1.- La atribución del uso de la vivienda familiar: naturaleza jurídica y su acceso al Registro de la Propiedad.
La vivienda familiar tiene una especial protección en nuestro ordenamiento jurídico (1). En aras a ello, frecuentemente en los procesos de nulidad, separación y divorcio, pese a que la atribución de la propiedad se haga a uno de los cónyuges de forma privativa (especialmente en el caso de disolución y liquidación del régimen económico de gananciales), sucede que su uso exclusivo es otorgado al otro cónyuge por ostentar el interés más necesitado de protección o por serle atribuida la custodia de los hijos menores de edad.
El acuerdo de las partes (cónyuges o convivientes) será el criterio preponderante a tener en cuenta por el Juzgador, tal acuerdo se documentará en el convenio regulador dado que el Código Civil obliga a que el convenio regulador atienda y resuelva esta importante cuestión. El convenio tiene forma de negocio jurídico familiar, como modo de autorregulación de los intereses de los cónyuges (o convivientes) y de la familia en la separación o divorcio (2).
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez debe disponer preceptivamente que se cumpla lo procedente: existiendo hijos menores de edad o incapaces, la atribución de la vivienda no está sometida al principio dispositivo, sino que está regulada por normas de "ius cogens" por lo que procede acordar tal medida de oficio.
Pues bien, expuestas las anteriores notas, interesa ahora, en primer lugar, analizar la naturaleza jurídica de la atribución del uso de la vivienda familiar. ¿Estamos ante un derecho real o personal? Lo cierto es que sobre esta cuestión han corrido ríos de tinta en la doctrina científica patria, aportándose sólidos argumentos jurídicos en ambos sentidos.
Para cierto sector doctrinal la respuesta es clara: este derecho tiene un carácter eminentemente real, ofreciendo las siguientes razones (3):
"A nuestro entender, tras un meditado estudio de la doctrina y de las sentencias expuestas en el presente trabajo, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
- Tal atribución de la vivienda familiar constituye un derecho real.
- Pero nos encontramos ante un derecho real sui generis, cuyo contenido vendrá determinado por la propia sentencia matrimonial.
- Se trata de un derecho inscribible que produce eficacia real; excepción hecha de que la vivienda familiar sea propiedad de un tercero, en cuyo caso esta eficacia real será relativa, puesto que los derechos dominicales no pueden verse afectados por tal atribución.
- Por último, decir que si un tercero adquiere una vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, se deberá tener en cuenta el principio de fe pública registral".
Otros autores, en cambio, conceden a este derecho de uso una mera naturaleza personal, y la mayoría descarta que se trate de un derecho real, configurándolo como un derecho singular que se constituye "ope sententiae".
Pues bien, ante tales disquisiciones, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina de las Audiencias Provinciales y, por supuesto, la Jurisprudencia registral han impuesto, una vez más, -creemos que con buen criterio, el pragmatismo. Buenos ejemplos los hallamos en la Sentencia del Tribunal Supremo (a partir de ahora, solo STS), de 4 de abril de 1997, que negó que la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, en la sentencia de separación conyugal, fuera un derecho de usufructo, declarando que se trata de un derecho de ocupación oponible a terceros; o en la doctrina de las Audiencias Provinciales que, en términos generales, afirma que lo que el artículo 96 del Código Civil llama uso de la vivienda familiar que se confiere a uno de los cónyuges no es sino un derecho de ocupación, o facultad de poseer que se le confiere a uno de los cónyuges y se le otorga al otro en los casos de crisis matrimoniales, llegándose a afirmar, por alguna Audiencia Provincial, que este derecho de uso, cuando se adopta en defensa del interés más necesitado de protección, en realidad se trata de una clase de asistencia alimenticia peculiar, para proporcionar cobijo o morada, que se presta en especie.
En esta línea, es donde la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado es concluyente, admitiendo que el derecho de uso es inscribible con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuya, teniendo como efecto fundamental su oponibilidad a terceros, ya sea como prohibición de disponer ex artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria, o como verdadero derecho real (4). Para la DGRN, por tanto, es claro que nada se opone a la registración del derecho de uso, pese a su discutida naturaleza jurídica. El argumento fundamental que justifica esta postura se encuentra en que, en todo caso dicho derecho de uso constituye una limitación a las facultades de dispositivas del cónyuge propietario al que no se le atribuye el uso, que produce efectos "erga omnes", por lo que debe tener acceso al Registro(5).
