fbpx

Contrato de ejecución de obra

Problemática contractual del arrendamiento de obra inmobiliaria

Tribuna
Obra inmobiliaria

I. Introducción

El contrato de arrendamiento de obra conocido popularmente como contrato de ejecución de obra[1] es el contrato paradigmático en derecho de la construcción y uno de los más importantes, doctrinal y jurisprudencialmente, entre los contratos civiles regulados por el derecho civil moderno[2]. Si bien la regulación del mismo en nuestro Código Civil es clara y escueta entraña una gran complejidad técnica y una mala redacción del mismo puede dar lugar a infinidad de problemáticas contractuales en la práctica.

La problemática para el jurista que se enfrenta a un contrato de esta naturaleza no reside tanto en conocer bien la normativa aplicable ya que como decíamos es breve su regulación e impera la autonomía privada del art. 1255 del Código -EDL 1889/1- ya que por norma general estamos ante un contrato entre empresarios en la que ambas partes contratantes están en igualdad de poder negociador por lo que no es necesario otorgar protección legal ni a comitente ni a contratista. La complejidad reside en el conocimiento práctico del funcionamiento del sector de la construcción, una actividad económica que el jurista debe conocer de cerca para poder anticiparse en el momento de preparar y negociar el contrato de arrendamiento de obra a las problemáticas que pueden surgir en la ejecución de este contrato fijando los mecanismos contractuales necesarios ante todo tipo de incumplimiento de las prestaciones pactadas, previendo de ante mano sus consecuencias jurídicas en aras de evitar el riesgo de que tenga que ser un juez, con el aleas inherente al dictado de toda resolución judicial, quien tenga que terminar dictaminando sobre ello.

Es un sector económico especialmente reacio a confiar a la justicia la resolución del conflicto contractual que se haya generado a pesar de la elevada cuantía de estos contratos, ya que los tiempos de la justicia no se adecuan al dinamismo y necesidades de los promotores, y por tanto, hay que tratar de evitar la existencia en el contrato de conceptos jurídicos indeterminados, así como prever mecanismos de garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales, como es la cláusula penal, una figura jurídica de gran utilidad y muy popular en esta tipología de contratos.

 

II. Definición, naturaleza y caracteres del contrato

Conforme a lo dispuesto en el art. 1544 del CC. y siguientes -EDL 1889/1-, el contrato de arrendamiento de obra es aquél por el cual una persona contratista se obliga respecto de otra, comitente, mediante precio cierto a la obtención de un resultado, al que, con o sin suministro de materiales, se encamina la actividad creadora del mismo que asume los riesgos de su cometido.

La prestación principal del contratista o arrendatario no consiste propiamente en su actividad profesional como constructor, sino en el resultado producido por la misma. Así pues, el arrendatario se obliga a una prestación de resultado, y no de medios, de ahí que no estemos ante un arrendamiento de servicios propiamente, sino de obra.

Es común a ambos contratos – de arrendamiento de servicios y de obra – que el obligado debe llevar a cabo una obligación de hacer, pero mientras en el arrendamiento de servicios se establece una obligación de medios, de esfuerzo, en el contrato de obra no importan las horas de trabajo, sino el resultado obtenido[3]; todo ello sin perjuicio de la importancia de que la actividad prestada por el contratista deba ajustarse a las reglas de la lex artis del sector.

Tal como afirma la doctrina (SALVADOR CODERCH, P.), otro rasgo diferencial respecto del contrato de servicios, es que el contrato de arrendamiento de obras no consiste solamente en una obligación de hacer, sino también existe una obligación de dar la obra ejecutada al comitente.

Dicha prestación de resultado no se agota con su mera ejecución, sino que debe ejecutarse empleando para ello la diligencia debida del profesional adecuándose a lo pactado y a la finalidad deseada y prevista por las partes contratantes, de modo que reúna las cualidades prometidas y que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo.

Su naturaleza jurídica presenta también concomitancias con otros negocios jurídicos, como el contrato de compraventa de cosa futura, especialmente cuando el contrato de obra se pacta con suministro de materiales por el contratista, si bien la importancia que revista la prestación de hacer aunque vaya dirigida a una obligación de resultado, es su nota distintiva. En palabras de O’CALLAGHAN MUÑOZ X.[4] mientras en la compraventa la causa radica en el cambio de cosa por precio, en el contrato de obra se adquiere el derecho a un resultado de la actividad humana.

También tiene rasgos similares al contrato de mandato (art. 1709 del Código Civil y siguientes -EDL 1889/1-) especialmente cuando estamos ante la modalidad de contrato de arrendamiento de obra por administración o economía[5], en la que el contratista asume la obligación de ejecutar la obra y adquirir los materiales precisos para ello por encargo expreso del comitente, esto es en nombre propio pero por cuenta y riesgo del comitente, quien a su vez se obliga a abonarle el coste efectivo y acreditado de los materiales utilizados, de la mano de obra empleada y de los demás gastos realizados por su cuenta, además de una remuneración que se asigna al contratista por sus tareas, y siendo el precio determinable al final de la obra ejecutada según el valor de los materiales y mano de obra. En esta modalidad de contrato de arrendamiento de obra el comitente tiene una participación más activa en la actividad constructiva, actuando el constructor como mandatario o ejecutor de las órdenes recibidas por el promotor.

Su naturaleza compleja y mixta también le asemeja al contrato de permuta de solar por obra futura, una modalidad contractual muy popular también en el derecho de construcción, en tanto que en ambos casos consisten en una obligación mixta de hacer y entregar una cosa futura a cambio de un precio, si bien su diferencia principal es que en el contrato de permuta dicho precio no es cierto tal como sí exige el art. 1543 del Código Civil -EDL 1889/1- para el arrendamiento de obra, pues no consiste en el pago de dinero, sino en la entrega de un bien que no es fungible, o al menos esta es la contraprestación de mayor valor, siendo el pago en dinero residual o secundario.

En cuanto los caracteres de esta tipología contractual, podemos resumirlos en los siguientes:

a) Contrato de naturaleza consensual: rige la libertad de forma perfeccionándose por el mero consentimiento de las partes conforme a lo dispuesto en los arts. 1258 y 1544 del Código Civil -EDL 1889/1-, siendo válido incluso el contrato verbal de obras (SSTS, Sala de lo Civil, de 3 de octubre de 2001 -EDJ 2001/32275-, y de 4 de septiembre de 1993 -EDJ 1993/7804-).

b) Contrato bilateral: en tanto que genera obligaciones recíprocas entre las partes – el comitente se obliga al pago del precio y el contratista a la ejecución de la obra pactada y a su entrega-, que como veremos, tiene una gran importancia en materia de eficacia obligacional.

c) Contrato de tracto único[6]: a diferencia del contrato de arrendamiento sobre finca urbana o rústica o de servicios, estamos ante un contrato de tracto único que se agota con la entrega de la obra ejecutada, si bien es de ejecución diferida, como en el caso de la compraventa de finca sobre plano.

d) Contrato oneroso: la causa de la ejecución de la obra es la entrega de una suma de dinero.

III. Normativa aplicable

El Código Civil -EDL 1889/1- regula el contrato de arrendamiento de obra en los arts. 1588 a 1600, junto a las otras tipologías de contrato de arrendamiento – de cosa y de servicios -.

Sin embargo, este tratamiento legal ha sido considerado por la doctrina desfasado e insuficiente dado que la realidad económica y social española ha cambiado mucho desde el siglo XIX y dada la complejidad que presenta en la práctica este negocio jurídico por los distintos y variados intereses en juego, debiendo tenerse en cuenta que hay terceros afectados que son merecedores de protección legal, los adquirentes futuros de la obra ejecutada, especialmente cuando el objeto es una futura vivienda.

Si bien la jurisprudencia no es fuente de derecho en nuestro sistema jurídico (art. 1.1 del Código Civil -EDL 1889/1-) tiene una gran importancia en esta materia dada la parquedad de la regulación legal.

Aunque no regula propiamente este contrato, tiene una gran incidencia la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999, de 5 de noviembre -EDL 1999/63355-), en tanto que regula las obligaciones y responsabilidades de los agentes de la edificación – promotor, constructor, arquitecto, etc. – y las garantías exigidas en la ejecución de la obra en aras de otorgar una mayor protección a los usuarios, especialmente a los adquirentes de vivienda[7].

IV. Problemática contractual

 

A) La fijación del precio

Los requisitos constitutivos del precio son los siguientes[8]:

a) Precio cierto.

El art. 1544 del Código Civil -EDL 1889/1- exige que el precio en el contrato de obra sea cierto.

El pago del precio es la obligación esencial o principal de la parte comitente.

Es un elemento esencial del contrato de arrendamiento, no solamente del arrendamiento de obra, en tanto que negocio de naturaleza bilateral y dado su carácter oneroso.

Es la causa de la ejecución de la obra.

El precio puede ser determinado en virtud de un pacto, expreso o tácito (si nada se dice, debe entenderse que las partes aceptaron el precio que habitualmente tiene los servicios del mismo género que el contratado).

No debe confundirse precio cierto con precio fijo (SSTS de 7 de octubre de 1964, de 12 de junio de 1984 -EDJ 1984/7230-, de 21 de octubre de 1985, de 12 de junio de 1989 -EDJ 1989/5940-, de 4 de septiembre de 1993 -EDJ 1993/7804-, de 13 de diciembre de 1994 -EDJ 1994/9798-, de 27 de mayo de 1996 -EDJ 1996/2694-), pues se pueden pactar distintas modalidades de pago del precio, no siendo necesario que sea una cantidad a tanto alzado, pudiendo ser el mismo “determinable”, de tal forma que a la formalización del contrato se desconoce el importe exacto del mismo, pero se establecen las bases del mismo para que con una mera operación aritmética se pueda determinar a posteriori, como es el caso de cuando se pacta la fijación del precio por unidades de medida o por piezas ejecutadas, modalidad reconocida expresamente en el art. 1592 del Código Civil -EDL 1889/1-.

A meros efectos ilustrativos de la cuestión, traemos a colación el siguiente párrafo de la STS, Sala de lo Civil, de 13 de diciembre de 1994 -EDJ 1994/9798-:

“La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, ante la evidencia de que el problema planteado no es infrecuente, en función que le es propia, ha completado o aclarado lo dispuesto en el art. 1544 CC -EDL 1889/1- en el sentido de que el requisito del precio cierto existe, aunque no se fije de antemano -a lo que equivale que no se puede probar esa fijación antecedente- sí puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra (SS 16 enero, 21 octubre, 25 noviembre 1988 -EDJ 1988/9303-) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada (S 16 junio 1984) sentando incluso la S 3 octubre 1986 -EDJ 1986/6006- que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada (S 4 septiembre 1993 -EDJ 1993/7804-).”

En idéntico sentido, citamos la STS, Sala de lo Civil, de 10 de diciembre de 1915:

“No debe confundirse el precio cierto con el precio fijo, pues el legislador lo que ha declarado es la certeza de la concurrencia del precio, no sus contingencias ni las modalidades de pago.”

Así pues, es dable que la cuantía del precio no se halle determinada en el momento de la celebración del contrato, siempre que pueda calcularse en un momento posterior sin necesidad de un acuerdo posterior de las partes (STS de 2 de febrero de 1959); bastando con que se refiera a otra cosa cierta, o con que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada por las partes.

Será suficiente con que se fijen las bases o pautas objetivas para su cálculo posterior (SSTS de 10 de febrero -EDJ 1992/1159- y 1 de junio de 1992 -EDJ 1992/21748-).

