1.- Introducción.
Sometemos a examen un tema de interés práctico en el derecho de la Propiedad Horizontal centrado en los problemas que existen en la celebración de las juntas de propietarios cuando los comuneros reclaman el debate de temas que no se han incluido en el orden del día y pretenden "inventar" una fórmula que no consta en la Ley de Propiedad Horizontal para extender el contenido de la junta a temas y materias que no estaban previstos "ab initio". Y al final, estas situaciones vienen de unas prácticas consentidas a lo largo del tiempo que no estaban reflejadas en la LPH, pero que las buenas relaciones que existían en una comunidad de vecinos en condiciones de buena vecindad permitían tratar sobre diversas cuestiones, aunque no fueran objeto de acuerdo al final por estar, eso sí, vetado por el art. 19 LPH.
Nótese, así, que ha existido esta costumbre pero que no estaba amparada en normal legal alguna. Bajo esta perspectiva, los administradores de fincas suelen conceder al finalizar la junta un turno de ruegos y preguntas para que se expongan distintas cuestiones. Ahora bien, ¿Es esto correcto? ¿Se debería suprimir el turno de ruegos y preguntas?
2.- No es posible adicionar cuestiones no fijadas en el orden del día. Ni tan siquiera puede hacerse en el turno de ruegos y preguntas.
a) ¿De dónde procede la fijación del orden del día?
La fijación de los temas que van a ser objeto de examen se hacen constar de forma obligatoria en la convocatoria. Bajo ningún concepto, y con las consecuencias de la sanción de nulidad, pueden adoptarse acuerdos que no se hayan incluido en la convocatoria en el orden del día. Estos puntos del orden del día que constan en la convocatoria pueden proceder de distintas fuentes:
a) A propuesta del presidente que fija el orden del día que estime procedente.
b) Por propuestas del administrador de fincas al presidente en base a lo dispuesto en el art. 20, c) LPH por entender que determinadas obras de conservación y mantenimiento de la comunidad deben adoptarse en la junta de propietarios, siendo las de carácter urgente de su exclusiva decisión por la propia urgencia de las mismas y sin necesidad de esperar a que las juntas las aprueben. En todo caso se puede dar cuenta de las obras urgentes realizadas, pero es la propia urgencia la que requiere de una rápida y pronta intervención.
c) A petición de un propietario que por la vía del art. 16.2.2º párrafo LPH solicita que se incluya un punto en el orden del día.
Pero debemos dejar claro que aunque los comuneros insten al presidente o al administrador de fincas de que, tras el debate y adopción de acuerdos, se incluya en el debate algún tema bajo el paraguas de los ruegos y preguntas hay que destacar que ello es absolutamente inviable, bajo sanción de nulidad de lo que allí se acuerde.
En el mundo de la Propiedad Horizontal es preciso observar con detenimiento los aspectos formales de toda la actividad que en el seno de una Comunidad desarrollan los administradores de fincas que, como expertos y cualificados profesionales, deben adoptar todas las medidas contempladas en la legislación, a fin de evitar que la ausencia de estos aspectos formales determine la nulidad de todas las actuaciones realizadas en la Comunidad de propietarios que estén relacionadas con el concreto acto formal.
En consecuencia, el profesional administrador de fincas y el abogado especialista en Propiedad Horizontal que pueda asesorar a estas Comunidades de Propietarios deben insistir en todas las cuestiones formales que rodean la LPH para evitar que la actividad de la Comunidad se pueda resentir por defectos en este ámbito.
b) El orden del día se fija de antemano y queda cerrado al inicio de la junta.
En el art. 16.2 de la LPH se recoge la obligatoriedad de informar con detalle a los comuneros de cuáles son los puntos a tratar en las Juntas de propietarios que se celebren en la Comunidad y que, como establece el apartado 1º del citado precepto, serán de una al año, al menos.
Así, señala el citado apartado 2º que "La convocatoria de las Juntas la hará el Presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9..."