2.- El acceso del título al Registro de la Propiedad y sus consecuencias jurídicas.
Como se ha dicho, la importancia del acceso de este derecho al Registro de la Propiedad es evidente: para su plena eficacia es necesario que resulte oponible frente a terceros.
La relevancia práctica de esta cuestión es indudable, dado que, el derecho de uso no inscrito no perjudica al tercero de buena fe, como expuso la STS de 22 de abril de 2004. En el caso concreto analizado por esta resolución, por acuerdo privado de separación, marido y mujer convinieron que el primero vendería a la segunda el usufructo de la vivienda familiar. Posteriormente el primero hipotecó la vivienda y, días más tarde, vendió el usufructo a la esposa. Ambas escrituras fueron inscritas por el mismo orden. Más adelante, en procedimiento de separación, se adjudicó a la esposa el uso de la vivienda familiar. Más tarde, impagadas las cuotas de la hipoteca, ésta se ejecuta, adjudicándose a un rematante, que la vende a un tercero y éste a su vez a otro, quien inscribe la finca a su favor. Instado el lanzamiento de la esposa, ésta hace valer su derecho de uso. El Tribunal Supremo resolvió que este derecho, caracterizado por las notas de provisionalidad y temporalidad, no puede ser opuesto a un tercero de buena fe, a quien se le ocultó su existencia. En similares términos se ha pronunciado la DGRN en sus Resoluciones de 25 de octubre de 1999 y de 19 de septiembre de 2007, poniendo el acento en que la oponibilidad de tal derecho a terceros es evidente, pero requiere que éstos no estén amparados por la fe pública registral.
Así es; en el supuesto en que la resolución judicial que atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges acceda al Registro de la Propiedad, hay que destacar el importante punto de que dicho acceso se hará respetando el principio de prioridad, por lo que, en el caso de que la vivienda se encuentre previamente gravada con una carga hipotecaria, el adjudicatario de la finca en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria -que trae causa del derecho de hipoteca- gozará de un estatus preferente frente al derecho de uso constituido por la sentencia de divorcio. Tal es el supuesto analizado por el AAP de Guadalajara, sec. 1ª, núm. 12/2009, de 20 de enero (EDJ 2009/84105), donde la atribución del uso en el procedimiento de divorcio se asentaba sobre el derecho de dominio que ambos cónyuges tenían sobre el inmueble, derecho que había quedado gravado con anterioridad a la sentencia de divorcio por la hipoteca ligada al préstamo asimismo obtenido por ambos cónyuges, cuyo impago dio lugar a la ejecución de la garantía. Puesto que el dominio sobre la finca se hallaba gravado con la hipoteca en el momento de constituirse el derecho de uso resultado de la sentencia de divorcio, con ese mismo gravamen y por tanto potencial amenaza de ejecución en caso de impago del préstamo; máxime cuando la propia esposa (titular a posteriori del derecho de uso de la vivienda familiar advenida la crisis matrimonial) aceptó la hipoteca constituida por su marido sobre un bien destinado a vivienda habitual, dado que como declara la STS núm. 584/2010, de 8 de octubre (EDJ 2010/201023) "...de este modo, el negocio jurídico de disposición es válido y no puede ser anulado, porque en su celebración concurrieron los requisitos exigidos en el art. 1320 CC cuando el bien hipotecado se destina a vivienda familiar. En consecuencia, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas.
Además, es cierto que en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial...".
Pues bien, ante la ejecución hipotecaria de la vivienda familiar -insistimos, por la carga previamente constituida- la persona titular del derecho de uso deberá tener participación en el proceso hipotecario a los efectos de expresar la situación posesoria de la finca, y de cara al eventual lanzamiento posterior de los ocupantes de la misma por parte del rematante y adjudicatario (6).
