Convenio 132 OIT -EDL 1970/2317-, conforme al cual en las vacaciones el trabajador «percibirá ... por lo menos su remuneración normal o media ... calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado» y el art.26.1 del VI Convenio Colectivo de la empresa -EDL 2000/94313-, que dispone que a efectos de las vacaciones retribuidas “se entiende por retribución los conceptos fijos de devengo mensual».
8. La aplicación directa tiene las limitaciones previstas en los art.51 y 52 de la propia CDFUE -EDL 2000/94313-. Obliga los Estados miembros «únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión». Por otra parte, se distingue entre derechos fundamentales en sentido estricto y principios. Estos últimos podrán aplicarse por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión en el ejercicio de sus competencias, pero «solo son alegables ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos». La CDFUE no determina qué derechos son principios, remitiéndose a las explicaciones del art.52.7, que tampoco son concluyentes (D. Sarmiento («El Derecho de la Unión Europea», Marcial Pons, Madrid, 2016, págs. 184-186).
9. Sobre la noción de los principios generales y su aplicación vid. Sarmiento (op.cit., págs. 215-224 y 286). No deben confundirse los principios generales del Derecho de la Unión Europea con los derechos fundamentales que se configuran como principios a efectos aplicativos, aunque también hay derechos fundamentales en sentido estricto que se configuran como principios generales del Derecho Europeo.
10. Sarmiento, op.cit., págs. 292-293. Vid. también para el ámbito laboral I. Alzaga Ruiz «y P. Menéndez Sebastían», «La batalla entre el ser y el deber ser en la aplicación horizontal del principio de igualdad», de próxima publicación en la Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo.
11. R. Alonso García, op. cit., págs. 223 y 224. En este sentido es significativa la STJCE 14-7-94 (caso Faccini Dori) -EDJ 1994/14115-, que afirma que el efecto directo vertical limitado a los Estados miembros tiene por objeto evitar que «un estado pueda sacar ventajas de haber ignorado el Derecho comunitario» y añade que la extensión de los efectos a las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la Comunidad la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de aquéllos cuando sólo tiene dicha competencia en los casos en que le atribuye la facultad de adoptar Reglamentos. Sobre el amplio alcance subjetivo del efecto directo vertical, vid., págs. 224-225: una sociedad con participación estatal puede ser Estado a efectos de aplicarle la directiva (asunto Foster 1990) ; vid. también Menéndez Sebastían, «Inaplicación horizontal de la doctrina de Diego Porras. Comentario a la sentencia de 16-11-16 del TSJ de Andalucía (Málaga)», de próxima publicación en Información Laboral. El proceso a través del cual se llega al reconocimiento del efecto vertical puede verse en Sarmiento (op. cit. págs. 293- 294): por una parte, las directivas se van haciendo más concretas y detalladas en cuanto a sus mandatos; por otra, los Estados miembros muestran crecientes reticencias en el cumplimiento de algunas directivas. El punto de inflexión fue la sentencia Van Duyn en 1974 que declaró que una directiva «puede producir efectos directos entre los Estados miembros y los particulares», fundando la decisión en el efecto útil del Derecho comunitario y en el alcance de la cuestión prejudicial.
12. Vid las resoluciones citadas por Alonso García (op.cit. págs., 223-226) y Sarmiento (op.cit., págs. 296-298).
13. Sentencias de los asuntos (Mangold (2005) -EDJ 2005/171477-, Kücükdeveci (2010) -EDJ 2010/793-, Prigge (2011) -EDJ 2011/201341-, Dansk Industri (2016) –EDJ 2016/36164-, todas ellas referidas al principio general de no discriminación por razón de edad, objeto de la Directiva 2000/98/CE y consagrado por el art.21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
14. Como señala el segundo voto particular, el caso Fenoll -EDJ 2015/31324- no es concluyente, pues la CDFUE no había entrado en vigor y lo mismo sucede con el caso Construcción Danmark, que trata además de un principio tributario. La sentencia comentada objeta que en el caso Mangold -EDJ 2005/171477- tampoco había entrado en vigor la CDFUE, pero esa sentencia se refería a un principio de no discriminación que tiene una recepción en los Tratados constitutivos (vid. A. Ballester Pastor, «El principio de igualdad de trato y no discriminación» en AA. VV., «Lecciones de Derecho Social de la Unión Europea», Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 125-127).
15. La sentencia comentada deja expresamente al margen la corrección a través de la responsabilidad del Estado por transposición incorrecta, cuestión que queda fuera del objeto del litigio.
16. Apartados 16, 17 y 21 de la sentencia Lock -EDJ 2014/76430-.
17. En la misma línea se pronunciaron las SSTS 8-7-12 (rec 2341/11) en el fj 6.4 -EDJ 2012/195815- y 12-2-14 (rec 64/13) en el fj 3.6 -EDJ 2014/25776-.
18. Ambas insisten en que si bien en un litigio entre particulares, «una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular (...), no es menos cierto que la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales». Por ello, al aplicar el Derecho interno, el órgano judicial nacional está obligado a hacerlo a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.