La referencia a la obligatoriedad de la inclusión en la convocatoria de los asuntos a tratar obliga al administrador de fincas a poner en práctica la convocatoria de la Junta de propietarios como verdadero ejecutor de las decisiones que en esta materia competen al Presidente de la comunidad por disposición del art. 16.1 LPH. En el caso de que el Presidente no pueda realizar la convocatoria lo podría hacer el Vicepresidente, ya que el art. 13.4, párrafo 2º LPH así lo admite.
Pues bien, debemos recordar que resulta inadmisible que en el desarrollo de la junta, y mucho menos en el turno de ruegos y preguntas, se proceda a tratar algún tema que no ha sido previamente incluido en el orden del día. Nótese que puede ocurrir que los comuneros que se encuentren presentes quieran someter a una votación previa e interna en la propia junta si se trata en ese momento de un determinado extremo confundiendo esta opción con lo que se denominan las juntas extraordinarias universales que surgen de repente cuando todos los miembros de una comunidad de bienes o sociedad se reúnen y sin que sea necesario una previa convocatoria se deciden a proceder a la celebración de una junta.
Sin embargo, en estos casos nos encontramos con una junta de propietarios debidamente convocada en forma y que en el desarrollo de la misma surge de repente la petición de que se trate de algún punto no incluido en el orden del día. En estos casos hay que poner de manifiesto a los comuneros que estos no tienen legitimación para decidir sobre el sometimiento a debate y votación de ningún punto no incluido en el orden del día. No pueden votar sobre algo sobre lo que no tienen poder de decisión, ya que esta opción caducó en el momento en que se procedía a la convocatoria de la junta. Recordemos que hemos visto anteriormente que si algún comunero quería tratar en la junta algún punto tuvo ocasión de hacer uso de lo dispuesto en el art. 16.2. 2º párrafo LPH, por lo que si no lo hizo en su momento no puede en plena junta plantear una petición cuya posibilidad precluyó con la propia convocatoria de la junta.
Pero, ¿qué dice al respecto el Tribunal Supremo?. Pues sabido es que no todos los temas que tratan sobre la Propiedad Horizontal pueden llegar hasta nuestro más Alto Tribunal al objeto de crear Jurisprudencia. De suyo existen muchos temas que se ventilan en la pequeña jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales. Aun así, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en la sentencia de 10 de Noviembre de 2004. En la misma se recuerda por el Alto Tribunal que la jurisprudencia del TS exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios.
Por ello, señala el TS que no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (También en SSTS de 16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995). Por el contrario, la sentencia recurrida dice: "Hubiera sido deseable la inclusión de la cuestión en el orden del día y facilitar a los copropietarios la suficiente información con carácter previo, como dice la sentencia apelada, pero su omisión no hace ineficaz lo acordado libremente por la Junta, aunque sea en el apartado final de ruegos y urgencias, sin que se formule expresa oposición".
Es decir, que era evidente que la sentencia dictada que fue objeto de recurso de casación abría de forma peligrosa la puerta a la inclusión en la propia junta de cuestiones que no habían sido objeto de previa información a todos los comuneros. Y ello, porque se señala en la sentencia recurrida que no hubo oposición en la misma junta, lo que no puede admitirse, porque debemos hacer notar que la observancia de los presupuestos básicos en el desarrollo de una junta de propietarios no debe predicarse de forma exclusiva de los presentes en la junta, sino también respecto de los ausentes, que tienen los mismos derechos que los asistentes a que el desarrollo de la junta se celebre bajo los parámetros que fija la LPH. Así las cosas cuando el art. 18 LPH establece tras razones o vías en el apartado 1º para que se puedan impugnar los acuerdos, habilita también a los ausentes para poder hacerlo. Y entre estas posibilidades de impugnación con todas las vías de éxito sería la de que se hubiera tratado en la junta de propietarios sobre un punto que no hubiera sido incluido en el orden del día con carácter previo.
Debemos destacar que la publicidad que se le da al orden del día a los comuneros tiene por finalidad cumplir el objeto de facilitarles información antes de tomar la decisión de si acuden a una junta de propietarios, delegan su representación a un tercero por la vía del art. 15.1 LPH, o, simplemente, se constituyen en ausentes al dejar de asistir y no delegar su representación a ningún propietario. En este caso, si se permitiera la opción de que bajo el sistema de "ruegos y preguntas" se pudieran incluir puntos no previstos con carácter previo en la convocatoria se estaría sustrayendo del conocimiento del sometimiento en la junta de un tema a los comuneros que tomaron la decisión de no asistir, o, incluso, de los que delegaron su representación a terceros.
