Reconvención en guarda y custodia

Antes de examinar la cuestión que se somete a nuestra consideración pod...

Antes de examinar la cuestión que se somete a nuestra consideración podríamos definir la reconvención como aquel acto procesal del demandado quien, aprovechando la oportunidad del procedimiento iniciado por la parte actora, ejercita una acción contra esta. Es una demanda nueva que el demandado interpone frente al actor en el procedimiento que este ha iniciado. El art. 770 de la LEC (EDL 2000/77463) regula la reconvención en los procedimientos matrimoniales, disponiendo en su regla segunda que u0022la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de diez días para contestarlau0022, añadiendo en el siguiente párrafo, letra d), que u0022solo se admitirá la reconvención: ...Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficiou0022.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula con detalle los supuestos en los que debe admitirse la reconvención. No podremos considerar reconvención la posición del demandado que frente a la petición de una medida de tipo económico, y que sea de carácter dispositivo, se limita a discrepar en cuanto a la cuantía, pues la medida ya se había solicitado en la demanda. O tampoco será reconvención si el actor se limita a pedir la no fijación de una medida de tipo dispositivo y la parte demandada solicita su establecimiento. Tampoco se considera reconvención, conforme a la regulación de este precepto, la petición por el demandado de una medida de carácter no disponible para las partes, las medidas que denominamos de u0022ius cogensu0022, ya que excluye este precepto del carácter reconvencional la petición de una medida de aquellas que el tribunal debe acordar de oficio. Limita por tanto el texto procesal la reconvención a la petición de medidas respecto a las cuales no se ha dicho nada en la demanda y el tribunal no debe pronunciarse de oficio.

Se nos plantea ahora la cuestión de si la petición en la contestación por el demandado de una media de guarda y custodia distinta de la pedida en la demanda debe ser formulada reconvencionalmente y ser admitida como petición reconvencional por los Jueces, al ser peticiones tan trascendentes que no formuladas así o no admitidas pudieran generar indefensión procesal a la parte actora, al no dársele la opción de formular las correspondientes alegaciones frente a esta petición del demandado. Por ejemplo, el caso de que pedida la guarda y custodia de los hijos menores de edad por la parte actora el demandado solicite que por el contrario le sea a él atribuida.

En principio la respuesta debe ser negativa. El art. 770 de la LEC claramente habla, para considerar admisible la reconvención, de medidas no solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. La medida de guarda y custodia es una medida sobre la que el tribunal debe pronunciarse, se haya hecho o no petición por las partes de esta medida, al ser una medida que afecta a los hijos menores de edad. Así lo dispone el art. 91 del CC (EDL 1889/1) al señalar que u0022en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o, en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, ..., estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna con anterioridadu0022. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 774.4 de la LEC.

La medida de guarda y custodia de los hijos menores de edad debe ser acordada aunque no se haya solicitado nada al respecto. Es una medida de u0022ius cogensu0022 y exige pronunciamiento judicial aunque no se haya solicitado. Queda por tanto claramente excluida del carácter reconvencional por aplicación del art. 770 regla 2ª del texto procesal. Supongo que el legislador optó por esta regulación de la reconvención, excluyendo de su consideración la petición en la contestación de medidas no dispositivas, por considerar que al ser medidas que van a ser adoptadas de oficio por el tribunal las partes pueden ejercitar su defensa en el primer escrito de alegaciones. No consideró el legislador necesario que la parte actora, frente a la petición de este tipo de medidas de u0022ius congensu0022 en la contestación, vuelva a realizar alegaciones en la contestación a la reconvención, pues es conocedora de que procede, aunque no se soliciten por el demandado al contestar, el pronunciamiento respecto a este tipo de medidas en la sentencia. Supongo que el legislador también asienta esta exclusión de este tipo de medidas del carácter reconvencional en el hecho de que la defensa de los intereses del menor no sólo descansa en los progenitores sino también en el Ministerio Fiscal y en las resoluciones que se dictan teniendo en cuenta el superior interés de aquellos, no entendiendo precisas las dobles alegaciones de la actora contestando a la reconvención.