En cuanto al supuesto de que se pacte que el precio sea fijado por un tercero, conviene tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado que la palabra “arbitrio” que emplea el art. 1447 del Código Civil -EDL 1889/1- no debe entenderse en el sentido de que la actuación del tercero haya de estar en extraordinaria amplitud que se pudiera llegar a permitir la más absoluta arbitrariedad; por ello es lógico, que se exponga a la persona encargada de determinar el precio, las condiciones y demás circunstancias de lo convenido para que, con arreglo a todo ello, emita su decisión (STS de 21 de abril de 1956 -EDJ 1956/1048-).

Dicha “determinabilidad” debe encuadrarse en el principio de libre autonomía de la voluntad de las partes contratantes, que pueden establecer los pactos, cláusulas, y/o condiciones que tengan por conveniente en atención a sus intereses, aunque siempre con sujeción a límites inherentes al requisito de la certeza del precio; como es el caso de la prohibición de pacto por el que se establezca que la fijación del precio quede al arbitrio o exclusiva voluntad de una de las partes contratantes, tal como prevé el art. 1449 del Código Civil -EDL 1889/1-.

Este precepto (art. 1449 del CC. -EDL 1889/1-) es una manifestación de la regla general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (1256 del CC.). Su infracción determina la inexistencia de precio y la nulidad del contrato; si bien nada impide que la otra parte acepte ese precio y el contrato exista, más solo desde entonces[9].

Respecto del precio que se fija con carácter variable, se puede hacer utilizando cualquier tipo de fórmula que las partes convengan, ya que no se requiere que el precio sea justo (SSTS de 20 de junio de 1993, de 19 de abril de 1990, de 22 de marzo de 1985)[10].

La única condición que impone la certeza del precio es que el precio resulte cierto sin necesidad de acudir a un nuevo acuerdo entre las partes.

No es necesario que la contraprestación consista en su totalidad en un precio cierto, pudiendo ser una parte del mismo otra contraprestación de dar, hacer o no hacer; siempre y cuando la voluntad de las partes sea la de formalizar el arrendamiento de obra, o en defecto de voluntad, siempre que el valor de la cosa dada en parte no exceda a la parte en dinero, ya que si no estaríamos ante un contrato de permuta.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1261 del Código Civil -EDL 1889/1- , la inexistencia de precio debe comportar la nulidad de pleno derecho del contrato, ya que falta el elemento esencial de la causa del contrato. No obstante, no debe considerarse que hay inexistencia de precio en aquellos casos en que existe una indeterminación contractual del mismo, como es frecuente en contratos verbales de escasa importancia económica en los que el comitente de buena fe no reclama presupuesto. En estos casos sí que hay precio pero su indeterminación obliga al juzgado a integrarlo a través de la prueba pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizados, en aras de respetar el principio general de conservación de los negocios jurídicos previsto en el art. 1284 del Código Civil al estipular que “si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto” y al principio de buena fe.

Sería absurdo y enormemente perjudicial para el contratista sostener lo contrario, es decir, realizar una interpretación estrictamente gramatical del art. 1262 del Código Civil -EDL 1889/1- sin atender a su espíritu, llegando a la conclusión de la inexistencia de contrato con todas sus antieconómicas consecuencias[11].

Así lo viene considerando la jurisprudencia de forma unánime pudiendo integrarse el precio también atendiendo a la costumbre o uso del lugar en que tales servicios se prestan (SSTS, Sala de lo Civil, de 2 de diciembre de 1925, de 20 de marzo de 1947, de 4 de julio de 1961, de 4 de septiembre de 1993 -EDJ 1993/7804-, de 22 de diciembre de 1954, de 4 de julio de 1984 -EDJ 1984/4085-):

“Si, previamente de antemano, no se fijó el precio de las obras a realizar, circunstancia que no priva al contrato de dicho requisito, siempre que se acredite por la debida tasación pericial, conforme al coste de los materiales y mano de obra empleada” (STS, Sala de lo Civil, de 20 de marzo de 1947).

“También tiene establecido el TS la doctrina de que ese precio existe, no sólo por pacto contractual, sino también cuando es reconocido por la costumbre en el lugar donde los servicios (de la obra) se prestan (o ejecuten)” (STS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1925).

 

b) Precio en dinero o signo que lo represente

No debe confundirse precio con dinero. El precio es la contraprestación efectuada a cambio de una prestación, que puede consistir en un dar o en un hacer[12].

Conforme al concepto jurídico de “precio”, este no tiene que consistir necesariamente en “dinero”, ya que puede consistir en otro tipo de contraprestaciones. Ergo, el dinero es una especie posible de precio.

En palabras de RUBINO, D.[13]: “No toda contraprestación, genéricamente hablando, comprende cualquier ventaja económica que sea posible propiciar a una persona…El precio, por el contrario, es solo un particular tipo de contraprestación, el constituido por una suma de dinero precisamente.”

En el contrato de obra, el precio debe consistir en dinero o signo que lo represente, a diferencia de lo que sucede en otros contratos, como el de la permuta.

No cabe duda de que conforme a la realidad actual, por “dinero” debemos entender no solamente las monedas en curso legal, sino también el papel moneda.

Más dudoso es si el concepto de “signo que lo represente” abarca documentos mercantiles bancarios como el cheque, el pagaré, o las letras, a los que se refiere el art. 1170 del Código Civil -EDL 1889/1- .

Para una parte de la doctrina (ALBALADEJO[14], LACRUZ y RIVERO[15], y LÓPEZ[16]), estos documentos mercantiles de pago deben considerarse signo dinerario, y por tanto, precio cierto.

No obstante, para otra parte de la doctrina (ROGEL VIDE, C.[17]; GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, M.[18]; y HERNÁNDEZ GIL, A.[19]) no deben considerarse signo dinerario; reduciéndose el concepto de “signo que lo represente” al de papel moneda.

Esta segunda tesis sostiene que en concordancia con el propio redactado del art. 1170 del CC. -EDL 1889/1-, estos no son precio, sino una modalidad de pago de deudas dinerarias, de tal forma que su mera entrega no es liberatoria, ya que deben ser realizados, siendo en dicho momento cuando se convierten propiamente en dinero. De tal forma que no tienen valor de dinero hasta que no se acredite su total realización, esto es, que se ha cobrado.

No es propiamente dinero, sino la cesión de un derecho a obtenerlo.

c) Sistemas de fijación de precios

La fijación inicial de precio puede realizarse en las siguientes formas, sin perjuicio de que se puedan pactar otras fórmulas dado que impera el principio de autonomía privada:

(i) Por ajuste o precio alzado

Es un importe cerrado por la totalidad del trabajo realizado por el contratista como un conjunto global. Se caracteriza por la invariabilidad del precio, la existencia de un presupuesto cerrado, y la asunción del riesgo por el contratista.

Existe una disociación entre el precio y el coste de la obra, cargando sobre el contratista todo el riesgo del coste final de la obra, conforme a lo dispuesto en el art. 1593 del Código Civil -EDL 1889/1-, salvo que se hayan hecho modificaciones de la obra proyectada y hayan sido autorizadas por el comitente; todo ello sin perjuicio de que se pueda pactar una cláusula de revisión de precios, y a salvo de la excepcional aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, cuando sea procedente, como veremos más adelante.

Esta modalidad de fijación del precio parte de la premisa de que el contratista es un empresario del ramo que por su experiencia debe ser capaz de poder anticiparse al formalizar el contrato y apreciar la posibilidad de eventualidades e imprevistos propios e inherentes al proceso constructivo que puedan aparecer en el transcurso de la misma y que deberá asumir, no pudiendo repercutirlos al comitente.

(ii) Por unidad de medida

Es aquel contrato en el que el precio total de la obra se determina mediante la fijación de precios unitarios por unidad de medida, de tal forma que, en lugar de estipular un precio global para toda la obra, se establece un precio por unidad de medida (ej. metro cúbico de excavación, metro cuadrado de pared enyesada, etc.)[20].

Con el fin de evitar perjudiciales desajustes de cálculo para el contratista, es usual que se utilice esta fórmula, especialmente en obras de importante cuantía y complejidad.

(iii) Por piezas ejecutadas o unidad de obra

Es una modalidad de fijación de precio también prevista expresamente en el art. 1592 del Código Civil -EDL 1889/1-.

Equivale a la ejecución por fases de la obra (cimentación, estructura, cerramiento, etc.).

(iv) Por administración o economía

Como avanzábamos con anterioridad, al referirnos al contrato de mandato. El contratista actúa a todos los efectos como un mandatario del comitente, adquiriendo los materiales necesarios y contratando la mano de obra necesaria por cuenta del primero, de tal forma que al finalizar la obra se practica la estimación de los trabajos realizados, sumándose al mismo el beneficio industrial del contratista por su actividad que suele consistir en un porcentaje o suma de cantidad fija sobre el coste real de la obra, dando como resultado el precio. Así pues, el precio se determina al finalizar la obra.

d) El pacto de revisión de precios

Es un mecanismo jurídico convencional para garantizar la equivalencia de las prestaciones pactadas por toda la duración del contrato, evitando el riesgo de que el aumento del coste experimentado en el mercado de los componentes de la obra inmobiliaria o de los salarios como efecto de la inflación desde la perfección del contrato hasta la entrega de la obra pueda comportar un desequilibrio en dichas prestaciones en perjuicio del contratista[21].

Es un mecanismo habitual en contrato de tracto sucesivo como los arrendamientos de finca urbana, y también en contratos de tracto único pero de ejecución diferida como es el caso que nos ocupa.

Si bien a priori, podría parecer que esta cláusula es incompatible en el contrato de arrendamiento de obra a precio alzado, ya que conforme a lo dispuesto en el art. 1593 del Código Civil, en esta tipología de contratos el contratista no puede pedir aumento del precio, aunque haya aumentado el de los jornales o materiales, debemos tener en cuenta que se trata en todo caso de una norma legal de carácter dispositivo, pudiendo pactar las partes lo que tengan por conveniente, en virtud del principio de autonomía privada del art. 1255 del Código Civil -EDL 1889/1-.

Así lo ha confirmado de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 27 de abril de 1973 -EDJ 1973/238-, de 28 de enero de 1983, de 28 de marzo de 1996 -EDJ 1996/1815-, de 10 de octubre de 2003 -EDJ 2003/110408-). En palabras del Alto Tribunal en Sentencia de 28 de marzo de 1996:

“según doctrina de esta Sala, es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el art. 1593 -EDL 1889/1- no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes (S.4-4-81 -EDJ 1981/1470-).”

Por tanto, el pacto es incorporable al texto de todo contrato, si bien es más habitual y recomendable preverlo en el contrato a precio alzado precisamente para evitar los perjuicios que el principio de inmutabilidad del precio del art. 1593 del Código Civil -EDL 1889/1- le puede generar al contratista.

Hemos de partir de la base de que estamos ante contratos formalizados entre empresarios, en las cuales no existe una asimetría del poder negociador, y por tanto que gozan de una autonomía plena en la negociación, por lo que no existen límites legales a dichos pactos de actualización más de los límites del art. 1255 del Código Civil -EDL 1889/1-, a diferencia por ejemplo de lo que sucede con los contratos de arrendamiento de vivienda en los que el art. 18 de la LAU -EDL 1994/18384- establece límites al pacto de actualización de renta, dada la especial protección legal que merece el arrendatario de vivienda.

No obstante, se recomienda que la redacción de las cláusulas, incluida la fórmula a emplear, sea lo más clara y nítida posible para que no haya dudas en la interpretación de la misma, porque la jurisprudencia deniega su aplicación o reduce su alcance si la redacción no es clara (STS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 1983).