En cualquier caso, la resolución del incidente previsto en el artículo 661 de la LEC fija la situación posesoria del inmueble que ha de ser subastado, a los efectos de la subasta y de su anuncio, sin ulterior recurso (por tanto, de manera definitiva, respecto del ejecutante, en cuanto tal), de manera que la discusión y resolución definitivas acerca del derecho de ocupación del inmueble en el correspondiente proceso declarativo ha de entenderse entre el adquirente -que no se excluye que pueda ser el ejecutante si hace uso de la facultad que le confiere el art. 670 de la LEC-, en tanto que titular dominical del mismo (el ejecutante ningún derecho ostenta sobre el inmueble, salvo la posibilidad de proceder judicialmente a su realización para hacerse pago con el producto de la subasta), y el ocupante, de manera que, según se resuelva el incidente será éste o aquél quien deba acudir, interponiéndolo, a dicho proceso (7).
3.- Los requisitos para el acceso al Registro de la Propiedad del documento judicial: jurisprudencia registral.
Dado por sentado que el derecho de uso atribuido judicialmente, con independencia de que sea o no un derecho real, tiene acceso al Registro de la Propiedad, resulta de interés destacar que esta atribución judicial puede tener lugar en dos momentos distintos del procedimiento judicial, a saber:
- Como medida provisional durante la sustanciación del procedimiento principal, en virtud de lo expuesto en el artículo 103.2 del Código Civil -mediante Auto-, en cuyo caso, entendemos, el acceso al Registro tendría lugar a través de una anotación preventiva de la demanda presentada.
- Como medida definitiva adoptada en sentencia definitiva (artículos 90 B y 91 del Código Civil), que, entendemos, dará lugar a una nota marginal a la inscripción de dominio del bien inmueble afectado, en la que se hará referencia a la atribución del uso y disfrute respecto del bien inmueble en la parte que corresponda.
Dicho lo anterior, ahora importa concretar en qué términos debe tener lugar el acceso del referido derecho de uso al Registro de la Propiedad. Como es sólito, el Encargado del Registro, en base a la labor de calificación en el ejercicio de sus funciones debe de decidir si accede o no al Registro los documentos judiciales que en este ámbito del Derecho de familia sean presentados al efecto, procediendo en su caso a extender el asiento, suspender su registración, o bien denegarlo.
Ahora bien, dicha función solo podrá tener lugar con pleno respeto a la autoridad de cosa juzgada de la resolución judicial en cuestión. Está claro que esta función calificadora del Registrador gira dentro de estrechos límites, condicionada, como necesariamente está, por el legítimo respeto a la autoridad de cosa juzgada, bajo las supremas garantías de la ley, en términos de estar vedada al referido funcionario, por razones de orden público, toda calificación del fundamento intrínseco de la sentencia recaída, ya que ello constituiría una intrusión en la órbita de acción del poder judicial (Resolución de 20 de julio de 1922), sin que, por tanto, la capacidad de calificación de los documentos judiciales pueda cuestionar una decisión judicial (8). En definitiva, está claro que el Registrador de la Propiedad no puede calificar los fundamentos ni los trámites del procedimiento que motivan la resolución judicial firme, puesto que el último garante de la legalidad vigente es, precisamente, el poder judicial (Resolución de 16 de marzo de 2005).
Por tanto, cuando se trata de una resolución judicial, la función calificadora del Encargado del Registro debe ser especialmente cautelosa, sin incidir nunca en la función jurisdiccional. Esta materia viene regulada en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, relativo a la calificación de los documentos expedidos por la autoridad judicial, extendiendo dicha función a cuatro puntos:
- La competencia del Juzgado del que emana el mandamiento, en su triple aspecto, de por razón del lugar (territorial), por razón de la materia y por razón de la cuantía. En este sentido es conocida la Resolución de 31 de diciembre de 1981, en la que se expresa la obligación de realizar esta labor sobre los documentos judiciales.
- La congruencia del mandato con el procedimiento en que se hubiese dictado, asegurándose el Registrador de la pureza del procedimiento, tal como expresó la RDGRN de 23 de noviembre de 1983.
- Las formalidades extrínsecas del documento presentado (9).
