Procedimiento de elaboración de instrumentos urbanísticos: la incidencia de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Acaba de entrar en vigor la nueva ley de procedimiento administrativo común ...

Acaba de entrar en vigor la nueva ley de procedimiento administrativo común (Ley 39/2015, LPAC –EDL 2015/166690-) y, por lo que aquí interesa, incorpora como novedad una regulación básica de la potestad reglamentaria de las administraciones públicas (Título VI, arts. 127 a 133). Si los instrumentos de planeamiento urbanístico son reglamentos, debemos valorar el impacto que la ley tendrá en el procedimiento de elaboración y aprobación de los mismos.

Recuerdo que los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690  continúan rigiéndose por la normativa anterior (disposición transitoria tercera). Y también hay que tener en cuenta que han sido admitidos a trámite los recursos de inconstitucionalidad promovidos por los gobiernos de Cataluña y Canarias contra estos preceptos de la LPAC.

A la pregunta de si el planificador urbanístico debería revisar el procedimiento de elaboración de los planes para adaptarlo, en su caso, a la LPAC, la respuesta debe ser afirmativa. El Título VI –EDL 2015/166690  resulta plenamente aplicable a todas las administraciones públicas (art. 128), incluidas las comunidades autónomas y las entidades locales competentes para regular y aprobar el planeamiento urbanístico.

Es más, el Título VI de la LPAC –EDL 2015/166690  debe integrar y, en su caso, completar no sólo la normativa urbanística autonómica, sino también la propia legislación urbanística estatal (en concreto, el TRLS aprobado por R.D.Legislativo 7/2015 -EDL 2015/188203-, amén de las normas procedimentales de ámbito local reguladas en la LRBRL, art. 70 ter –EDL 1985/8184-). Bien entendido que el procedimiento común no es un marco rígido ni formalizado, sino más bien una estructura básica del iter procedimental que deben seguir las administraciones públicas para adoptar una decisión.

En cualquier caso, el procedimiento de elaboración de los planes urbanísticos debe encajar en el marco básico del procedimiento administrativo común regulado en la LPAP, sin que la especialidad de la materia sea excusa para introducir excepciones a los trámites previstos. A mi juicio, las excepciones por razón de la especialidad de la materia (disposición adicional primera) no resultan aplicables al procedimiento común de la potestad reglamentaria. Este procedimiento tiene una disposición específica, la disposición adicional quinta, que establece un plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la LPAC para la adecuación de las normas estatales, autonómicas y locales reguladoras de los distintos procedimientos normativos u0022que puedan ser incompatiblesu0022 con lo previsto en la misma.

Por tanto, no sólo es necesaria esta tarea de revisión, sino que las especialidades del urbanismo no deberían justificar la inaplicación de los trámites básicos para el planeamiento urbanístico.

Veamos qué trámites resultan novedosos atendiendo a la naturaleza normativa de los planes territoriales y urbanísticos.

(1) En primer lugar, el artículo 129 de la LPAC –EDL 2015/166690  consagra los principios de buena regulación de la potestad reglamentaria: necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia. El artículo 130 de la LPAC ordena a las administraciones públicas a revisar su normativa en vigor para adaptarla a los principios de buena regulación y comprobar que se logran los objetivos previstos. Ello obliga a las administraciones urbanísticas a realizar a partir de ahora esta revisión periódica de la normativa vigente para comprobar en qué medida el planeamiento urbanístico respeta los principios de buena regulación, haciéndose público el resultado de esta evaluación.

(2) El artículo 131 de la LPAC –EDL 2015/166690   regula la publicidad de las normas y abre la puerta a que la publicación electrónica tenga los mismos efectos que la edición impresa. Esta previsión no añade, en realidad, nada nuevo al -largo, costoso, inevitable reto del funcionamiento electrónico de las administraciones públicas (la famosa estrategia del u0022cero papelu0022). La ley sectorial estatal ya regulaba la obligación de publicar el texto vigente de los planes urbanísticos por medios telemáticos (art. 70 ter LRBRL –EDL 1985/8184-, versión del TRLS de 2015) y las ediciones electrónicas de los diarios oficiales -donde se publican buena parte de los planes urbanísticos -ofrecen suficientes garantías de autenticidad.