 

e) La cláusula de retención del precio

El art. 19.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación -EDL 1999/63355- permite que el seguro de daños materiales o seguro de caución que debe constituir el contratista para garantizar durante el plazo de un año el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras pueda ser sustituido por la retención por el promotor de un 5% del precio.

Aun cuando es una práctica habitual este tipo de cláusulas, los constructores son reacios a ellas, ya que la norma no exige que dicha retención deba hacerse en una cuenta especial indisponible ni otorga garantías de ningún tipo para que dicha retención sea satisfecha al constructor al vencimiento del año sin haberse producido daños.

Así mismo, a diferencia del seguro de daños o de caución, se trata de una garantía exclusiva del comitente que no beneficia a terceros adquirentes, puesto que la norma no prevé que deba entregarles dicha cantidad retenida, ni el hecho de que tenga fondos retenidos garantiza que el promotor vaya a cumplir con sus obligaciones[22].

f) La cláusula rebus sic stantibus

Si bien la dicción del art. 1593 del Código Civil -EDL 1889/1- es clara y contundente al sentar el principio inmutabilidad del precio cuando se ha pactado a precio alzado (STS, Sala de lo Civil, de 27 de abril de 1973 -EDJ 1973/238- y SAP Madrid, Sec. 10, de 18 de diciembre de 1999), ya hemos avanzado con anterioridad que se trata de una norma dispositiva que admite pacto en contrario.

Para evitar o tratar de paliar los perjuicios derivados del desequilibrio de las prestaciones pactadas que puede generar el aumento de los precios de las materias primas o de los jornales del trabajador ya hemos visto que existen remedios contractuales que las partes pueden prever en el contrato, como es el caso del pacto de revisión de precios.

No obstante, a veces ese desequilibrio no es causado por circunstancias previsibles por las partes, sino que viene motivado por causas ajenas a las partes, que no pudieron prever en el momento de formalizar el contrato (ej. una guerra, un terremoto, una inundación, etc.). De tal forma que en la medida que dicho riesgo o contingencia no pudo ser contemplada por las partes, escapa del campo de riesgos absorbibles por la cláusula de revisión de precios. Se trata de un riesgo que no ha sido asignado en el contrato porque era imprevisible hacerlo.

Cuando estos acontecimientos o circunstancias extraordinarias se generan de forma sobrevenida, es decir, tras haberse formalizado el contrato de arrendamiento de obra, y no son imputables a ninguna de las partes contratantes, y rompen gravemente el equilibrio de las prestaciones recíprocas del contrato, existe un mecanismo de asignación de dicho riesgo contractual que ha sido elaborado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se denomina cláusula rebus sic stantibus y que nace del principio de buena fe que debe garantizarse en las relaciones contractuales previsto en los arts. 7 y 1258 del Código Civil -EDL 1889/1- (SSTS, Sala de lo Civil de 10 de febrero de 1997 -EDJ 1997/388- y de 19 de febrero de 2010 -EDJ 2010/12419-).

Esta figura se construye sobre la base de las exigencias de la buena fe y del principio de equidad apelando a la justicia conmutativa que entroniza el art. 1289.1 del Código Civil -EDL 1889/1-. En palabras de CARRASCO PERERA, A.[23], “La regula rebus no viene referida (frente a la alemana de la base del negocio) a ninguna voluntad hipotética de las partes, ni se justifica en esta voluntad probable. La regla no se pregunta por la voluntad psicológica ni por la voluntad normativa de las partes. En muchas ocasiones las sentencias apelan a una exigencia de justicia”.

Esta regla permita al deudor exonerarse o aminorar el impacto negativo de un riesgo que no ha podido asignarse en el contrato a ninguna de las partes por ser imprevisible y que hace excesivamente onerosa su obligación o irrazonablemente desproporcionada respecto de la contraprestación que recibe de la otra parte, exigiendo al juez la modificación del contrato, e incluso, su resolución si dicho impacto fuera de tal gravedad que hiciera imposible el cumplimiento del contrato por la parte perjudicada o frustrare la finalidad del contrato, no pudiendo el juez con el mecanismo integrador de la modificación del contrato reequilibrar las prestaciones recíprocas del contrato.

Téngase en cuenta que su aplicación en el caso concreto será excepcional, dada la gran restrictividad con que la jurisprudencia aplica esta figura, al exigirse que se cumplan los siguientes presupuestos[24]:

a) Alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato, en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;

b) Desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumbe el contrato por aniquilación del equilibrio entre dichas prestaciones;

c) Que ello suceda por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y

d) Que se carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio.

Sintetiza con gran claridad los presupuestos jurídicos para la aplicación de esta figura jurisprudencial la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº1090/2004, de 12 de noviembre -EDJ 2004/159583-:

“En cuanto a la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", dice la sentencia de 23 de abril de 1991 -EDJ 1991/22435- que "la doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula "rebus sic stantibus" como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941 y 5 de junio de 1945, la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula:

A) Que la cláusula "rebus sic stantibus" no está legalmente reconocida.

B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales.

C) Que es una cláusula peligrosa y, en su caso, debe admitirse cautelosamente.

D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales:

a) Alteración extraordinaria en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

b) Una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones.

c) Que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias imprevisibles.

La doctrina originaria del Tribunal Supremo negaba efectos resolutorios, rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones y en virtud del principio de conservación del negocio jurídico que debe tratar de garantizar el juez (SSTS, Sala de lo Civil de 23 de abril de 1991 -EDJ 1991/22435-, de 12 de noviembre de 2004 -EDJ 2004/159583-), pero ha terminado reconociendo dichos efectos como último mecanismo cuando se produce una frustración del contrato. En este sentido, es muy ilustrativo el siguiente párrafo de la STS nº 591/2014, de 15 de octubre -EDJ 2014/218762-:

“En este sentido, y en primer término, cabe plantearse el alcance de su aplicación, esto es, su incidencia modificativa o resolutoria del marco contractual celebrado. En el presente caso, la solución por el alcance meramente modificativo de la relación contractual queda justificada por razonamientos de distinta índole pero concurrentes. En efecto, el alcance modificativo de la cláusula rebus ha resultado de aplicación preferente, con carácter general, tanto en la doctrina tradicional de esta Sala, como en su reciente caracterización llevada a cabo en la citada Sentencia de 30 de abril de 2014 (núm. 333/2014 -EDJ 2014/111200-). En esta línea, también debe precisarse que esta solución se corresponde, en mayor medida, con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus); criterio, que la reciente doctrina de esta Sala ha elevado a principio informador de nuestro sistema jurídico, más allá de su tradicional aplicación como mero criterio hermenéutico, STS 15 de enero de 2013 (núm. 827/2012 -EDJ 2013/30538-). Pero además, y en todo caso, el alcance modificativo también se corresponde mejor con la naturaleza y características del contrato celebrado, esto es, de un contrato de arrendamiento de larga duración.”

En la medida que la aplicación de este mecanismo de integración judicial comporta una alteración del principio pacta sunt servanda sancionado en el art. 1278 del Código Civil -EDL 1889/1-, su aplicación debe ser excepcional, precavida, restrictiva ya que de lo contrario se corre el riesgo de quebrantar la regla de vinculación contractual y exponer a los operadores del mercado a un aleas permanente - la facultad del juez de modificar los términos del contrato – que introduciría una gran inseguridad jurídica en nuestro sistema contractual.

Como decíamos con anterioridad, la finalidad de esta figura jurisprudencial no consiste en suplir o corregir la voluntad contractual de las partes que debe ser siempre respetada, sino la de tratar de evitar o paliar de la forma menos intrusiva posible los efectos rupturistas sobre la base del negocio jurídico que el margen irreductible de incertidumbre existente en toda relación contractual.

La aplicación restrictiva de esta figura ha sido puesta de manifiesto reiteradamente por los tribunales (SSTS, Sala lo Civil, de 10 de diciembre de 1990 -EDJ 1990/11232-) para evitar un efecto llamada ante cualquier tipo de alteración de la equivalencia de prestaciones, pronunciándose en lo que aquí nos ocupa, sobre la improcedencia de su aplicabilidad cuando el desajuste viene provocado por una modificación del valor o precio de los materiales para la construcción de la obra o de los jornales del trabajador, tal como ya prevé el art. 1593 del Código Civil -EDL 1889/1-, pues es un riesgo que debe asumir el constructor en tanto que podía haber previsto en el contrato mediante el establecimiento de una cláusula de revisión de precios, y siendo un empresario era conocedor de dichos riesgos y pudo preverlos, incurriendo pues en una culpa in contrahendo por no haber previsto mecanismos para mitigar dicho riesgo, no pudiendo ahora de forma oportunista tratar de invocar la cláusula rebus sic stantibus para sanar los efectos perjudiciales de su propia actuación negligente. En este sentido, es muy gráfica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990:

“El evento ordinario que las partes pudieron evitar estableciendo convencionalmente los remedios oportunos, en los contratos de tracto sucesivo, como el de 16 de agosto de 1893, tales como revisión periódica del contrato, cláusulas de estabilización y pago en especies para garantizar al acreedor de las prestaciones pecuniarias que la cantidad a recibir no resultaría afectada por el poder adquisitivo de la moneda, no puede integrar alteración extraordinaria, imprevista e imprevisible, porque si no fueron adoptados esos remedios ello sólo podrá atribuirse a no haber previsto lo que puede preverse, de cuya falta de previsión se deriva la situación gravosa sobrevenida".

Si bien la cláusula rebus ha sido concebida originariamente para los contratos de tracto sucesivo, el Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de julio de 2013 -EDJ 2013/149991-, de 17 de enero de 2013 -EDJ 2013/27134-, de 10 de febrero de 1997 -EDJ 1997/388-, de 15 de noviembre de 2000 -EDJ 2000/37063-, y de 23 de abril de 1991 -EDJ 1991/22435-) ha confirmado su aplicación a los contratos de tracto único como puede ser el contrato de arrendamiento de obra, pero con carácter aún más excepcional. En boca del Alto Tribunal en Sentencia de la Sala Primera de 23 de abril de 1991:

“En el presente caso no se da esa extraordinaria alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por la parte al concertar los contratos que les vinculan que determine un acusado desequilibrio entre las prestaciones recíprocas de las partes, ya que no puede calificarse de tal el mayor o menor valor en venta que puedan tener los locales que se obligó a entregar la Cooperativa al actor y sus hermanos, teniendo en cuenta que no nos encontramos ante un contrato de cumplimiento sucesivo y dilatado en el tiempo, sino de un contrato de tracto único, si bien la entrega de los locales no podía hacerse hasta su terminación, contratos éstos en que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es de carácter aún más excepcional que en los de tracto sucesivo; por todo ello, ha de decaer este motivo.”

Nótese que uno de los presupuestos de la cláusula rebus es que la alteración de las circunstancias sea “sobrevenida”, es decir, que tenga lugar con posterioridad a la celebración del contrato, momento en el que ya se habrá consumado el contrato que sea de tracto único, salvo que sea de ejecución diferida como es el contrato de arrendamiento de obra o el de compraventa sobre plano.

Por tanto, debemos restringir aún más el alcance de esta figura cuando estamos ante un contrato de tracto único, siendo solamente aplicable a aquellos que sea de ejecución diferida, ya que si dicha circunstancia se produce con posterioridad a la consumación del mismo no hay alteración alguna de la base negocial pues el negocio ya se ha extinguido. Tal como afirma la STS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1957 la admisión de los efectos exoneratorios o novatorios de la cláusula rebus requiere “una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con los concurrentes al tiempo de su celebración”.