- Los obstáculos que surjan del Registro (10), tales como el pleno respeto a los principios registrales de legitimación, tracto sucesivo, prioridad y salvaguarda judicial de los asientos registrales. En este sentido, cabe apreciar la Resolución de 21 de agosto de 1993 que consideró que la calificación sobre los documentos judiciales no puede desconocer los obstáculos que surjan del Registro, en este caso un asiento anterior ordenado por otra autoridad judicial.
Pues bien, intentando condensar la jurisprudencia registral emanada de la DGRN, al resolver los distintos supuestos prácticos planteados ante la misma, se aprecia la siguiente doctrina administrativa referida a los requisitos que debe tener el documento presentado al Registro para que pueda ser inscrito:
a) No puede ser inscrito un derecho de uso indeterminado. En tales términos se pronunció la Resolución de 1 de septiembre de 1998. En el caso resuelto, se pactó un derecho de uso a favor de los hijos sobre la vivienda familiar para el caso de fallecimiento de la madre con la que convivían, y «mientras razonablemente lo necesiten en el orden económico». Tal indeterminación del derecho cuya inscripción se solicitó -a decir de la Resolución indicada-, pone en cuestión el propio carácter real del mismo, configurándose más bien como una anticipación del modo en que se prestaría un eventual derecho de alimentos respecto de los hijos, circunstancia ésta que impide su acceso al Registro.
b) En todo caso, y como se ha expuesto, la inscripción debe respetar los principios hipotecarios, y muy particularmente el de "tracto sucesivo", al no haber sido parte en el procedimiento el titular registral de la finca. La Resolución de 19 de septiembre de 2007 (EDD 2007/158351) así lo declaró, poniendo de manifiesto la peculiaridad del caso práctico analizado en la misma, puesto en la misma la adquisición de la propiedad de la vivienda por el cónyuge no adjudicatario se produjo después de la sentencia que reconoció el uso al otro, considerando la Dirección General que: "...de no haberse producido dicha adquisición la sentencia no hubiera podido inscribirse (al pertenecer la vivienda a un tercero). Pero, para cuando el fallo judicial se presenta en el Registro la finca está inscrita a nombre de la esposa, por lo que, conforme a lo antes razonado, nada se opone a la inscripción...".
Por tal motivo puede ser denegada la inscripción del derecho atribuido a uno de los cónyuges sobre la vivienda que pertenece a una tercera persona, que puede ser tanto física como jurídica. Algunos ejemplos de denegación son los siguientes: la Resolución de 28 de noviembre de 2002, denegó la inscripción del derecho reconocido a favor de la esposa, al constar que la titular registral de la vivienda era la madre del esposo. Textualmente esta resolución se expresó en los siguientes términos: "El recurso ha de ser desestimado. Como ha dicho anteriormente este Centro Directivo, el derecho de uso de la vivienda familiar no puede inscribirse si el bien está inscrito a favor de un tercero que no interviene en el procedimiento, por falta de tracto, pues, de otro modo, se quebrantaría el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de derechos e intereses legítimos y proscripción de la indefensión, así como los principios registrales de salvaguardia judicial de los asientos, y tracto sucesivo (artículo 20 de la repetida Ley), los cuales impiden inscribir un título no otorgado por el titular registral o resultante en un procedimiento en el que no ha sido parte. Alega el recurrente que la sociedad titular registral es una sociedad patrimonial cuyos únicos accionistas fueron en su origen ambos esposos y que, con posterioridad, la esposa devino en única accionista, por lo que el titular registral es un tercero formal pero no material, por lo que la Sentencia ha aplicado la teoría del "levantamiento del velo", pero tal argumentación no desvirtúa la regla general, y ello porque la sociedad no ha sido demandada como tal y, además, de la propia Sentencia resulta que en la misma no se ha abordado el tema de la titularidad de las acciones...".