(3) En tercer lugar, el artículo 132 LPAC –EDL 2015/166690 introduce la figura del u0022plan anual normativou0022 que contendrá las iniciativas que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente. Una vez aprobado, el plan se publicará en el portal de la transparencia de la administración correspondiente. ¿Acaso los planes urbanísticos deben incluirse a partir de ahora en este u0022plan anual normativou0022? Parece ser que sí, porque la LPAC no admite excepciones a este precepto básico, debiéndose adaptar la normativa urbanística en el plazo de un año que fija la disposición final quinta. Sin embargo, esta planificación normativa puede encontrar serias dificultades de aplicación práctica en el ámbito urbanístico, ya que no resultará fácil coordinar las competencias autónomicas y locales que juegan en las distintas fases. Tampoco será sencillo encauzar las constantes modificaciones del planeamiento urbanístico en un instrumento anual.

(4) Por último, el artículo 133 de la LPAC –EDL 2015/166690   disciplina con detalle la forma y contenido de la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de los reglamentos. La participación ciudadana se articula principalmente en una fase previa a la elaboración del proyecto de reglamento, mediante un nuevo trámite de consulta pública a través del portal web de la administración. Si la norma afecta a derechos e intereses legítimos se prevé una audiencia específica para los ciudadanos afectados, sin perjuicio de recabar directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley. En nuestro ámbito, la participación de los ciudadanos en el planeamiento urbanístico está prevista en la normativa estatal, tanto en la LRBRL (art. 70 ter) –EDL 1985/8184-, como en el TRLS (arts. 4.1.c), 5 e) y 25).

La norma garantiza el derecho a la información y participación efectiva de los vecinos en el procedimiento de elaboración de cualquier instrumento de ordenación y gestión urbanísticas, lo que se materializa no sólo en el derecho a formular alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas, sino también a obtener una respuesta motivada de la administración. La novedad que introduce ahora la LPAC es que la consulta pública debe ser previa a la elaboración del proyecto de plan urbanístico, y sólo podrá omitirse excepcionalmente en los supuestos previstos en la propia ley o cuando concurran graves razones de interés público que lo justifiquen.

Me parece importante destacar que la LPAC obliga a realizar las consultas públicas de forma tal que los potenciales destinatarios tengan la posibilidad de dar su opinión, poniendo a su disposición u0022los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisau0022 (art. 133.3 LPAC –EDL 2015/166690-). Ello implica que la administración urbanística deberá facilitar a través de la web el contenido de todos los documentos del planeamiento urbanístico, incluidos fichas y planos urbanísticos que por su contenido tengan carácter normativo, como afirma la reciente jurisprudencia. No debería, por tanto, hurtarse información al ciudadano ni imponerle la carga de desplazarse hasta las dependencias administrativas.

Dicho esto, lo cierto es que los planos de la interpretación teórica y de la aplicación práctica de la norma suelen discurrir por líneas paralelas y que el urbanismo es un sector que tradicionalmente ha justificado excepciones (así ha ocurrido con la regla del silencio administrativo). La LPAC necesita un tiempo natural de rodaje y no me atrevo a predecir los derroteros por los que nos conducirá su aplicación. Existen también factores extrajurídicos (económicos, especulativos, lobbies, convenios previos) que condicionan el efectivo cumplimiento de los trámites para la aprobación de los planes, especialmente los que permiten la participación ciudadana y una mayor transparencia.

Antes incluso de responder a la primera de las preguntas que se nos formulan ...

Antes incluso de responder a la primera de las preguntas que se nos formulan quisiera dejar constancia de la perplejidad que causa la invocación de las competencias estatales sobre ordenación general de la economía (art. 149.1.13 CE -EDL 1979/3888-) y hacienda general (art. 149.1.14 CE) para justificar el establecimiento de una regulación común sobre iniciativa legislativa y ejercicio de la potestad reglamentaria como la que figura en el título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas –EDL 2015/166690 .

El apartado segundo de la disposición final primera de este cuerpo legal afirma que los preceptos incluidos en dicho título se aprueban “también al amparo” de los reseñados títulos competenciales. La gran crisis económica que hemos vivido en los últimos años nos ha deparado algunas novedades en el ámbito del Derecho público que ni el más avezado de los iuspublicistas españoles podía siquiera intuir.

En primer lugar, la constitucionalización del principio de estabilidad presupuestaria, que ahora figura en el artículo 135 de nuestra Carta Magna -EDL 1979/3888-, se llevó a cabo no porque el Poder de reforma llegara a la convicción de que la proclamación de dicho principio encerrara virtud alguna para nuestras finanzas públicas, sino porque representaba un bien con el que negociar en el mercado financiero internacional.