Y por lo que respecta a los contratos de tracto único pero de ejecución diferida su aplicación es por norma general más restringida dado que el lapso temporal entre la formalización del contrato y su cumplimiento suele ser mucho más reducido que en los contratos de tracto sucesivo, de tal forma que las contingencias que puedan surgir en dicho período temporal son muy cercanas al momento de la celebración del contrato, y por tanto, difícilmente se podrá calificar a dicha contingencia de “imprevisible”[25].

Por último, debemos plantearnos si es posible que las partes pacten la renuncia a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Creemos que sí, pero la cuestión debe reformularse del siguiente modo. ¿Pueden las partes pactar la asignación de las consecuencias de un riesgo imprevisible? ¿Se puede prever el impacto sobre la base negocial de lo imprevisible? ¿Se puede eliminar la incertidumbre por completo?

La cuestión que nos planteamos tiene una gran trascendencia práctica, no estamos ante una mera elucubración teórica. Para maximizar la seguridad jurídica en las relaciones contractuales se deben establecer criterios que creen certidumbre en la solución del conflicto reduciendo al máximo el núcleo de incertidumbre existente hasta hacerlo desaparecer por completo. Para ello, no debemos contemplar el sin fin de circunstancias imprevisibles que pueden dar porque sería como matar moscas a cañonazos, sino fijar un criterio de asignación de riesgos imprevisibles de forma clara y concisa, y como sugiere con buen criterio CARRASCO PERERA, A.[26], añadiendo una cláusula de cierre de respeto estricto a lo pactado por las partes.

 

A)    Modificaciones del proyecto de obra

 

a)      Sobre el aumento de precio

Tal como afirma DÍEZ PICAZO[27], las propias especialidades del contrato de arrendamiento de obra imponen por su naturaleza la necesidad de variaciones respecto del proyecto inicial.

No cabe duda que si la modificación del proyecto viene exigida por el promotor y esta redunda en un aumento de la obra a ejecutar el contratista tendrá derecho a exigir un aumento de precio con independencia del sistema de fijación de precio que se haya fijado, es decir, aun cuando se hubiera fijado a precio alzado.

Cuestión distinta es el quantum de dicho aumento de precio que en caso de no haberse pactado por las partes, estar ante un precio a “ajuste alzado” deberá ser decidido por el juez tras la práctica de la correspondiente prueba pericial (SSTS de 16 de enero de 1985 -EDJ 1985/7092-, de 14 de febrero de 1987 -EDJ 1987/1230-, de 10 de mayo de 1997 -EDJ 1997/2952-).

“el requisito del precio existe aunque no se fije de antemano, de tal manera que discutiéndose puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra; …” (STS de 14 de febrero de 1987 -EDJ 1987/1230-)

“… de manera que la fijación del mayor precio en el contrato de obra queda encomendada a la voluntad de los contratantes, pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales a los que se acude con tal pretensión, debiendo realizar su labor interpretativa en búsqueda de cuál fue el concurso de voluntades, extremo en el cual tiene singular importancia aquello en que estuvieron conformes y los informes de los Directores Técnicos de la obra, en consonancia con el dictamen pericial emitido en el proceso, máxime si éste señala, como en el caso que nos ocupa, cual es la costumbre al respecto y lo fallado se ajusta a ello, porque, según el art. 1258 del C. Civil -EDL 1889/1-, en una llamada a la exigible lógica, ha de estarse a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.” (STS de 10 de mayo de 1997 -EDJ 1997/2952-).

En cambio, si el precio se hubiera fijado por administración o por unidad de medida previamente presupuestada no se daría esta problemática.

Nótese que el promotor tiene derecho a exigir cambios o innovaciones en la prestación del contratista ya que ostenta el ius variandi sobre la obra, salvo reserva contractual en contra, y el contratista estará obligado a ejecutar dichas innovaciones, con el respectivo aumento de precio si existe un aumento de obra, o disminución del mismo si comportan disminución de la obra a ejecutar, por razones de equidad[28].

El ius variandi se justifica, según SALVADOR CODERCH, P.[29], por las mismas razones que la facultad legal del desistimiento de la obra prevista en el art. 1594 del Código Civil -EDL 1889/1-.

No obstante, como todo derecho no es absoluto, tiene los siguientes límites[30]:

1º) La imposibilidad de que en ejercicio del ius variandi se alcance un aliud opus.

2º) La introducción de modificaciones y de variaciones deben tener como finalidad una mejor ejecución de la obra.

3º) La existencia de un límite cuantitativo, a partir del cual el contratista no está obligado a ejecutar los aumentos o reducciones que sobrepasen ese límite. Dicho límite suele estar en torno al 20% sobre la obra total contratada.

La problemática se plantea cuando dicha modificación del proyecto de obra inicial tiene carácter necesario por razones técnicas o administrativas que no se habían contemplado en el proyecto inicial. No estamos pensando en deficiencias del proyecto que se podrían haber evitado si el arquitecto hubiera actuado diligentemente conforme a su lex artis que encuentran su acomodo en la responsabilidad civil del profesional, sino de aquellas variaciones inherentes a la complejidad del tipo de prestación, y que impiden que un proyecto de construcción por insignificante que sea la obra sea acomode por completo a las vicisitudes que surjan al ejecutar la obra, de tal forma que dichas desviaciones forman parte de la naturaleza de las cosas[31].

 “(…) un proyecto de construcción no es algo estático y fijo, de forma que, una vez redactado, no pueda acomodarse a las diversas vicisitudes que surjan en la obra. Por el contrario, la nueva Ley de Ordenación de la Edificación -EDL 1999/63355-, en su artículo 12.3, letra d) faculta al director de la obra para realizar aquellas modificaciones al proyecto que vengan exigidas por la marcha de la obra, siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en el proyecto. Dicha modificación, no solo es posible, sino muchas veces necesaria cuando, por el curso que está tomando la obra, se prevé la imposibilidad de llevar a cabo alguna de las soluciones constructivas de la forma que fueron proyectadas.” (SAP Burgos de 27 de noviembre de 2002 -EDJ 2002/67945-).

“la doctrina científica y jurisprudencial más reciente y autorizada, ha puesto de relieve la importancia que en el contrato de ejecución de obra pueden alcanzar las alteraciones derivadas de la complejidad de la prestación, su duración en el tiempo y otros factores de la más diversa índole, que imponen variación o desviación de lo realizado con relación a lo previsto, que pertenecen a la propia naturaleza y esencia del contrato, y que necesariamente pueden afectar y de hecho en el caso de autos afectan al precio según lo concertado, hasta el punto de que dicho elemento esencial puede perder su inicial carácter de "cerrado", cuando la circunstancialidad concurrente así lo determine en aras de la conmutatividad contractual y el equilibrio de prestaciones..." (STS, Sala de lo Civil, de 20 de marzo de 2001 -EDJ 2001/2316-).

Se trata de alteraciones del proyecto tenido en cuenta para la fijación del precio originario necesarias para la correcta ejecución de la obra, de tal forma que de no llevarse a cabo dicha rectificación se vulnera la lex artis del contratista o del arquitecto, debiendo ponerlo en conocimiento del comitente para liberar su actuación de responsabilidad profesional.

En palabras de GARCÍA CONESA, A.[32], no se trata de meros trabajos voluntarios que obedecen al lícito deseo del comitente para mejorar la calidad estética o funcional del producto, que, por lo común, generan trabajos voluntarios y adicionales, pero no indispensables.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1593 del Código Civil -EDL 1889/1-, para que dichas modificaciones del proyecto comporten un aumento del precio fijado a tanto alzado es necesario el consentimiento del comitente, si bien en tanto que no estamos ante una norma de derecho imperativo sino de una norma interpretativa de la voluntad de las partes, cabe en todo caso pacto en contrario (SSTS de 13 de junio de 1997 -EDJ 1997/3436-, de 25 de noviembre de 1997, de 12 de enero de 1999 -EDJ 1999/304-, de 26 de junio de 1998 -EDJ 1998/8664-, de 22 de enero de 2004 -EDJ 2004/854-).

“El contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil -EDL 1889/1- no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad.” (SSTS de 26 de junio de 1998 -EDJ 1998/8664- y de 22 de enero de 2004 -EDJ 2004/854-).

La norma legal no exige que dicho consentimiento sea expreso ni por escrito, pudiendo manifestarse de forma táctica – ej. realización de la modificación con presencia y sin oposición del comitente - e incluso de forma presunta – ej. pagar voluntariamente las certificaciones de orden de cambio de obra que comportan aumento del precio, los pagos de cantidades sensiblemente superiores a las convenidas inicialmente, etc. -, mediante actos que revelen su voluntad de dar asentimiento a la ejecución del aumento, tal como vienen admitiendo de forma pacífica los tribunales (SSTS, de 31 de enero de 1967, de 13 de marzo de 1971 -EDJ 1971/111-, de 26 de diciembre de 1979 -EDJ 1979/983-, de 28 de enero de 1983, de 18 de abril de 1995 -EDJ 1995/1610-, de 22 de enero de 2004 -EDJ 2004/854-, entre otras).

“Es doctrina de esta Sala la de que el problema de si las obras que sustentan el aumento o precio están o no autorizadas por el dueño, es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia (Sentencias de 28 de febrero de 1986 -EDJ 1986/1558-, 26 de noviembre de 1999 -EDJ 1999/36812-, 6 de abril de 1999 -EDJ 1999/5409-, 31 de octubre de 1998 -EDJ 1998/22771-, 2 de julio de 1998 -EDJ 1998/18026-, 23 de julio de 1996 -EDJ 1996/5772-, 28 de marzo de 1996 -EDJ 1996/1815-, 19 de octubre de 1995 -EDJ 1995/24240- y 21 de julio de 1993 -EDJ 1993/7470-).

La realidad de la autorización por parte del recurrente para las partidas que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la tácita (Sentencia de 18 de abril de 1995 -EDJ 1995/1610-), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas (Sentencias de 10 de junio de 1992 -EDJ 1992/6099- y 19 de octubre de 1995 -EDJ 1995/24240-).” (STS de 22 de enero de 2004 -EDJ 2004/854-).

“En todo caso, cualquiera que sea el contenido del consentimiento inicialmente prestado por los recurrentes, es correcta la aplicación que hace la Sala de instancia del art.1593 del Código Civil -EDL 1889/1- probada como está la realización de las obras cuyo precio se reclama y la existencia de un consentimiento siquiera tácito a su realización, pues como tiene dicho esta Sala el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al art.1593 del Código Civil, carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón a la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que puede ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita, al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada -sentencias de 8 de enero y 2 de diciembre de 1985, 28 de febrero de 1986 (EDJ 1986/1558), 23 de noviembre de 1987 (EDJ 1987/8580), 25 de enero (EDJ 1989/504) y 16 de mayo de 1989, 15 de marzo de 1990 y 21 de julio de 1993 (EDJ 1993/7470)-; en otro sentido, es doctrina de esta Sala la de que el problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el Juzgador de instancia (sentencias de 31 de marzo de 1982 -EDJ 1982/1957-, 8 de enero de 1985, 22 de febrero de 1986, 25 de enero de 1989 -EDJ 1989/504- y 15 de marzo de 1990 -EDJ 1990/2895-, entre otras).” (STS de 18 de abril de 1995 -EDJ 1995/1610-).