Por su parte, la Resolución de 18 de octubre de 2003 la denegó en un caso en que la finca estaba inscrita a favor de una sociedad.
c) No procede la constancia registral de la atribución del uso de la vivienda cuando la sentencia de divorcio atribuye dicho uso a la esposa y es ella la que figura como titular registral de la vivienda con carácter privativo, y ello por carecer de interés; añadiendo en el caso analizado por la Resolución de 6 de julio de 2007, en su fundamento de derecho 2º, que: "...podría ser otra la solución si, al tiempo de la presentación de la sentencia de divorcio, se hubieran hecho las alegaciones y presentado los documentos que se presentan con la interposición del recurso, y que, en este momento no pueden ser tenidos en cuenta por imperativo del artículo 326, párrafo 1º, de la Ley Hipotecaria, que impide que, en este momento procedimental, se tengan en cuenta nuevas alegaciones o documentos que el Registrador no pudo tener en cuenta en el momento de formular su calificación...".
d) No es inscribible el derecho de uso en cuanto a la parte que no pertenece al otro cónyuge. Tal fue el caso analizado por la Resolución de 28 de mayo de 2005, declarando textualmente lo siguiente: "...en cuanto a la cuarta parte en nuda propiedad inscrita a favor del marido, el recurso ha de ser estimado. El derecho de uso de la vivienda familiar es compatible con el derecho de usufructo perteneciente a persona distinta, pues, siguiendo la doctrina del usufructo de la nuda propiedad, tal derecho de uso recae sobre la nuda propiedad. Ello significa que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible al menos cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad. Además, y, en todo caso, la constancia registral solicitada impedirá que la esposa pueda verse afectada por un acto dispositivo del marido hecho sin su consentimiento".
e) No es inscribible el derecho de uso si el usufructo de la finca está inscrito a nombre de tercero. En el caso analizado por la Resolución de 21 de junio de 2004, el usufructo de la vivienda familiar pertenece a personas distintas de las que suscriben el convenio regulador. De todas formas, cabe otra opción distinta. Como señala esta misma resolución del Centro Directivo, «cuestión distinta sería la de si podría inscribirse tal derecho como sucesivo al usufructo actual». En consecuencia parece posible la compatibilidad entre el usufructo vigente, y el uso que operará sobre la finca una vez aquél se extinga (11).
f) Respecto de la forma de llevar a cabo la inscripción, hay que decir que no será necesario señalar el plazo de duración del derecho de uso. En estos términos se pronunció la Resolución de 20 de febrero de 2004 (EDD 2004/10872), dado que aunque no se le señale un plazo de duración, el derecho de uso siempre tendrá un término máximo: la vida del cónyuge a quien se atribuye, y además, la atribución del derecho no es irrevocable, pues, como parte de las medidas adoptadas por el Juez en los casos de separación y divorcio, puede ser modificada cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (artículo 91 del Código Civil), con lo que el señalamiento de un plazo de duración podría inducir a confusión.
g) Tampoco será necesario expresar las circunstancias personales de los hijos. En este sentido, la Resolución de 21 de junio de 2004 estimó que, aunque el derecho de uso se atribuya a la esposa y a los hijos, no es necesario expresar las circunstancias personales de estos últimos, habida cuenta de que la inscripción del uso tiene por objeto evitar la disposición del bien por su titular, y que la defensa de tal derecho se encomienda tan solo al cónyuge usuario.
h) No se puede hacer constar el derecho al uso de la vivienda familiar a favor de la solicitante y de los hijos; así se ha pronunciado la Resolución de 10 de octubre de 2008 (EDD 2008/189529), al afirmar que el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo -que puede ser variable- así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho. Del mismo modo, siendo el contenido del derecho de uso el de contar con el consentimiento de su titular para la enajenación de la vivienda, no es precisa su expresión cuando corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo de dicha vivienda, ya que en ningún caso se podrá proceder a la enajenación sin su consentimiento.
4.- Conclusiones.
De todo lo expuesto cabe formular unas breves conclusiones:
- La seguridad jurídica precisa que el derecho de uso atribuido judicialmente sobre la vivienda familiar, con independencia de que sea o no un derecho real, acceda al Registro de la Propiedad.
- Presentado el documento judicial para su inscripción, la función del Encargado del Registro debe tener lugar con pleno respeto a la autoridad de cosa juzgada de la resolución judicial en cuestión, pero velando por el cumplimiento de la competencia del Juzgado del que emana el mandamiento, de la congruencia del mandato con el procedimiento en que se hubiese dictado, de las formalidades extrínsecas del documento presentado, y de los obstáculos que surjan del Registro.