En segundo lugar, los títulos competenciales sobre ordenación general de la economía y hacienda general han perdido sus perfiles definitorios y sirven para la introducción de una serie de principios que, en clara conexión con el de transparencia, han de inspirar el ejercicio de la potestad reglamentaria y la fase pre-parlamentaria de aprobación de las leyes. Importa subrayar que esos principios no se predican exclusivamente de la elaboración de proyectos de ley o disposiciones de carácter general de contenido económico o hacendístico, sino de cualesquiera de las materias sobre las que pueden proyectarse las mencionadas potestades públicas. La hacienda pública aparece en el escenario como deus ex machina del Derecho público español.

Dicho esto, parece indudable que el planificador urbanístico debe leer la normativa que disciplina su actuación desde el nuevo prisma —si cabe hablar de novedad en la materia— que proporciona el título VI de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-. No se trata tan solo de que el legislador estatal haya invocado acumulativamente hasta tres títulos competenciales para justificar su aprobación sino de algo mucho más importante desde la perspectiva sustantiva, como es el hecho de que los preceptos que componen ese título tratan de dar sentido a los principios de transparencia y participación pública de los ciudadanos en el más importante de los asuntos públicos: la elaboración de normas jurídicas. Se conecta así con las previsiones de los artículos 23.1 y 105 de la Constitución -EDL 1979/3888-, en la medida en que las habilitaciones legales comprendidas en este último precepto constitucional dan sentido y plena efectividad al derecho de participación política proclamado en el primer, como derecho fundamental.

Si ello es así, como parece ser, habremos de convenir en que las disposiciones del título VI de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690 coadyuvan a la ordenación del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico. Se trata de normas básicas, al menos hasta tanto el Tribunal Constitucional no declare lo contrario, que se imponen por esta naturaleza al legislador sectorialmente competente en materia urbanística: el legislador —por mejor decir, los legisladores— autonómico. La infracción de estos preceptos legales básicos determinará, en buena lógica, la declaración de inconstitucionalidad mediata de las normas autonómicas que disciplinen el ejercicio de la potestad de planeamiento y acarreará su anulación.

En línea con lo anterior, creo que los planes urbanísticos a elaborar debieran incluirse en los correspondientes planes anuales normativos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 132 de la Ley de procedimiento administrativo común –EDL 2015/166690-. Bien entendido que esta afirmación se hace con dos cautelas: en primer lugar, que únicamente alcanza a los instrumentos de planeamiento urbanístico que, en la medida en que innoven el ordenamiento jurídico, puedan calificarse de tales y tengan, por consiguiente, naturaleza reglamentaria, al menos parcialmente; en segundo lugar, que la desatención de esta previsión no acarreará la declaración de nulidad del plan que finalmente se apruebe pues se trata de una irregularidad no invalidante.

Añádase a lo anterior la consideración de que la elaboración y definitiva aprobación de los instrumentos de ordenación territorial supramunicipal o de planeamiento general municipal, podrá prolongarse más allá del año al que se refiere el mentado artículo 132 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-. De la literalidad del apartado segundo de este precepto legal (conforme al cual, “una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente”), se deduce que el fin al que sirve el plan anual no es otro que el de facilitar la participación ciudadana en el proceso de elaboración de las normas generales por la Administración; se pretende dotar de contenido real y efectivo al estatuto activo de ciudadanía implicando a los particulares en el gobierno de las cosas públicas que les afecten.

Pues bien, si convenimos en este punto, también podremos hacerlo en que el sentido de la regulación legal del plan anual normativo no es tanto disciplinar temporalmente el ejercicio de la potestad reglamentaria, única que aquí interesa, fijando un cronograma preciso, sino alumbrar un mecanismo de publicidad de las iniciativas reglamentarias que se pretende afrontar.

No tengo duda de que los principios enumerados en el artículo 129 de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690 (necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia), así como los mecanismo de participación ciudadana (consulta, audiencia e información pública) del artículo 133 de este mismo cuerpo legal, son aplicables al ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico. Son principios que se presentan al tiempo como instrumentos de democracia participativa, complemento, por tanto, que no sustituto, de la democracia representativa.

Es más, bien puede afirmarse que en el Derecho histórico español el planeamiento urbanístico ha sido terreno especialmente abonado para la participación de los interesados, para asegurar su concurso al ejercicio de las potestades públicas, por más que ese concurso no siempre haya arrojado los mejores resultados posibles.

Adviértase, en todo caso, que estamos ante principios, mandatos de optimización que se realizan en la medida de lo posible, de suerte que en ocasiones habrán de ceder ante otros bienes, intereses o valores con los que entren en colisión, particularmente si esos bienes, intereses o valores gozan de protección constitucional, protección todavía no dispensada a principios de indudable fuerza de futuro como es el de transparencia.