Nuestro compañero de Foro Antonio Javier Pérez Martín señala en su Tratado de Derecho de Familia que hay dos peticiones que plantean ciertas controversias en esta materia reconvencional. Una de ellas es la petición por el demandado de la guarda conjunta. Señala este autor que u0022si bien es cierto que la custodia de los menores es materia de ius coges, en el art. 96 del CC el legislador ha previsto que esta concreta forma de ejercicio de la custodia se acuerde a instancia de uno o de ambos progenitores, por lo que en principio y a falta de petición de parte el tribunal no podría acordarla de oficio. En consecuencia, si esto es así, a dicha petición ya no le afectaría la restricción que en materia de reconvención se contiene el el art. 770.2ª. de la LEC, y por tanto habría que dar traslado de esta al actor para que efectuase la alegaciones que tuviese por conveniente en relación con dicha forma de custodiau0022.

En principio no pondría ninguna objeción a considerar reconvención la petición de guarda y custodia conjunta en la contestación a la demanda, pues es cierto que no podría acordarse de oficio por el tribunal sin una previa petición, sin embargo creo que es una interpretación que en la práctica traería muchos más problemas que el hecho de no considerarla reconvención. Es cierto que entendiendo que es una pretensión reconvencional se dará traslado de ella a la parte actora y podrá desplegar su defensa sin necesidad de esperar al acto del juicio. Pero también lo es que siendo la guarda y custodia una medida de u0022ius congensu0022 las partes son conocedoras de que habrá un pronunciamiento al respecto en la sentencia, se hayan solicitado o no las medidas, y por lo tanto en los respectivos escritos de demanda y contestación ya pueden exponer su postura, su opinión y defensa frente a estas medidas.

Si consideramos petición reconvencional la solicitud de una guarda conjunta por el demandado, siempre que no haya acuerdo de los progenitores, generaremos los problemas que se nos plantean con las peticiones reconvencionales. Basta hacer un somero examen de las distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales en las que se dejan sin efecto medidas de tipo dispositivo pedidas en la contestación por no haber formulado reconvención expresa y no considerar admisible la implícita. He de señalar también que no he encontrado ninguna resolución que considere que la petición de custodia conjunta en la contestación a la demandada sea una pretensión reconvencional. No podemos arriesgarnos a dejar sin efecto una medida de u0022ius congensu0022 por no haber formulado reconvención expresa o no haber dado traslado de la misma a la actora para que formule sus alegaciones. El legislador tampoco ha introducido modificación alguna en el art. 770.2ª de la LEC en la última reforma, que podría haber servido para adaptar la regulación de la reconvención a las peticiones de guarda conjunta tras la modificación del CC que introdujo en el mismo esta forma de custodia.

Concluyo pues que sin discrepar con la posición de que la petición de guarda conjunta en la contestación a la demanda podría ser una petición reconvencional, su tratamiento como tal podría generar la desestimación de su petición por motivos formales con el grave perjuicio que ello generaría para el menor implicado, cuando de otra forma sus intereses se encuentran perfectamente protegidos.

En aplicación de dicho precepto entiendo que no es necesario plantear re...

En aplicación de dicho precepto entiendo que no es necesario plantear reconvención, por cuanto que tanto en la demanda como en el escrito de contestación se parte de la base de que ambas partes, y progenitores, plantean distintas opciones sobre una misma materia, a la sazón, la guarda y custodia sobre los hijos menores.

En suma, no se introduce ninguna cuestión nueva no referida en la demanda principal, sino alternativas distintas sobre una misma cuestión sustantiva, a la luz de lo dispuesto en los arts. 90, 92 y concordantes CC (EDL 1889/1), de modo que aun admitiendo que ambas partes, y progenitores, a través de sus respectivos escritos rectores, puedan plantear distintas alternativas (guarda y custodia exclusiva en favor de uno u otro, guarda compartida o alternativa, guarda en favor de terceros, o de Instituciones Públicas, etc.) tal problemática puede y debe debatirse, en la primera fase de alegaciones, a través del escrito de demanda y de contestación.