19. Con cita de nuevo de la sentencia Dansk Industri -EDJ 1995/11941-, que reitera que la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional».
20. Sin embargo, en el fj 9.7 se señala que el concepto de centro de trabajo que importa a efectos del despido colectivo es el que tiene al menos 20 trabajadores, lo que parece excluir el cómputo sobre los centros entre 10 y 19 trabajadores y, desde luego, el cierre total del art.51.1.4º ET -EDL 1995/13475-. Pero esta conclusión no es segura.
21. FJ 9.4.
22. Se cita la sentencia del asunto Pfeiffer, en la que se afirma que el órgano judicial nacional «debe presumir que el Estado miembro ha tenido la intención de cumplir plenamente las obligaciones derivadas de la directiva de que se trate».
23. Basta al respecto una rápida consulta de los manuales más conocidos en las ediciones anteriores a 2015. A título de ejemplo, en el manual de Martín Valverde citado se lee: «Aunque la Directiva 98/59 hable a estos efectos del centro de trabajo (...), el ámbito de medida es la empresa». Lo mismo sucede con las monografías, que, aunque constatan la divergencia, suelen justificar la aplicación de la empresa como unidad de cómputo más garantista y protectora para los trabajadores, refiriéndose a que la opción por la empresa en la legislación es «inequívoca» (Mercader Uguina/De la Puebla, «Los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada», Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 26; Bodas/Palono, «Despidos colectivos. La visión de los Tribunales», Francis Lefebvre, 2013, págs. 27 y 28) o «sin ninguno punto de ambigüedad» (S. Alcáraz Ortiz, «El despido colectivo en la empresa», Lex Nova, Valladolid, 2015,págs. 54-63), destacando incluso la falta de contradicción por el carácter más favorable del cómputo por empresa, (F. Navarro Nieto, «Los despidos colectivos, Civitas, Madrid, 1996, págs. 99- 102, J.L. Monero Pérez y J.A. Fernández Avilés, «El despido colectivo en el Derecho español», Aranzadi, 1997, págs. 85 y 86, C. Martínez Moreno, «Vicisitudes y crisis empresariales», en VV.AA., «La transposición del Derecho Social Comunitario al ordenamiento español», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, pag. 484).
24. Sobre la situación posterior, vid. mi trabajo «La delimitación legal del despido colectivo. El despido colectivo de hecho» en VV. AA, «Tratado de despido colectivo», Tirant lo Blanch, Valencia 2016, págs. 50-54. y las referencias que allí se hacen a las aportaciones de Rodríguez Piñero, Casas Baamonde, Gómez Abilleira/Día Zaforas y Cabeza Pereiro.
25. A. Rojo, «El empresario» en VV.AA., «Lecciones de Derecho Mercantil», Civitas, 2009, págs. 77-80.
26. En el mismo sentido, C. Martínez Moreno («Solución salomónica del Tribunal Supremo a propósito de la doctrina Rabal Cañas», Actum Social nº 116/2016) destaca que lo que existe es una desagregación de ámbitos con regulaciones diferenciadas.
27. La sentencia comentada nos dice en el fj 9.4º que la sentencia del caso Rabal Cañas marca el camino para la interpretación conforme. Se alude sin duda a los apartados 52 a 54 de esta resolución que afirman que infringe la Directiva una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta, siempre que con el cómputo por centro de trabajo ese procedimiento podría aplicarse. Pero el TJUE no dice que el art.51.1.1º ET -EDL 1995/13475- pueda interpretarse de forma diferente, sino que vulnera la Directiva si produce este resultado.
28. Sarmiento, op. cit., pág. 293.
29. Vid. nota 26.
30. Navarro Nieto, op. cit., pág. 99.
31. En este sentido es interesante comparar la sentencia del caso Dansk Industri con la de la Association de Médiation Sociale. En las dos sentencias están en juego reglas internas que no pueden ser objeto de interpretación conforme. Pero en la primera se trata de una norma constitucional en sentido fuerte -la prohibición de discriminación por edad del art. 21 CDFUE, EDL 2000/94313-, que debe aplicarse directamente, dejando inaplicados, en caso necesario, los preceptos del Derecho nacional que sean contrarios a este principio, sin que razones de seguridad jurídica puedan excluir esa aplicación. En el caso AMS se considera, por el contrario, que el art.27 CDFUE -EDL 2000/94313-, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores -un principio en el sentido del art. 52.5 de la Carta -EDL 2000/94313-, ni por sí solo ni en conjunción con la Directiva 2002/14 -EDL 2002/5472- puede ser invocado en un litigio entre particulares para excluir la aplicación de esa disposición nacional de transposición que resulte incompatible con el Derecho de la Unión. Sobre esta última sentencia y en general sobre el efecto directo horizontal de las directivas como consecuencia de su conexión con un principio general, vid. Sarmiento (op. cit., págs. 304-306).
32. F. J. Laporta, «El imperio de la ley», Trotta, Madrid, 2007, pág. 173-192: «interpretar es siempre interpretar algo que preexiste a la interpretación» y «a lo que la interpretación debe ser fiel».
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de febrero de 2017.
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