Con respecto a la consideración del procedimiento de elaboración de planes urbanístico como un supuesto de “procedimiento administrativo común”, y sin entrar en otras consideraciones —como las que suscita la lectura de la expresión “un procedimiento administrativo común”, que podemos hallar en algunas sentencias del Tribunal Constitucional, como por ejemplo STC 87/2016, de 28 de abril, FJ 7 -EDJ 2016/70015 —, lo cierto es que no se trata de una competencia para establecer un concreto procedimiento administrativo, entendido como sucesión pautada de trámites que conduce a la emisión de una resolución definitiva, sino de algo sustancialmente diferente.

La competencia del artículo 149.1.18 CE –EDL 1978/3879 permite al Estado introducir garantías procedimentales de tratamiento igualitario por los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas. Por consiguiente, podemos convenir en que esas garantías son plenamente aplicables —y exigibles— en el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico. El “procedimiento administrativo común” del art. 149.1.18 CE no se identifica por contraste con los procedimientos especiales ratione materiae, sino que son elementos básicos y estructurantes del procedimiento que deben seguir las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades públicas, entre ellas la potestad de planeamiento territorial y urbanístico.

La elaboración de instrumentos urbanísticos, singularmente en la materia de...

La elaboración de instrumentos urbanísticos, singularmente en la materia de planeamiento urbanístico, de innegable naturaleza reglamentaria, desde la perspectiva bien estatal de la legislación de Suelo como desde la perspectiva autonómica territorial o/y urbanística, siempre ha tenido una preocupación muy especial en materia de garantías procedimentales y para asegurar el mayor acierto en la ordenación que finalmente se establezca, a no dudarlo, para fundar debidamente el ejercicio de las potestades regladas y discrecionales en esa sede.

De la misma manera debe dejarse debidamente anotado la profundización de esas garantías desde la perspectiva y componente ambiental de la evaluación ambiental estratégica de planes y programas por imperativo comunitario que, a no dudarlo, ha determinado una nueva forma de actuar la potestad reglamentaria ordenadora, especialmente en materia discrecional.

Ahora bien, dejando de lado otras temáticas, a las presentes alturas y a los efectos de las presentes notas bien parece que no pueden pasarse por alto dos vertientes que penosamente concurrían en esa materia.

Por la primera, determinada por la dejadez y falta de sensibilidad anterior, no se va a descubrir la obviedad que representa constatar la tan acentuada veleidad cambiante en el régimen legal, reglamentario y de planificación que se ha ido dando de tal suerte que hasta hace tan poco, en un mismo año y cada año, se iban sucediendo pluralidad de modificaciones legales estatales, autonómicas, de la misma manera reglamentarias y desde luego con la operatividad de una acentuadísima generación de figuras de planeamiento, cuanto menos de afán modificador y de mayor ambición normativa, que no sólo sustantivamente sino a nivel de derecho transitorio determinaban en el operador jurídico, sea cual sea, una perplejidad tal que en ingente cantidad de supuestos brillaba por su ausencia lo que daba en llamar la “lex certa”, o, si se nos permite la expresión, la seguridad jurídica no brillaba a la altura suficiente y necesaria.

Por la segunda, no se va descubrir la obviedad que representa observar los elementos de la crisis económica y sus consecuencias que han adornado, siguen adornando y seguramente van a seguir desarreglando la materia urbanística de tal forma que si no se trata de seguir incidiendo una y otra vez en la misma “piedra” todo conduce a pensar que resulta necesario acentuar y potenciar las garantías procedimentales para lograr no sólo el acierto de la ordenación sino su estabilidad y que con todo ello igualmente se potencie la debida seguridad jurídica.

Con ello interesa sentar que si lo que se busca es una nueva ordenación procedimental que no asegure procedimentalmente garantías, certeza de la ordenación y su estabilidad razonable en el halo del principio de seguridad jurídica, sino que vaya ofreciendo más trámites procedimentales, como tantas veces ha ocurrido, inclusive multiplicando ingente cantidad de informes, la crítica está desde luego servida.

No obstante la nueva regulación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 2015 –EDL 2015/166690-, bien parece que no se está situando en esa línea criticable.

Antes bien, más allá de la regulación ofrecida sectorialmente en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana –así en sus artículos 24 y 25 -EDL 2015/188203-, se apela a la definición de lo que se ha dado en llamar una regulación inteligente (sic) como un marco jurídico de calidad, que permite el cumplimiento de un objetivo regulatorio a la vez que ofrece los incentivos adecuados para dinamizar la actividad económica, permite simplificar procesos y reducir cargas administrativas. Y de esa nueva regulación merece destacarse, en esencia, lo siguiente:

Estableciendo la planificación normativa anual –en los términos del artículo 132 –EDL 2015/166690 -.