Aun admitiendo, también, la trascendencia de pretensiones alternativas planteadas por la parte demandada, sobre la misma materia, distintas a las interesadas por la parte actora, es lo cierto que en el ámbito procesal y formal existen momentos y cauces procesales suficientes en el procedimiento, una vez contestada la demanda, para que la parte demandante pueda contestar y efectuar las alegaciones que considere oportuno, en sustento de la oposición a las peticiones planteadas en la contestación.

En efecto, la praxis judicial permite, incluso, acordar, dado el interés que se ventila, y con carácter previo al acto de la vista, a instancia de parte o de oficio, de acuerdo a lo establecido en el art. 752 LEC (EDL 2000/77463), la práctica de todo tipo de pruebas, pericial psicológica, pericial social, informes psiquiátricos individualizados, exploración de menores, etc., a fin de propiciar en el acto de la vista la ratificación de dichas pruebas periciales, con intervención de ambas partes.

El fundamento legal de esta posibilidad se encuentra en el art. 770-4 del texto procesal antes citado, y aun aceptando que dicho precepto refiere la posibilidad de la práctica de pruebas dentro del plazo de los treinta días a contar desde la celebración del acto de la vista, creemos que no existe inconveniente alguno para que dichas pruebas puedan practicarse con carácter previo a la celebración de la vista, lo que resulta de todo punto más aconsejable en orden a la posterior celebración y conclusión de la misma, acto y momento en el que ya se puede afirmar que la prueba para determinar la mejor opción sobre custodia se encuentra totalmente practicada, incluyendo, en su caso, la ratificación de las distintas periciales, interrogatorios, testificales, documental, etc..

Conviene recordar que la parte actora podrá formular alegaciones iniciales en el acto de la vista, de conformidad con lo establecido en el art. 443 LEC, a fin de contestar a las pretensiones planteadas por la parte demandada, sobre la materia relativa a la guarda y custodia de los menores.

A mayor abundamiento, y de conformidad con lo establecido en el art.753-2 LEC, según la redacción dada a dicho precepto conforme a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, practicadas las pruebas el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del art. 433.

En conclusión, y para resolver sobre distintas opciones sobre guarda y custodia de hijos menores, según las diferentes posturas planteadas por la parte actora y demandada, entiendo que no es necesario la admisión de la reconvención, habida cuenta de que, por las razones antes indicadas, no se genera indefensión material ni procesal a la parte demandante, quien cuenta con distintos momentos y cauces procesales para plantear oposición, total o parcial, a la pretensión de la parte demandada, y para proponer prueba en defensa de la solicitud formulada en el escrito de demanda principal.

En última instancia, se recuerda la necesidad de que el Ministerio Fiscal, por medio del escrito de contestación a la demanda principal, o bien en el acto de la vista, intervenga en orden a proteger el superior interés que se ventila, afectante a dichos hijos menores.

Mi respuesta a la pregunta formulada es abiertamente contraria a la hipó...

Mi respuesta a la pregunta formulada es abiertamente contraria a la hipótesis planteada. En el ámbito de los procesos de familia, no cabe considerar reconvención la solicitud formulada por la parte demandada, al contestar a la demanda, de que se adopte una medida de guarda y custodia distinta de la peticionada en el suplico de la demanda principal. En consecuencia, articulada en el escrito de contestación a la demanda tal petición en forma de reconvención expresa procederá, de conformidad con lo dispuesto en el art. 770, regla 2ª, letra d) LEC (EDL 2000/77463), acordar su inadmisión y no dar traslado de la misma al actor para contestarla.

Las razones por las que, en mi opinión, resulta inadmisible en tales casos el planteamiento por el demandado de una demanda reconvencional son sustancialmente tres, a saber: una de carácter legal, otra de naturaleza conceptual o dogmática y una tercera de carácter meramente pragmático.