“Que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, según lo dispuesto en el artículo 1593 del Código Civil -EDL 1889/1-, particular aspecto del más general que proclama la fuerza vinculativa de lo pactado, (artículo 1258), deja de ser operante conforme aquel precepto, determina en el supuesto de que se introduzca una novación, de ordinario simplemente modificativa (sentencia de 2 de marzo de 1973), en forma de cambios en la ejecución, alterando el plano primitivo y produciendo "aumento de obra" como expresa la norma legal, bien por incremento de volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada debido a la superior calidad de los materiales utilizados, pero siempre que concurra la autorización del propietario comitente para tales variaciones en la prestación del contratista, requisito en cuanto al cual el citado artículo 1593, a diferencia del 1534 del proyecto de 1851 ("si no ha sido autorizado por escrito y por un precio convenido con el propietario" y de algún ordenamiento, foráneo (artículo 1793 del Código Civil francés -EDL 1804/1-) no exige su constancia en forma determinada, y en tal sentido la doctrina de esta Sala tiene declarado que no es menester que el consentimiento del propietario figure por escrito (sentencia de 13 de marzo de 1971 -EDJ 1971/111-, y por ello no prescribiendo nada en contrario dicho precepto, es eficaz la autorización verbal (sentencia de 31 de enero de 1967) y también la tácita (sentencia de 7 de diciembre de 1959, 25 de noviembre de 1966, 29 de febrero y 20 de junio de 1975- EDJ 1975/198- y 3 de marzo de 1976 -EDJ 1976/123-).” (STS de 26 de diciembre de 1979 -EDJ 1979/983-).

Ahora bien, la admisión por los tribunales del consentimiento tácito o presunto del comitente no permitirá al contratista no contar con su voluntad y enriquecerse a su costa con aumentos y obras que no consintió bajo el argumento de que ya ha ejecutado esa obra que era necesaria y que de no abonarse estaríamos ante un enriquecimiento injusto, ya que ante todo dichas actuaciones deben estar presididas por la buena fe conforme a lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil -EDL 1889/1-. En este sentido, cabe citar la Sentencia de 18 de enero de 2000 -EDJ 2000/105- que contempla un presupuesto de improcedencia del incremento en el precio de la obra por aumento de la misma por falta de comunicación por contratista y arquitecto con la comunidad de propietarios comitente:

“En cuanto al único motivo de este recurrente, confuso y ambiguo pues aunque hace propuesta de no alterar los hechos, intenta señalar que los trabajos realizados se encontraban previstos en el presupuesto del Proyecto de obra y fueron realizados en cumplimiento de las instrucciones del Arquitecto y estima que con ello se produce un enriquecimiento sin causa de la Comunidad de Vecinos.

La argumentación del motivo no puede acogerse por pretender que la Comunidad de Propietarios resulte responsable de los trabajos fuera de Proyecto, tan sólo porque la misma celebrase un contrato de arrendamiento de servicios con el Arquitecto autor del Proyecto y director de la obra y delegado de la Comunidad. La realidad es que tanto contratista como Arquitecto contrataron con la referida Comunidad y con olvido de que como datos fácticos, inatacables en esta vía casacional, aparece que ambos demandantes, pese a tener consciencia del notable incremento en el precio de la obra con el convenido inicialmente con la Comunidad, no dieron a ésta la explícita información a que estaban obligados por el pliego de condiciones, sino que en menos de un mes el precio había subido un 54% más. Pero, con independencia de ello, el tema de si las obras que sustentan el aumento de precio fueron o no autorizadas por el dueño, que constituye la cuestión del art. 1593 del Código Civil -EDL 1889/1-, supone una cuestión de mero hecho y sujeta a la libre determinación del Juzgado de instancia.

En cuanto al argumento del enriquecimiento injusto, que nada tiene que ver con el apoyo legal del motivo, bien puede decirse que se vuelve en su argumentación contra el recurrente, porque, por una parte, permitiría al contratista, a no contar con la voluntad de la propiedad y enriquecerse así a costa de ella con aumentos y obras que no consintió. Pero, sobre todo, la causa deja de ser injusta y se torna en justa y suficiente cuando existe una clara disposición legal y cuando existen, como en este caso, resoluciones judiciales, que definen los derechos litigiosos -ver, por todas, sentencias de 10 de junio de 1956 , 20 de diciembre de 1977 (EDJ 1977/373), 2 de enero de 1991 (EDJ 1991/10), 23 de marzo de 1992 (EDJ 1992/2784), 17 de febrero (EDJ 1994/1413) y 4 de noviembre de 1994 y 5 de mayo de 1997 (EDJ 1997/3256) -.”

GARCÍA CUETO, A.[33] aboga por una interpretación restrictiva del consentimiento tácito o presunto, al manifestar que no se puede llegar tan lejos como para apoyar la existencia de una autorización o aprobación en el puro o mero silencio del dueño de la obra porque, ciertamente, esto último no equivale a una declaración de voluntad, y que debe darse una acumulación de índices en el caso concreto que después de un proceso ciertamente complejo basado en que la realidad constructiva implica algo más que el silencio.

Por lo que respecta al concepto de “aumento de obra” previsto en el art. 1593 del Código Civil -EDL 1889/1-, conviene mencionar que es doctrina de nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 10 de mayo de 1997 -EDJ 1997/2952- y de 27 de mayo de 2005 -EDJ 2005/83544-) que debe hacerse una interpretación amplia de dicho concepto, de tal forma que aun cuando la variación del proyecto no comporte propiamente un aumento del volumen o cuerpo de la obra construida, si la misma consiste en aumento del coste o valor de la obra, también se entiende producido el “aumento de obra”. En otras palabras, el aumento de obra también comprende todo incremento en los trabajos u operaciones que deba realizar el constructor a consecuencia directa de las modificaciones introducidas[34]. Este es el caso habitual de la alteración del proyecto consistente en una sustitución de los materiales a emplear en la obra por unos de superior calidad.

“No obstante ha de señalarse como esta Sala tiene declarado con reiteración -dice la sentencia de 10 de mayo de 1997 (EDJ 1997/2952) - que cuando haya aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado pericialmente o por simple diferencia de valor, pues que el propio art.1593 -EDL 1889/1- así lo permite, pero se ha aclarado que dicho precepto no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, que no implica una limitación legal de voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales.” (STS de 27 de mayo de 2005 -EDJ 2005/83544-).

b)     Sobre el aumento de plazo

Por norma general, en defecto de acuerdo, la modificación de la obra no faculta de por sí al contratista a aumentar el plazo de ejecución originariamente pactado.

No obstante, dicho silencio también puede perjudicar al comitente, cuando se demuestre que dicha modificación comporta un aumento de obra y que el retraso se debe a dicho aumento, no pudiendo exigir el comitente la penalización pactada por retraso atendiendo al principio de equidad, pues existe una indeterminación del plazo asignable a la obra modificada que hace inoperativa la cláusula penal pactada pues se han modificado las circunstancias en base a las cuales se pactó (SSTS de 27 de marzo de 1980 -EDJ 1980/800-, de 21 de marzo de 1973, de 25 de noviembre de 1997, de 14 de diciembre de 1999 -EDJ 1999/37873-, de 3 de febrero del 2000 -EDJ 2000/600-).

“(…) que las obras contratadas con base en el presupuesto de la constructora, memoria y pliegos de condiciones redactados por el Arquitecto, fueron aumentados en cantidad , sin que se hubiese convenido nuevo plazo de terminación de la obra por tal causa, unido a que para tal evento de aumento, y sin supeditación a aspectos cualitativo ni cuantitativo alguno, se prevenga contractualmente que debía convenirse de nuevo el plazo (epígrafe g) de la cláusula tercera del contrato de fecha 14 de junio de 1972, referente a las obras cuestionadas (documento número uno de los acompañados a la demanda, obrante a los folios tres a quince de los autos) claramente determina que al no haberse así efectuado quedó en definitiva indeterminado el plazo asignable a la obra tan citada en cuanto a las consecuencias sancionadoras pactadas contractualmente por retraso y por tanto hace inaplicables las multas contempladas en el epígrafe n) de la cláusula tercera del meritado contrato de 14 de junio de 1972 que rige las obras en cuestión (documento de los folios tres a quince de los autos)puesto que esa sanción viene supeditada al caso de retraso en el calendario de la-obra, y en consecuencia al plazo fijado en definitiva para la terminación del plazo fijado en definitiva para la terminación de la misma, que no puede de hecho y jurídicamente entenderse producido cuando no se fijó el preciso nuevo plazo, que contractualmente se convino había de ser determinado, por la circunstancia producida de aumento por la propiedad en cantidad de obra, ya que faltando la causa, -convenio de nuevo plazo- no puede darse el efecto -multa y bonificación por retraso en tal preciso nuevo plazo-; y al no entenderlo así la Sala sentenciadora de instancia indudablemente determina violación, por inaplicación del artículo 1091 del Código Civil -EDL 1889/1-, en relación con el 1255 del mismo Cuerpo legal sustantivo, en cuanto sancionan que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos, de tal modo que los contratantes puedan establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público, así como violación, también por inaplicación del artículo 1256 del mencionado Código Civil, previsor de que el cumplimiento de un contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; toda vez que, como viene dicho, no habiéndose fijado el nuevo plazo exigido contractualmente para el supuesto, ahora dado, de aumento por la propiedad de la cantidad de obra y precisamente por esa exigencia pactada, hace inadecuado el en principio convenido, y por tanto la aplicación, con base en éste, de la multa acogida en la sentencia recurrida, a solicitud de la entidad demandante, pues que ello significa alterar la ley del contrato, que tiene fuerza de la entre las partes contratantes, sin darle cumplimiento en su tenor, y concretamente a sus eficaces cláusulas dejando su cumplimiento al mero arbitrio del demandado reconviniente "I., S.A.", que, teniendo en cuenta que la efectividad de todo contrato ha de venir determinada no por el examen aislado de una de sus cláusulas, sino por el conjunto armónico de todas ellas, solamente podía dar aplicación a las multas por retraso solicitada de haberse producido por parte del demandante reconvenido, con relación al que debía haber sido pactado de nuevo y no efectuado, por la tan repetida circunstancia de haberse aumentado por la propiedad la cantidad de obra inicialmente convenida.” (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1980 -EDJ 1980/800-).

 

B)    La cláusula penal moratoria en el contrato de arrendamiento de obra

La gran virtud de la autonomía privada contenida en el art. 1255 del Código Civil -EDL 1889/1- en la formalización de un negocio jurídico es la facultad que ostentan las partes contratantes para crear derecho, reglamentando libremente sus relaciones con efectos obligacionales y que son pues lex privata conforme a lo dispuesto en el art. 1091 del Código Civil, hasta el punto de poder regular las consecuencias jurídicas de la ineficacia del contrato[35].

Para articular las relaciones contractuales la cláusula penal es una figura jurídica muy utilizada en la práctica especialmente en el tráfico inmobiliario – ej. contrato de compraventa, permuta de solar por edificación futura, arrendamiento de finca, contrato de arrendamiento de obra, etc. -, dada su gran utilidad: garantiza el cumplimiento de obligaciones contractuales en aras de evitar dejar al arbitrio de los tribunales la liquidación de la indemnización a favor de la persona perjudicada.

Si bien “arbitrio” no significa “arbitrariedad” pues los tribunales están sujetos al imperio de la ley, existe, no obstante, un aleas que es inherente a la actuación del juzgador, y que es precisamente el que las partes contratantes tratan de evitar al regular sus relaciones contractuales.