- Por tanto, la inscripción del documento judicial presentado procederá cuando se respeten los principios registrales de legitimación, tracto sucesivo, prioridad y salvaguarda judicial de los asientos registrales.
Notas
1.- En esta materia, dos son los preceptos contenidos en el Código Civil que vamos a analizar: el 1320 y el 96. Ambas normas, como bien indicó la STC nº 135/1986 (Sala 2ª), de 31 de octubre: "responden a la moderna tónica legal de protección del interés común familiar, que viene a configurar a la familia como sujeto colectivo, como titular comunitario".Especial atención a esta materia prestan, también, las legislaciones autonómicas dictadas al amparo de sus respectivos derechos forales: el artículo 8 de la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad, de Aragón; los artículos 16 y siguientes de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial, de la Comunidad valenciana; el artículo 9 del Código de Familia de Cataluña, etc.
2.- El convenio regulador -no está de más recordarlo- una vez homologado en sentencia es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad, una vez expedido por el Secretario Judicial, sin necesidad de que su contenido se eleve a escritura pública.
3.- Juanes Peces, A. y Galván Arias, J.R.: "La naturaleza jurídica de la atribución de la vivienda familiar en los casos de crisis matrimonial". Revista Lunes 4,30. 108-1992., y también en Diario La Ley, 1992, pág. 969, tomo 3, Editorial LA LEY.
4.- Resoluciones de 31 de marzo y de 19 de mayo de 2000.
5.- Resoluciones de 25 de octubre de 1999 y de 19 de septiembre de 2007.
6.- Es interesante, a este respecto, la pregunta núm. 2070 de la obra "Guía Práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil" coordinada por Vicente Magro Servet, 4ª edición, LA LEY, 2010 versa sobre ¿qué sucederá para el supuesto de que los ocupantes de los bienes inmuebles a entregar tengan título legítimo de posesión? "Hemos de partir de la base de que ese «tercero ocupante» del inmueble no es parte en el proceso de ejecución forzosa, pues no tiene la condición, ni de ejecutante, ni de ejecutado, conforme a los arts. 517, 538 y 549 LEC. No tiene legitimación adjetiva, ni sustantiva en el proceso, pero irrumpe en el proceso de ejecución con plenas posibilidades de alegación, prueba y defensa. Es el titular de una situación posesoria que se verá afectada por el resultado del proceso en el que no es parte inicial, aunque su derecho posesorio dependa de ese proceso y, por ello, tanto con fundamento constitucional como procesal, es llamado a la causa para garantizar la tutela judicial de su derecho de ocupación.
Establece el referido art. 662.1 LEC: «Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Secretaría, lo que se acordará sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores».
La diferencia entre ambas figuras: tercero ocupante y tercer poseedor está en que el «tercer o cupante» sólo tiene título de posesión del art. 438 CC, mientras que el «tercer poseedor» tiene título de dominio inscrito, lo cual permite que en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el apartado 3 del art. 613 de la LEC".
7.- Así, la interesante SAP de Barcelona, sec. 13ª, núm. 464/2009, de 1 de septiembre (EDJ 2009/246135).
8.- Resoluciones de 12 de mayo de 1992 y de 26 de mayo de 1997.
9.- Artículo 18 de la Ley Hipotecaria.
10.- Artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 145 del Reglamento Hipotecario.
11.- En estos términos se pronuncia Basilio J. Aguirre Fernández, en "La inscripción del uso de la vivienda familiar en la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado". Diario La Ley, Nº 7378, Sección Doctrina, 12 Abr. 2010, Año XXXI, Ref. D-119, Editorial LA LEY, con cita de la RDGRN de 28 de mayo de 2005 (LA LEY 13132/2005), según la cual: "...el derecho de uso de la vivienda familiar es compatible con el derecho de usufructo perteneciente a persona distinta, pues, siguiendo la doctrina del usufructo de la nuda propiedad, tal derecho de uso recae sobre la nuda propiedad. Ello significa que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible al menos cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad"
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín de Contratación Inmobiliaria", el 1 de septiembre de 2011.
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