En primer lugar, de manera fundamental y determinante, no cabe en tal supuesto plantear demanda reconvencional porque lo impide el tenor literal del art. 770, regla 2ª, letra d) al establecer que solo se admitirá la reconvención cuando el demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, pues si existe una medida definitiva sobre la que el juez debe pronunciarse de oficio -ya sea pedida por el actor, por el demandado o por ninguno de ellos esa es por antonomasia la relativa al establecimiento de un determinado sistema de guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados. Aplicando estrictamente el precepto legal citado, al margen de lo que pueda opinarse en un plano doctrinal, la petición del demandado en su escrito de contestación de que se establezca un régimen de custodia distinto del solicitado por el actor en su demanda no constituye reconvención en sentido técnico. Así, peticionada por la parte actora la atribución de la custodia individual o exclusiva para sí, la pretensión del demandado al contestar a la demanda de que se fije un régimen de custodia conjunta o compartida y, subsidiariamente, que se le otorgue la custodia individual, no puede considerarse reconvención; como tampoco lo será que, solicitando el actor un régimen de custodia compartida en su escrito de demanda, el demandado se oponga al contestar y solicite para sí la custodia exclusiva.

La segunda razón que se opone a considerar tal petición del demandado como pretensión reconvencional es puramente conceptual. La reconvención, según opinión de la mejor doctrina procesalista, no es más que el ejercicio por el demandado de una acción frente al demandante aprovechando la oportunidad que le brinda el proceso pendiente. Mediante su pretensión reconvencional el demandado reconviniente se convierte a su vez en actor frente al demandante reconvenido que pasa a ocupar, respecto de la acción reconvencional, la posición de demandado. El efecto que produce la admisión de la reconvención es que, a partir de su planteamiento, tanto la pretensión principal como la reconvencional se discutirán y sustanciarán al propio tiempo y se resolverán simultáneamente en la sentencia definitiva (vid. art. 409 LEC, EDL 2000/77463). Pues bien, para que pueda estimarse que se da realmente una pretensión reconvencional, es preciso que la misma comporte el ejercicio de una pretensión nueva, distinta de la pretensión principal del actor, que modifique el objeto del proceso, obligando al juez a adoptar, sobre dicha pretensión nueva, un pronunciamiento que, sin dicha reconvención, no se habría producido. Y, en el caso que se somete a nuestra consideración, no concurren dichos condicionantes de la reconvención en la pretensión del demandado de que se fije un régimen de custodia distinto del solicitado por el actor. Aun admitiendo, a los efectos prevenidos en el art. 406.1 in fine LEC (EDL 2000/77463), que existe una evidente conexión entre la petición de custodia exclusiva o individual formulada por el actor y la de guarda conjunta o compartida que pueda deducir el demandado, en mi opinión, las distintas modalidades de custodia (individual o exclusiva versus conjunta o compartida) o el diferente progenitor al que se atribuya el ejercicio efectivo de la misma (al padre o a la madre) no pueden dar lugar al ejercicio de una acción reconvencional por el demandado porque ni introducen en el proceso una pretensión nueva sobre la que el juez no debiera pronunciarse, sin la previa formulación de reconvención, ni alteran el objeto del proceso en el particular referido a la medida relativa al régimen de custodia a establecer, pues el objeto procesal será, en todo caso, la determinación del régimen de custodia, individual o compartida, más beneficioso para los hijos menores o incapacitados.

La custodia conjunta o compartida y la custodia individual o exclusiva no son más que el anverso y el reverso de la misma moneda, el haz y el envés de la misma cuestión. Si, habiendo solicitado para sí el actor en su demanda la custodia exclusiva de los hijos, el demandado se opone y peticiona una custodia compartida o, subsidiariamente, una custodia individual para él mismo, no altera con ello sustancialmente el objeto del proceso en relación con la medida de custodia solicitada por el actor; se trata de una petición que implica una medida sobre custodia de signo contrario a la solicitada por el actor, bien sea parcialmente divergente (ya que el demandado, al pedir la custodia compartida frente a la exclusiva solicitada por el actor, admite en parte la pretensión de custodia del demandante), bien diametralmente opuesta a la del demandante (al solicitar ambos la custodia individual para sí).