En efecto, en este último supuesto de delegación de representación vemos que cuando un comunero le da un escrito de autorización a otro para que le represente le está confiriendo una autorización subsiguiente para que este vote lo que estime conveniente. Sin embargo, esta autorización puede haberse concedido al no tener trascendencia para el comunero los temas a tratar en la junta por la previa comunicación de los puntos a tratar. Ahora bien, de tratarse de un punto no incluido en el orden del día nos encontramos con que el comunero que delega la representación se encontrará con la sorpresa de que ha delegado su representación y asistencia respecto a un tema que él no conocía que se iba a tratar y, en cuyo caso, de haberlo sabido, hubiera podido querer estar presente en la junta por afectarle o querer manifestar su opinión.
Indudablemente, de impugnarse los acuerdos alcanzados sin estar incluidos en el orden del día serán anulados por el juez de Primera Instancia siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta.
c) Consejos para trasladar a los comuneros en cuanto al sistema de "ruegos y preguntas".
De todos modos, al objeto de que el planteamiento de estas cuestiones por parte de algunos comuneros no dé lugar a problemas en el funcionamiento de la junta sería muy positivo, - aunque no sea exigible legalmente-, que en la convocatoria de las juntas se haga constar que solo se podrán debatir y votar en la junta los puntos que se han incluido con carácter previo en el orden del día, siendo inadmisible que por la vía de los "ruegos y preguntas" se formulen temas no incluidos en el orden del día con carácter previo. Quizás, con esta advertencia, aunque no exigible, no surgirán problemas por parte de algunos propietarios que desconozcan esta prohibición y que insistan en someter a debate alguna materia que no estaba prevista en el orden del día.
Pero es que, por otro lado, lo que se recomendaría es que el turno de ruegos y preguntas fuera algo dejado al margen de la junta de propietarios. Es decir, un periodo que quedaría una vez cerrada la junta y en el que los propietarios podrían quedarse entre ellos a tratar temas internos de la comunidad, pero que al no haber sido incluidos en el orden del día no puede ser objeto de acuerdo. Con mayor concreción podría el administrador de fincas comunicar que se ausenta de la reunión al haber concluido la junta, ya que las cuestiones que se traten quedan en la esfera interna de la comunidad y que, en todo caso, podrían ser trasladadas por el presidente si se tratara algún tema que les afecta.
En algún caso incluso se han tratado en el turno de ruegos y preguntas propuestas para cesar al administrador de fincas, lo que solo puede hacerse de forma sorpresiva y sin constar en el orden del día en el derecho de la propiedad horizontal de Cataluña por permitirlo la Ley 5/2006, de 10 de mayo del Parlamento de Cataluña. Pero en la LPH no se admite esta opción, salvo que se tratara de una junta universal por concurrir todos los comuneros, en cuyo caso sí que es posible, lo que podría darse en comunidades pequeñas en las que hubieran asistido todos los comuneros.
Por ello, al no estar expresamente contemplado en la LPH fácil sería comenzar por ir desterrando esta práctica, al menos con la presencia del administrador de fincas, ya que en muchos casos son los que retrasan la conclusión de una junta y hacen que sea difícil la conciliación de la vida laboral y familiar en el colectivo de los administradores de fincas, dado que la mayoría de las prolongaciones de las juntas tiene su razón de ser en debates en turno de ruegos y preguntas que no llevan, legalmente, a ningún sitio.
3.- No es obligatorio hacer constar en el acta las observaciones de los comuneros aunque lo interesen.