La cláusula penal es una estipulación contractual de la que nace una obligación accesoria que sirve a las partes para predeterminar las consecuencias del incumplimiento de una obligación principal mediante la fijación de una pena de carácter indemnizatorio[36]. En otras palabras, DÍEZ-PICAZO, la define como aquella prestación que el de deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal.

Sobre tales bases conceptuales, y tal como avanzábamos con anterioridad, es una herramienta jurídica idónea para garantizar el cumplimiento de una obligación, con una doble – y hasta triple - finalidad:

a)      Función liquidadora o indemnizatoria: tiene una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, substituyendo las reglas de la responsabilidad contractual por el quantum pactado como pena a satisfacer al perjudicado por el incumplimiento de la obligación contractual (art. 1152 del Código Civil -EDL 1889/1-).

 

Cuantifica de forma previa los posibles perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede generar al perjudicado quedando la indemnización absorbida por la pena pactada[37]. De tal forma que, si se produce dicho incumplimiento, el perjudicado podrá exigir el pago de la pena en su totalidad al incumplidor, con independencia de cuáles sean los daños realmente causados por dicho incumplimiento, aun cuando no se hubiera producido daño alguno.

 

Garantiza al perjudicado un cobro rápido, sin costes, y seguro de la pena económica, al eximirle de acreditar el nexo de causalidad ni los daños y perjuicios causados para exigir su pago íntegramente.

 

b)      Función coercitiva: tiene una finalidad coercitiva o disuasoria consistente en una agravación del resarcimiento por encima de las reglas de la responsabilidad contractual (art. 1101 del Código -EDL 1889/1-) para castigar al deudor por el incumplimiento[38].

 

Para que esta función se cumpla la pena pactada debe ser superior a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación personal, de modo que el cumplimiento voluntario sea menos gravoso para el deudor que el pago de la pena estipulada[39].

 

c)      Función sancionadora: tiene una finalidad sancionadora, facultando al perjudicado a exigir la pena económica pactada de forma cumulativa a los daños y perjuicios realmente causados.

 

Esta función solamente se da si se pactada de forma expresa en el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1153 del Código Civil -EDL 1889/1-, y conforme a la consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia nº 387/2019, de 3 de julio -EDJ 2019/639100-, y Sentencia nº 197/2016, de 30 de marzo -EDJ 2016/30599-; Sentencia nº 1261/1998, de 12 de enero, rec. nº 2053/1994 -EDJ 1999/116-; nº 930/2006 -EDJ 2006/269921-):

«solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1261/1998, de 12 de enero, recurso núm. 2053/1994 -EDJ 1999/116-, y núm. 930/2006, de 28 de septiembre, recurso núm. 3020/1999 -EDJ 2006/269921-). Por tanto, solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados (pues a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está sometida al régimen general de prueba del art. 217.2 LEC -EDL 2000/77463-). En este sentido, la reciente STS de 2 de julio de 2015, rec. 1660/2013 -EDJ 2015/128723- interpreta una cláusula penal descartando que tuviera función liquidadora que limitara en ese caso el resarcimiento pleno de los daños sufridos y probados por el acreedor. Por el contrario, ante la falta de pacto al respecto, la doctrina tiene dicho que solo opera la función liquidadora y, así, la STS de 21 de febrero de 2012, rec. 21/2009 -EDJ 2012/30163- , declara que "si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar -que no lo hicieron- la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo"»

Por lo respecta a las características de la cláusula penal, debemos mencionar las siguientes:

a)      Obligación accesoria: respecto de una obligación principal de la que depende y cuyo cumplimiento trata de garantizar.

 

Conforme a lo dispuesto en el art. 1155 del Código Civil -EDL 1889/1-, la extinción por cualquier causa de la obligación principal, comporta automáticamente la de la cláusula penal; pero la de la cláusula penal no comportará la extinción de la obligación principal.

 

b)      Obligación subsidiaria: solamente es exigible para el caso de falta de cumplimiento voluntario de la obligación principal.

 

c)      Garantía personal: concede al acreedor la facultad de actuar contra el deudor en caso de incumplimiento de la obligación personal, si bien el garante no es un tercero sino el propio deudor[40].

Por lo que respecta a la aplicación concreta de la cláusula penal a los contratos de arrendamiento de obra, lo más habitual es que se acuerde la pena para el caso de cumplimiento tardío de la obligación de entrega de la obra al comitente, lo que se conoce como cláusula penal moratoria[41], pero también se puede pactar la cláusula penal para garantizar el cumplimiento de otras obligaciones contractuales como que la obra se ejecute y se entregue conforme a lo pactado (SSTS, Sala de lo Civil, de 17 de diciembre de 2003 -EDJ 2003/174015-, y de 20 de marzo de 2002 -EDJ 2002/4665-).

Si se ha pactado una pena moratoria la pena deberá hacerse efectiva si llegado el momento de cumplir con la obligación de entrega de la obra ejecutada el contratista no hace entrega de la obra, pero esta es todavía posible y apta para satisfacer el derecho del promotor.

La pena trata de evitar el cumplimiento tardío de la obligación principal del comitente, un incumplimiento contractual muy habitual en el derecho de la construcción.

La eficacia de la pena moratoria está supeditada a que el contratista se constituya en mora. En este sentido, debemos recordar que el mero retraso en el cumplimiento no es constitutivo de por sí de mora propiamente.

En primer lugar, debemos plantearnos si es necesaria la intimación del acreedor para que el retraso se constituya en mora tal como exige el art. 1100 del Código Civil -EDL 1889/1-, o si la mora tiene carácter automático comenzando sus efectos al día siguiente del vencimiento de la obligación. La doctrina jurisprudencial mayoritaria entiende que el mero hecho de haberse pactado de forma expresa dicha pena convencional moratoria es suficiente para considerar que existe un pacto implícito entre las partes de mora automática, en cumplimiento de la excepción de la necesidad de requerimiento del apartado 1º del art. 1100 del Código Civil. En palabras de DÍEZ-PICAZO, L.[42]., “es cierto que el artículo 1100.1 CC solo exceptúa la necesidad de intimación cuando la obligación lo declare expresamente, pero nada impide que los pactos de las partes puedan ser objeto de interpretación”.

En segundo lugar, el cumplimiento tardío de la obligación debe ser culposo, es decir, que dicho retraso debe ser imputable al deudor por dolo o culpa, conforme a nuestro sistema de responsabilidad contractual (art. 1101 y ss. del Código Civil -EDL 1889/1-). Si el retraso se debe acaso fortuito o fuerza mayor no se produce la mora y por tanto, no es exigible pena alguna al deudor por el incumplimiento tardío (ej. lluvias torrenciales que han impedido la ejecución de la obra durante días), salvo que se haya pactado de forma expresa en el contrato que debe responder el contratista también en estos casos. En este sentido, se han pronunciado las SSTS de 30 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/253878-, de 25 de enero de 2008 -EDJ 2008/3257-, de 13 de julio de 2011 -EDJ 2011/146931-, y de 13 de marzo de 1987 -EDJ 1987/2046-.

“Ante esta tesitura, concurriendo el supuesto de hecho para el que estaba prevista la pena, la decisión de la Audiencia debe ser confirmada al resultar plenamente ajustada a derecho y totalmente respetuosa con la libertad contractual. Los argumentos impugnatorios expuestos por la entidad recurrente, intentando condicionar la eficacia de aquella sanción al cumplimiento de los requisitos legales de la mora, exigiendo tanto que el que interesa su cumplimiento practicase requerimiento previo, como que cumpliera previamente las obligaciones que le competen, carecen de relevancia pues dado el mencionado carácter convencional de la pena, “obligación preestablecida y prefijada en su nacimiento", esta Sala ha reiterado que sustituye al régimen general de las obligaciones, de modo que su efectividad, tal y como recoge la propia Sentencia de la Audiencia, “no precisa requerimiento o intimación" (Sentencias de 17 de enero de 1967 y 13 de marzo de 1987 -EDJ 1987/2046-) sino que sólo depende de que se pruebe el retraso y la culpa del deudor, lo que aquí se ha hecho, careciendo de trascendencia el régimen legal general de la mora en el cumplimiento de toda clase de obligaciones a que se refiere el artículo 1100 del Código Civil -EDL 1889/1-, que no sería pues aplicable al haber optado las partes por regular convencionalmente las consecuencias del retraso.” (STS de 25 de enero de 2008 -EDJ 2008/3257-).

Tampoco el retraso es imputable al constructor cuando responda a la ejecución de unidades de obra y actuaciones no previstas en el proyecto de ejecución aceptadas por el promotor cuando no se haya especificado de forma clara que no comportará un aumento del plazo (SSTS de 16 de octubre de 2017 -EDJ 2017/215264-, de 12 de junio de 1999 -EDJ 1999/12447-, de 14 de diciembre de 1999 -EDJ 1999/37873-).

“En el motivo tercero y último se denuncia infracción por aplicación indebida o errónea del artículo 1152, párrafo segundo, en relación con el 1091, 1100 y 1195, todos ellos del Código Civil -EDL 1889/1- . En el alegato integrador de su desarrollo, la recurrente viene a sostener, en esencia, que al no haber podido terminar la obra dentro del plazo inicialmente estipulado, como consecuencia de haber tenido que ejecutar mayor cantidad de obra que la señalada en el proyecto, considera que no procede la aplicación de la cláusula penal.

El expresado motivo, que es complementario del que le precede, ha de ser también estimado, ya que la cláusula penal contenida en la estipulación 9.1 del contrato de fecha 23 de Junio de 1989 se refería única y exclusivamente al plazo dentro del cual habían de ser ejecutadas las obras pactadas en dicho contrato, pero no puede ser aplicada, dado el criterio restrictivo con que ha de ser aplicada toda cláusula penal, cuando la contratista, además de dichas obras, y por exigencia verbal de la Cooperativa propietaria de las mismas, hubo de ejecutar y ejecutó (como ya se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) otras obras no incluidas en el proyecto, ni, por tanto, en el referido contrato, para cuya realización específica no consta se señalara plazo alguno.” (STS de 14 de diciembre de 1999 -EDJ 1999/37873-).

Cuestión distinta es a quién le corresponde la carga de la prueba sobre el incumplimiento culposo en estos casos, que le corresponde al deudor pues la culpa del contratista se presume iuris tantum. Así lo ha declarado de forma contundente nuestro Tribunal Supremo en Sentencia nº 492/2011, de 13 de julio -EDJ 2011/146931-:

“a) No hay contradicción alguna entre la inaplicabilidad de la facultad moderadora del art. 1154 CC -EDL 1889/1- a las cláusulas penales moratorias y el hecho de atemperar el retraso -ajustando el lapso temporal- por la incidencia de las modificaciones e incrementos de obra.

b) Aparte de que la culpa se presume, corresponde al contratista alegar y acreditar que el retraso en el cumplimiento, en principio sujeto a términos objetivos, no le es imputable, esto es, que es imputable a circunstancias ajenas a su responsabilidad contractual.

c) Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado, y consecuentemente la cláusula penal prevista al efecto, pero ello no obsta a que por las partes, o por el Tribunal, se estime que dicho incremento de obra no justifica todo el tiempo tardado en terminar la ejecución de la misma, de tal modo que, entonces, la cláusula penal actuará en la medida en que no esté justificada la demora. Es lo razonable y así lo exige la buena fe contractual (art. 1258 CC -EDL 1889/1-).”

Y, en tercer lugar, y en tanto que estamos ante un contrato de carácter bilateral con prestaciones recíprocas, si ha existido un incumplimiento previo del comitente como puede ser el impago de una certificación de obra, dicho retraso no constituirá mora hasta que la otra parte cumpla con su obligación de pago, tal como declara el último párrafo del art. 1100 del Código Civil -EDL 1889/1-.