-Asegura y potencia la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de reglamentos, con carácter previo a la elaboración del anteproyecto o proyecto de reglamento, mediante los instrumentos de consulta, audiencia e información pública, con los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia –artículo 133 –EDL 2015/166690 -.

La regulación ofrecida en sede de los Principios de buena ordenación principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia-, singularmente exigente como resulta de sus dictados y a fin y efecto de generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas –artículo 129 –EDL 2015/166690 -.

Y además con la previsión de mirar “ex post” mediante la evaluación de normativa y adaptación de la vigente a los principios de buena regulación –artículo 130 –EDL 2015/166690 -.

Desde esa regulación interesa añadir que el régimen establecido tiene una trascendencia diferenciada ya que en términos de impugnación contencioso administrativa si se trata de apuntar a una disconformidad a derecho de una figura de planeamiento urbanístico por nulidad no parece que puede llegarse a esa conclusión por la desatención de lo establecido en el artículo 132 –EDL 2015/166690  –para planificación normativa anual si es que las necesidades urbanísticas requieren una actuación normativa por planificación urbanística y colmándose las garantías procedimentales de rigor lo que no concurre es la incorporación de ese supuesto en la planificación normativa anual que se ha establecido, y ya que no opera como requisito de ninguna forma.

Tampoco parece que pueda producir efectos de disconformidad a derecho la no actuación de la evaluación posterior en los simples términos a acometer del artículo 130 –EDL 2015/166690  que no se alza como motivo de nulidad con efecto retroactivo.

Mucha mayor trascendencia ofrece la regulación de los principios de buena ordenación -principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia-, habida cuenta su grado de pormenorización y detalle.

Ahora bien, en este punto deberá destacarse el acervo doctrinal y jurisprudencial que en esa órbita ya se ha ido dando respecto al ámbito propio del ejercicio de potestades, especialmente las de planificación urbanísticas, sujetas, a no dudarlo, a los principios generales como a los límites a los que debe obedecer para el buen fin de una ordenación en la que todos podríamos estar de acuerdo, en abstracto, pero que en concreto dista mucho de lograrse por más que en el momento de dictar la correspondiente normativa se estime y apele a un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas –como se refleja en el texto de la Ley 39/2015, en su artículo 129 –EDL 2015/166690 pero que en realidad en fechas tan próximas y posteriores aparece negado y hasta contradicho por la tozuda realidad de una nueva ordenación.

Finalmente la verdadera problemática que posiblemente generará buen número de controversias se entiende que va a recaer en las figuras de la Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de reglamentos, con carácter previo a la elaboración del anteproyecto o proyecto de reglamento, es decir, mediante los instrumentos de consulta, audiencia e información pública, con los documentos necesarios, en los términos que ahora se establecen en la Ley 39/2015, en su artículo 133 –EDL 2015/166690-.

Efectivamente está latente, en todo caso, si la nueva regulación de la Ley 39/2015 –EDL 2015/166690-, antes indicada, resulta aplicable en materia de planeamiento urbanístico o como legislación sectorial autonómica sólo debe sujetarse a sus disposiciones sectoriales.

De una parte si las legislaciones autonómicas o en la concreta tramitación procedimental de planeamiento urbanístico se decantan por incluir esas vías de participación en los términos establecidos el problema deja de existir.

Ahora bien, caso contrario y en puridad de principios, las tesis extremas bien parece que se van a sustentar con los apoyos competenciales de rigor pero a las presentes líneas, por el momento, les corresponde sencillamente ir destacando la limitada incidencia que se entiende que procede ya que, si en definitiva todo ello debe ser útil para una impugnación contencioso administrativa para sostener la disconformidad a derecho de una figura de planeamiento urbanístico, la temática que queda, de la participación ciudadana en los supuestos que no se han excluido, va gozando en materia urbanística de tal cantidad de iniciativas y de supuestos –de iniciativa, información y de participación-, que la discusión que se avecina seguramente orbitará en que los ya establecidos -diferentes a los consignados en el artículo 133 –EDL 2015/166690 no sólo tienen la misma factura y naturaleza sino que colman y hasta superan el objetivo y finalidad que se trata de lograr.

Quizá vuelve a ser decisivo no tanto las formas y elementos procedimentales sino que se haya logrado que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión obligando a la Administración planificadora a motivar y justificar su parecer sin atisbo de indefensión.