Además de no incluir en el acta el sistema de "ruegos y preguntas" tampoco deben hacerse constar en el acta las observaciones que realicen los comuneros con respecto a cualquier tema. Así, ni se deben tratar temas ajenos al orden del día, y mucho menos hacer constar en el acta las observaciones que se hagan, ya que no forman parte del acta. Los administradores de fincas colegiados se encuentran, por ello, en una situación difícil cuando tratan de aplicar la normativa prevista en la LPH y en algunos supuestos no existe base legal para negar peticiones que son planteadas por los comuneros, pero que el sentido común es el que acaba de ofrecer la respuesta y el tema que ahora traemos a colación tiene mucho que ver con esta cuestión.
Así, es un problema rechazar a algunos comuneros comentarios que solicitan que se incluyan en el acta de la junta de propietarios, ya que ni lo ampara la norma y puede extender de forma innecesaria la conclusión de la junta. Pero en el derecho de la Propiedad horizontal debemos aplicar la norma y si esta no recoge la figura de los "ruegos y preguntas" ni que consten en acta aspectos no previstos en el art. 19 LPH, así debe hacerse.
En primer lugar, hay que señalar que la LPH contempla en el art. 19.2,F) que lo que se debe incluir en el acta son los acuerdos adoptados con indicación de los que hubieren votado a favor y en contra, pero solo si fuere relevante para la validez del acuerdo, así como las cuotas de participación, lo que es fundamental para conocer la aprobación, o no, de los puntos incluidos en el orden del día en cuanto a los supuestos que requieren de "quórum" específico en el art. 17 LPH. Pero respecto a la inclusión de los que votan en contra entendemos que es preciso que así se haga siempre, y ello aunque no se pueda calificar como "relevante para la validez del acuerdo", ya que la vía del art. 18.2 LPH para que se pueda formalizar la impugnación del acuerdo exige la constancia del voto negativo y que se haya salvado el voto.
Esta referencia al voto negativo como presupuesto que le legitima al comunero para poder impugnar solo puede verificarse en virtud de la constancia en el acta de que un comunero que asistió a la junta votó en contra, ya que si asistió a la misma y desea impugnar debe acreditar que votó en contra, ya que en caso contrario no está legitimado para impugnar los acuerdos. Además, en caso de impugnarlos y no poder acreditar el comunero que votó en contra, la comunidad podría contestar la demanda impugnando la legitimación de este para poder plantear la acción de impugnación. Las únicas observaciones de los comuneros que deberían constar en el acta serían las dirigidas a cubrir la obligación de quién vota en contra de la aprobación del acuerdo de que debe "salvar el voto", y esta fórmula exigiría que de alguna manera pudiera explicar por qué vota en sentido negativo, por lo que esta observación sí que debe formar parte integrante del acta, por cuanto ello es lo que le legitima luego para verificar la impugnación del acuerdo. (1)
Pero lo que suele dar lugar a mayores problemas son las peticiones de comuneros que, aparte de la obligatoria constancia de los votos negativos para la finalidad procesal antes indicada, solicitan al administrador de fincas que hagan constar en el acta determinadas observaciones que ellos entienden que son importantes. En este punto debemos indicar varias cosas.
En primer lugar, la LPH no admite en precepto alguno que se pueden hacer constar las observaciones de comuneros. Hay que hacer referencia a los acuerdos nada más, por lo que hay que negarse a incluir una carta u opinión al margen del contenido propio, ya que no es parte del acta. El propietario, lo que podría hacer es interesar que ese punto se trate en una junta o interesar una por la vía del art. 16.2 LPH.2 En efecto, hay comuneros que solicitan que se incluyan como anexo al acta cartas que ellos dirigen a la junta rectora u observaciones a los acuerdos, o peticiones de que se traten en ese momento determinados puntos en el orden del día. A este respecto hay que recordar que estas cuestiones no se deben incluir en el acta en modo alguno, ya que no existe cobertura legal que habilite su inclusión. Pero es que lo más importante es que no tiene repercusión positiva alguna ni para el comunero ni para la comunidad que tales observaciones, cartas o escritos consten en el acta, ya que para nada sirve y la virtualidad de su aportación tendría que tener efectos jurídicos en algún sentido para que fuera viable su aportación al acta.