Respecto de si es necesario hacer referencia a la esencialidad del plazo de cumplimiento de la obligación de entrega de la obra, si bien a mi juicio se puede inferir dicha esencialidad de forma implícita del hecho de que se pacte una cláusula penal moratoria que trate de garantizar el cumplimiento en plazo de esa obligación, este no es un criterio uniforme en los tribunales, existiendo el riesgo de que el tribunal declare la improcedencia cuando dicho retraso es tan solo de unos pocos días, por entender que el incumplimiento no tiene la entidad suficiente. Este es el caso de las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1999 -EDJ 1999/28059- que declara que no basta retrasos “no persistentes, ni prolongados en el tiempo”, o “no dotados de la suficiente intensidad”.

“Se trata en este caso de retraso no resolutorio, pues la prestación se produjo, no siendo persistente ni prolongada en el tiempo, dotada de la suficiente intensidad que autorizaría a reclamar la penalización convenida de 20.000 pesetas diarias. Lo que se ha producido es una simple demora que no ha ocasionado decidida frustración del contrato (Sentencias de 20 de Junio 1993 -EDJ 1993/6043- y 8 de Febrero 1996 -EDJ 1996/470-), por lo que el motivo perece sin perjuicio de estudiar el alcance de la confesión en relación a los incumplimientos que se imputan a los demandados en los motivos siguientes.

La no acogida del motivo, conforme lo expuesto, ocasiona que claudique el octavo, por infracción del artículo 1100 del Código Civil -EDL 1889/1-, al no concurrir situación de mora acreditada.” (STS de 21 de octubre de 1999 -EDJ 1999/28059-).

No estamos conformes con esta tesis jurídica ya que lo que precisamente lo que se quiere penalizar es el mero retraso con independencia de que este tenga o no eficacia resolutoria.

Nótese que no estamos ante una cláusula penal acordada para el incumplimiento total y definitivo de la obligación de entrega de la obra, sino por el cumplimiento tardío.

Pero ante el riesgo de que esta tesis sea asumida por el juez, se recomienda que se declare de forma expresa en el contrato la esencialidad del plazo.

Tampoco procede la moderación de la pena en estos casos, como veremos a continuación.

La cuestión relativa a la facultad del juez de moderar la pena es la más problemática en la práctica.

El art. 1154 del Código Civil -EDL 1889/1- declara taxativamente que el “juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

Conforme a la dicción literal del precepto legal, no estamos ante una facultad del juez, sino ante un deber de moderarla cuando incumplimiento de la obligación sea parcial, pues de lo contrario el legislador hubiera dispuesto el “juez puede modificar”, que son los términos exactos utilizados en el Proyecto de Código Civil de 1851, en su artículo 1805. En este sentido, es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo que la norma encierra un mandato legal expreso que el juez ha de cumplir (SSTS, Sala de lo Civil, nº 710/2014, de 3 de diciembre -EDJ 2014/208193-; Sentencia nº 1363/2007, de 4 de enero -EDJ 2007/1921-; Sentencia nº 79/2002, de 7 de febrero -EDJ 2002/1583-; entre otras).

Cuestión distinta y sobre la existen mayores discrepancias en la doctrina y en los tribunales, es si dicha moderación debe realizarla el juez de oficio, en tanto que mandato legal (SSTS, Sala de lo Civil, de 12 de diciembre de 1996 -EDJ 1996/9141-, de 21 de mayo de 1948, de 3 de enero de 1964, de 13 de julio de 1984 -EDJ 1984/7317-, y de 19 de febrero de 1990 -EDJ 1990/1675-), o por el contrario, solamente cuando haya sido solicitada por el deudor, atendiendo al principio de justicia rogada que debe regir los intereses privados (DIEZ-PICAZO, ORTÍ VALLEJO).

Conforme a la dicción literal del art. 1154 del Código Civil -EDL 1889/1-, debe moderarse la pena solamente cuando el incumplimiento de la obligación es parcial, y no total.

El mandato de moderación de la pena queda condicionado a la concurrencia del supuesto previsto por la norma legal (SSTS, Sala de lo Civil, nº 710/2014, de 3 de diciembre -EDJ 2014/208193-; y nº 267/2013, de 30 de abril -EDJ 2013/120782-).

La razón de ser de este precepto legal es que la cláusula penal fue prevista específicamente para un determinado incumplimiento distinto del que finalmente se ha producido, por lo que no debe aplicarse la pena íntegramente en estos casos, salvo que se hubiera previsto expresamente en el contrato la pena para dicho incumplimiento parcial, tal como declaró el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de 10 de mayo de 2001 -EDJ 2001/6568-:

“Cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 del Código civil -EDL 1889/1- si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial.”

Así pues, el juicio de proporcionalidad que deberá realizar el juez – acto reglado - en el caso concreto para moderar la pena consistirá en determinar la proporción entre lo cumplido y el total de lo que se debió cumplir para no resultar penado el infractor[43], no debiendo pues moderar la pena atendiendo a otras circunstancias: el dolo del infractor, los daños y perjuicios causados al perjudicado, etc. En este sentido, es muy gráfico el siguiente párrafo de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 89/2014, de 21 de febrero -EDJ 2014/16248-:

“La sentencia 585/2006, de 14 de junio -EDJ 2006/83828-, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil -EDL 1889/1- si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre -EDJ 2008/190092-, 211/2009, de 26 de marzo -EDJ 2009/38160-, 384/2009, de 1 de junio -EDJ 2009/120205- y 170/2010, de 31 de marzo -EDJ 2010/31648-, entre otras –.”

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 136/2019, de 6 de marzo -EDJ 2019/519366-, realiza una interpretación extensiva de la moderación de la pena por incumplimiento parcial al equiparar dicho incumplimiento parcial a un incumplimiento previo por parte de quien demanda la aplicación de la cláusula penal, dada la naturaleza sinalagmática del contrato en cuestión.

Es importante destacar que el Tribunal Supremo no hace una aplicación extensiva del art. 1103 del Código Civil -EDL 1889/1- para legitimar la moderación de la pena, sino estrictamente del art. 1154 del Código Civil.

Nótese que la finalidad del art. 1154 de Código Civil -EDL 1889/1- no consiste en resolver la cuestión relativa a si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada atendiendo a los daños y perjuicios causados en el caso concreto, lo cual queda en el ámbito pleno de la autonomía privada de las partes, sino en determinar si el incumplimiento obligacional que se ha producido es el que contemplaron las partes al celebrar el contrato (SSTS, Sala de lo Civil, nº 691/2018, de 11 de diciembre -EDJ 2018/654241-; nº 962/2008, de 15 de octubre -EDJ 2008/190092-; nº 211/2009, de 26 de marzo -EDJ 2009/38160-; nº 384/2009, de 1 de junio -EDJ 2009/120205-; y nº 170/2010, de 31 de marzo -EDJ 2010/31648-, entre otras).

Cuestión distinta, cuyo exponente lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 530/2016, de 13 de septiembre -EDJ 2016/152115-, es el caso en que si bien el incumplimiento producido es el que contemplaron las partes al pactar la pena convencional, el quantum pactado excede con creces de los daños y perjuicios realmente causados, siendo del todo imprevisible para las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato que se produciría esta desproporción haciendo tan gravosa la pena pactada.

En otras palabras, las circunstancias han cambiado tanto con el paso del tiempo, que el daño previsible cuando celebraron el contrato era muy superior al que finalmente se ha producido. En palabras de PANTALEÓN PRIETO, A.F.:

“No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC -EDL 1889/1- establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 -EDJ 2013/3890-)], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.”

Debemos hacer hincapié en que tampoco estamos en el presente caso ante una aplicación extensiva del art. 1103 del Código Civil -EDL 1889/1-, sino ante la aplicación de la figura jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus a las penas convencionales (SSTS, Sala de lo Civil, de 8 de julio de 1991; y de 17 de marzo de 1986).

Si bien una parte de la doctrina (LACRUZ BERDEJO, J.L.[44];AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C.[45], y DÁVILA GONZÁLEZ, J.[46]) y de la jurisprudencia minoritaria (STS, Sala de lo Civil de 5 de noviembre de 1956, y STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 de diciembre de 1978 -EDJ 1978/6775-) sostiene la que el juez tiene facultad para moderar la pena convencional más allá de lo dispuesto en el art. 1154 del Código Civil para el caso de que la pena resulte desproporcionada respecto de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento con fundamento en la regla general del art. 1103 del Código Civil -EDL 1889/1-, a nuestro juicio este precepto de carácter general es inaplicable al caso especial de la cláusula penal, cuya regulación no contempla esta posibilidad (art. 1152-1156 del Código Civil -EDL 1889/1-).

Respecto del argumento de que dicha previsión general es aplicable también en estos casos dado que la regulación específica de la cláusula penal no contempla expresamente una prohibición de moderación en dicho sentido, como sucedía por ejemplo, en la redacción original del art. 1152 del Code francés -EDL 1804/1-, a mi juicio, este argumento no es válido, pues es suficiente con estar a la naturaleza jurídica anteriormente descrita de la figura de la cláusula penal para apreciar la incompatibilidad del art. 1103 del Código Civil con el art. 1154 del Código Civil -EDL 1889/1-.

En este sentido, debemos recordar la existencia de una doble función de la cláusula penal por defecto – liquidadora y coercitiva -. Si bien los daños y perjuicios son objetivables en el caso concreto, y por tanto, el juzgador puede fácilmente determinar cuándo la pena pactado excede o no de los daños y perjuicios realmente causados, no puede decirse lo mismo respecto de la función coercitiva, que contiene un concepto jurídico indeterminado totalmente subjetivo, consistente en el grado de coerción que las partes quisieron imprimir a una obligación contractual para tratar de garantizar su cumplimiento. ¿Cómo puede el juez valorar si el quantum pactado es excesivo a estos efectos? Y no menos importante, ¿debe el juez corregir la voluntad contractual libremente configurada por las partes respecto del grado de importancia que quisieron otorgarle al cumplimiento de una obligación contractual determinada?

Otorgar dicha discrecionalidad al juez en la moderación de la pena no solamente comportaría una debilitación de las funciones de garantía y de coerción de la cláusula penal, ya que el acreedor no podrá saber de antemano si los tribunales moderarán o no la cantidad o suma previamente establecida, y por tanto, se decantará por otro tipo de garantía más eficaz[47], sino más grave aún, hace ineficaz en la práctica la cláusula penal en sí misma, pues se le aplicará al deudor el sistema de responsabilidad contractual general bajo la forma de equivalente pecuniario como si la cláusula penal no se hubiera pactado.

Así mismo, la facultad moderadora distorsiona la contratación entre particulares, alternado el principio de nuestro sistema privada del pacta sunt servanda (art. 1258 del Código Civil -EDL 1889/1-), al debilitarlo única y exclusivamente cuando se trata de una cláusula penal, y altera la prelación de nuestro sistema de fuentes, al prevalecer el principio general del derecho de equidad que faculta al juez para moderar aquellas penas que considere excesivas, sobre los preceptos legales de nuestro Código Civil.

Tal como afirma ARANA DE LA FUENTE, I.[48], las facultades judiciales de carácter discrecional entrañan, en general, un factor que puede distorsionar la fuerza vinculante de los contratos y generan importantes dosis de incertidumbre.

A mayor abundamiento, de ser de aplicación el art. 1103 del Código Civil -EDL 1889/1- solamente permitiría la moderación de la cláusula penal cuando se hubiera actuado con negligencia, no en caso de dolo o culpa grave, como sucede en muchas ocasiones.

Es más, reconocer al juez de forma general dicha facultad revisoria de la cláusula penal por razones de equidad, comportaría necesariamente la obligación de aumentarla cuando los daños y perjuicios fueran superiores al quantum pactado, lo cual, no viene amparado por norma legal alguna, a diferencia de otros Códigos Civiles europeos que sí contemplan esta posibilidad, como es el caso del art. 1152 de la redacción vigente del Code francés -EDL 1804/1-, que reza así:

“Sin embargo, el juez puede, incluso de oficio, moderar o aumentar la pena que haya sido convenida, si es manifiestamente excesiva o irrisoria. Toda estipulación contraria será reputada no escrita.”

No existen precedentes jurisprudenciales en nuestro sistema en que el juez aumente la pena convencional, poniéndose así de manifiesto su improcedencia.

A diferencia de lo que sucede en el Common Law, donde se permiten las liquidated damages clauses, pero no las penalty clauses[49], en España son válidas las cláusulas penales, y nadie discute la facultad de las partes para acudir a este instrumento de coerción para obtener el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

Es cierto que prácticamente todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno (Alemania[50], Suiza[51], Francia[52], Italia[53], y Portugal[54]) contemplan en la actualidad la facultad moderadora del juez cuando la pena deviene excesiva respecto de los daños y perjuicios causados, y que son muchas las voces en la doctrina que partidarias lege ferenda de introducir una modificación en nuestro ordenamiento en este sentido – Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada en su día por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación -, pero nos guste o no, el principio de inmutabilidad de la pena sigue vigente en nuestro sistema mientras no se reforme el art. 1154 del Código Civil -EDL 1889/1-, y por tanto, debe ser respetado por los tribunales, para garantizar la seguridad jurídica.

Si bien en los últimos años el Tribunal Supremo se ha esforzado en remarcar la imposibilidad de moderar la pena en estos casos (SSTS nº 387/2019, de 3 de julio -EDJ 2019/639100-, y nº 136/2019, de 6 de marzo -EDJ 2019/519366-, y nº 691/2018, de 11 de diciembre -EDJ 2018/654241-) tras algún pronunciamientos vacilante sobre la cuestión (Sentencia de la Sala de lo Civil, nº 300/2014, de 29 de mayo -EDJ 2014/105254-); aún son muchos los tribunales de instancias inferiores que desatienden esta doctrina, y consideran que están facultados para hacer una revisión judicial de la cláusula penal por razones de equidad, generando así más litigiosidad y mayores dosis de incertidumbre en la contratación privada.

Este es el caso de la SAP Barcelona, Sec. 13, nº 362/2019, de 16 de abril -EDJ 2019/566087-, que ante una cláusula penal por desistimiento anticipado del contrato de arrendamiento, considera finalmente que no procede la moderación de la pena ya que no se aprecia desproporción con los daños y perjuicios causados, ni enriquecimiento injusto. Si bien esta resolución no se sustenta – al menos de forma expresa – en la aplicación del art. 1103 del Código Civil -EDL 1889/1-, sí que acude a la aplicación de la figura doctrinal del enriquecimiento injusto, la cual estimamos del todo inaplicable en este caso, dado que no se da el presupuesto esencial de la ausencia de causa que justifique dicho enriquecimiento, pues tanto la cláusula penal pactada como el contrato son plenamente válidos.

Sobre la inaplicabilidad de la figura del enriquecimiento injusto a una cláusula penal, es muy ilustrativa la SAP A Coruña, Sec. 3ª, nº 544/2012 -EDJ 2012/280431-:

“El referido enriquecimiento ha de referirse necesariamente a un desplazamiento patrimonial carente de toda causa que lo pueda justificar, lo que no sucede cuando ha mediado un contrato válido y eficaz cuya nulidad no se declara procedente; o porque una regulación legal admite y tolera ese enriquecimiento en aras a un interés social; o se produce en virtud de una sentencia, o en un proceso de ejecución. La doctrina del enriquecimiento injusto no es aplicable cuando es impuesto por pacto o en virtud de resolución judicial (TS. 27 de febrero de 2012 (Roj: STS 1064/2012, recurso 1942/2008 -EDJ 2012/24603-), 25 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8016/2011, en el recurso 576/2008 -EDJ 2011/286985-), 6 de mayo de 2011 (Roj: STS 2847/2011, recurso 2224/2007 -EDJ 2011/78879-)).”

No negamos que en determinadas circunstancias especiales y excepcionales sea necesario moderar el quantum indemnizatorio previsto por producirse un beneficio desproporcionado del acreedor en detrimento del deudor que es contrario a equidad, pero ello no faculta al tribunal de forma general para revisar a su discreción el quantum de la pena en cada caso.

Para evitar dichas situaciones injustas existen otras vías de control judicial de las cláusulas penales, y no una aplicación expansiva e inapropiada del art. 1103 del Código Civil -EDL 1889/1-.

Estas consisten en los límites legales de la autonomía de la voluntad del art. 1255 del Código Civil -EDL 1889/1-, como es el “orden público”; los vicios del consentimiento; la cláusula rebus sic stantibus; el control de legalidad previsto en la normativa de consumidores cuando se den la condiciones subjetivas y formales necesarias; e incluso cabe la aplicación, llegado el caso, de la Ley de Represión de la Usura -EDL 1908/41-, cuando dicha penalidad pueda ser calificada de usuraria.

 

 

 


 

[1] MULLERAT, R.M., “La denominación del contrato de construcción”, Revista Jurídica de Catalunya, 1977, p. 681-683.

[2] CAÑIZARES LASO, A. (Dir.); “ Estudios sobre derecho de la construcción”, Ed. Civitas, 2010, p. 317.

[3] DEL ARCO TORRES, M.A. y PONS GONZÁLEZ, M., “Derecho de la Construcción. Aspectos administrativos y civiles.”, Ed. Comares, 8ª Edición, 2010, p. 84.

[4] “Contrato de obra. Responsabilidad por ruina.”, Actualidad Civil nº27, 1988, p. 1678.

[5] Id. 3, p. 110-111.

[6] GARCIA IGLESIAS, D.; “El contrato de obra: concepto y contenido. Los riesgos y la responsabilidad según la doctrina del Tribunal Supremo”, Revista La Ley 7309/2001, Ed. Wolters Kluwer, 2001.

[7] MUÑOZ GARCÍA, C., “Particularidades del desistimiento unilateral en el contrato de obra inmobiliaria. Derecho Civil y Derecho Administrativo.”, Revista La Ley 5820/2007, Ed. Wolters Kluwer, 2007.

[8] FUENTES-LOJO RIUS, A. y FUENTES-LOJO LASTRES, A. (Dirs.); “La compraventa inmobiliaria”, Ed. Bosch, 2019, p. 211.213.

[9] ROGEL VIDE,C., “ El precio en la compraventa y su determinación”, Ed. Reus, 2013, pág. 56.

[10] VÁZQUEZ BARROS, S.; “El negocio jurídico de compraventa y permuta”, Ed. Tiran lo Blanch, 2010; pág. 156-157.

[11] Id. 3, p- 118-119.

[12]Id 1, pág., 8.

[13] “La compravendita”, Milán, Giuffrè, 1962.

[14] ALBALADEJO GARCÍA, M.; “Derecho Civil. II. Obligaciones. Volumen Segundo. Barcelona, Ed. Bosch, 1994, pág. 20.

[15] LACRUZ/RIVERO; “Elementos de Derecho Civil. II. Derecho de obligaciones. Volumen segundo, Ed. Dykinson, 1999, p.20

[16] LÓPEZ LÓPEZ, A., “Comentarios a los artículos 1445 a 1449” en “Comentario al Código Civil”, Ministerio de Justicia, Tomo II, 1991, Pág. 889.

[17] Id. 2, p. 32 y ss.

[18] “El precio en la compraventa”, AAMMN, Tomo III, 1946, p. 351-353.

[19] “Derecho de obligaciones”, Ed. CEURA, 1983.

[20] LÓPEZ MORA y DE LA CÁMARA MINGO; “Tratado práctico del Derecho Referente a la Construcción y la Arquitectura”, Tomo IV, Madrid, 1964, p. 562.

[21] GARCÍA CONESA, A.; “Derecho de la Construcción”, 1996, p. 194.

[22] Id. 3, p. 118.

[23] “Derecho de Contratos”, Segunda edición, Ed. Aranzadi, 2017, p. 981.

[24] JIMÉNEZ MUÑOZ, F.J.; “La moderación judicial de la cláusula penal”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº653, p.1455-1494, 1999.

[25]Id 23, p. 993.

[26] Id.23, p. 1010.

[27] “Contrato de obra. Responsabilidad por ruina”, Revista Actualidad Civil nº27, 1988, p. 1688.

[28] GARCÍA CONESA, A., “Derecho de la Construcción”, Ed. Bosch, 1996, p. 210.

[29] “Comentario al artículo 1591 del Código Civil”, Comentario del Código Civil, Tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, Segunda edición, 1991.

[30] Id. 3, p. 340.

[31] Id. 3, p. 332.

[32] GARCÍA CONESA, A., “Derecho de la Construcción”, Ed. Bosch, 1996, p. 203.

[33] P. 205.

[34] DE LA CÁMARA MINGO, F. y LÓPEZ MORA, L.M., “Tratado práctico del Derecho referente a la Construcción y a la Arquitectura” (GARCÍA-GALLO, A., y LÓPEZ ORTIZ, L. Dirs.), Instituto Nacional de Estudios Jurídicos y Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, 1964.

[35] FUENTES-LOJO RIUS, A., “Vías de control judicial de la cláusula penal”, Revista Actualidad Civil, Ed. Wolters Kluwer, 2019.

[36] GÓMEZ CALERO (1983, 51-51).

[37] BERROCAL LANZAROT, A.I., “La cláusula penal y la protección de los consumidores”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº748, p. 960.

[38] MARÍN GARCÍA, I.; “Cláusula penal: la facultad moderadora del juez”; Revista INDRET, Barcelona, 2008.

[39] ARANA DE LA FUENTE, 2009, 1957.

[40] BERROCAL LANZAROT, A.I., “La cláusula penal y la protección de los consumidores”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº748, p. 959.

[41] CAÑIZARES LASO, A. (Dir.), “Estudios sobre derecho de la edificación”, Ed. Civitas, 2010, p. 91.

[42] “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial II. Las relaciones obligatorias”, Ed. Civitas, 1996, p. 674.

[43] ALBALADEJO, 1983, p. 486.

[44] “Manual de Derecho Civil”, 2ª edición, Ed. Bosch, 1990, p. 533.

[45] “La función liquidadora de la cláusula penal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Ed. JM Bosch, 1993, p. 113-119.

[46] “La obligación con cláusula penal”, Ed. Montecorvo, 1992, p. 466-475.

[47] LETE DEL RÍO, J.M.; Prólogo de “La cláusula penal. Especial referencia a la moderación de la pena.”, de ESPÍN ALBA, I.; Ed. Marcial Pons, 1997.

[48] “Algunas precisiones sobre la reforma de la cláusula penal en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos”, Revista Indret, 2010, p. 10

[49] Id. 3, p. 10.

[50] § 341.1 BGB.

[51] Art. 163 del Código de Obligaciones.

[52] Art. 1152 del Code francés -EDL 1804/1-.

[53] Art. 1384 del Código Civil italiano -EDL 1942/29-.

[54] Art. 811.3 del Código Civil portugués.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de diciembre de 2019.