Cierto, por otro lado, que en algunas ocasiones debe ser la psicología del administrador de fincas la que determine el cauce más apropiado que debe adoptarse en cada caso, ya que aunque no exista cobertura legal para la inclusión en el acta de escritos, observaciones o cartas, es verdad que en algunos casos resulta más cómodo para el administrador de fincas su adición que su exclusión. Sin embargo, esta vía acaba determinando que sean los propietarios los que disciplinan el régimen de propiedad horizontal si se opta por el camino de la comodidad frente al de la legalidad.
Los administradores de fincas se están perjudicando en su trabajo diario, por ello, de una defectuosa redacción del art. 19 LPH, ya que la redacción del acta es una de las actividades con mayor trascendencia en el trabajo diario de los administradores de fincas y no puede acabar convirtiéndose este documento en un cúmulo de observaciones, cartas o escritos que para nada sirven; incluso, a la hora de enviar el acta a los ausentes deberán hacerse copias de las cartas o escritos que se desean hacer constar como anexo al acta, lo que es inviable.
Respecto a la constancia de quejas de comuneros que suelen ser habituales para que se incluya en acta determinados temas que no estaban previstos en el orden del día debe recordarse a estos comuneros que ello no es posible por vetarlo el art. 16.2 LPH.
Una solución para evitar estos problemas sería la de la grabación en video de las juntas para que los comuneros se convencieran que sus observaciones quedan reflejadas en un formato de grabación, que aunque en el fondo tampoco tiene ninguna virtualidad legal sí que al menos contenta la postura reiterada de algún comunero que desea que su observación tenga su reflejo de alguna manera.
4.- Sería posible suprimir el turno de ruegos y preguntas. Debe quedar claro que no pertenece al acta.
Ante esta situación, lo procedente sería empezar por excluir el turno de ruegos y preguntas en la celebración de las juntas de propietarios para ir acabando con una costumbre no avalada por la LPH y que, como hemos señalado, solo sirve para prolongar innecesariamente las juntas de propietarios, obligando a que permanezca el profesional administrador de fincas en la sede del lugar donde se celebró la junta sin que tenga sentido profesional y legal su presencia. Ello es así, porque no podría hacer constar en el acta lo que allí se comentara, ni aunque los comuneros se lo solicitaran, ya que no tiene ningún efecto ni consecuencia jurídica lo que allí se haga constar. Hasta la fecha se ha seguido haciendo como una especie de concesión a los comuneros, pero resulta que al haberse convertido en una costumbre los comuneros aprovechan este momento para plantear temas no previstos, exigen, además, que consten sus comentarios en el acta, en algún caso se solicita, de forma ilegal, que se traten temas y que se adopten acuerdos, bajo el arma de la ignorancia o el atrevimiento de la mayoría. Por ello, ni aun con el respaldo de una mayoría, por muy cualificada que esta sea, no es viable tratar estos temas en este ficticio momento que proponemos comience a ser desterrado de las juntas, o bien que se circunscriba a un debate interno con exclusión de la necesidad de que los administradores de fincas deban permanecer en algo que puede permanecer a la esfera interna o privada de la comunidad.
Notas
1.-SAP Alicante, Sec. 5.ª, 3-7-2003: "Carece el actor de legitimación activa porque, según exige el artículo 18.2 LPH, para que un propietario que hubiera asistido a la Junta, personalmente o por representación, pueda impugnar los acuerdos allí adoptados se exige que haya mostrado de alguna manera su oposición durante la celebración de la referida Junta. En consecuencia, debe de confirmarse la desestimación de la pretensión relativa a la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por falta de legitimación activa. Al no constar la oposición del actor a la aprobación de los acuerdos adoptados en la Junta, la posterior imputación de distintas irregularidades en la convocatoria, en la celebración de la Junta y en el acta donde se reflejan los acuerdos para solicitar la nulidad de los mismos constituye un comportamiento contrario a la buena fe (artículo 7.1 del Código civil). El actor actúa en contra de sus actos anteriores al impugnar unos acuerdos por motivos formales cuando con anterioridad no se opuso a su aprobación."
2.- Ver Guía práctica de la LPH actualizada a 2006. Editorial SEPIN. Coordinador Vicente Magro Servet. Análisis del art. 19 LPH.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Propiedad Horizontal", el 1 de septiembre de 2011.
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