Nótese por otro lado, que los hechos a probar por cada parte para fundamentar su pretensión de custodia individual o compartida sirven no solo para sostener la pretensión propia sino también para desvirtuar la contraria por lo que, desde la perspectiva del derecho de defensa de la parte actora que ha peticionado la custodia individual para sí, en absoluto puede decirse que la no admisión como reconvención de la petición de custodia compartida efectuada por el demandado, menoscabe o lesione su derecho de defensa en la medida en que el actor está en perfecta disposición de contradecir la veracidad de los hechos alegados por el demandado para fundar su petición de custodia compartida, proponiendo al efecto la prueba que estime oportuna, y de efectuar, en el trámite de conclusiones orales, tras la práctica de las pruebas, las alegaciones pertinentes sobre los hechos controvertidos que deban considerarse probados, exponiendo los argumentos jurídicos en que apoye su pretensión y los que sustenten la desestimación de la contraria (vid. 753.2 en relación con 433.2.3 y 4 LEC, EDL 2000/77463).

Obsérvese, asimismo, que el tribunal, al decidir en la sentencia el establecimiento de un régimen de custodia, compartida o individual, a favor de uno u otro progenitor, debe explicitar, en los fundamentos jurídicos de la misma, los hechos, circunstancias y razones que sustentan la medida de custodia adoptada y que la enunciación de los que abonan la atribución de la custodia exclusiva a favor de un determinado progenitor soportan igualmente la procedencia de la denegación de la custodia compartida, igual que los favorables a esta modalidad de custodia servirían para apoyar la improcedencia de la custodia individual. De modo que, desde la perspectiva decisoria del tribunal, la petición de custodia compartida formulada en la contestación a la demanda tampoco altera el objeto del proceso en este punto más de lo que puedan suponer las peticiones contrapuestas de custodia exclusiva de la parte actora y de la demandada.

Por último, en tercer lugar, existen razones prácticas que avalan la postura aquí defendida. El legislador, al redactar la regla 2ª del art. 770 LEC (EDL 2000/77463), recogiendo las experiencias obtenidas en la aplicación de lo establecido en la Disp. Adic. 5ª, apartado e) de la Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897), referida a la reconvención en los procesos matrimoniales, quiso dispar las dudas suscitadas en su interpretación y para ello aclaró, en las letras a), b) y c) del precepto, el alcance de la reconvención relacionad con el vínculo matrimonial, y, al propio tiempo, aprovechó la ocasión para limitar la reconvención sobre medidas definitivas no interesadas por el actor en su demanda a aquellas sobre las que el tribunal no debiera pronunciarse de oficio, con objeto de evitar que, en los procesos de familia, cualquier petición del demandado relativa a los hijos, distinta de la formulada por el actor, se convirtiera en la práctica en una pretensión reconvencional. En definitiva, se quiso evitar que en las materias indisponibles sobre las que el juez debe pronunciarse de oficio (patria potestad, guarda y custodia de los hijos; régimen de visitas, comunicaciones y estancias, pensión alimenticia de los hijos menores y uso de la vivienda familiar cuando hay hijos menores) cualquier pretensión del demandado de signo contrario a la solicitada por el actor debiera considerarse reconvención, porque ello, en la práctica, habría obligado al demandado a formular reconvención en la inmensa mayoría de los casos y habría supuesto una sobrecarga de trabajo innecesaria para los juzgados. Piénsese que, de admitirse la reconvención en caso de pedir el demandado un régimen de custodia distinta a la peticionada en la demanda, habría de admitirse la reconvención para toda petición de régimen de visitas y estancias formulada en la contestación en cuanto fuese diferente a la propuesta por el actor, por nimia que fuese la disimilitud. Y otro tanto cabría decir sobre las medidas referidas a pensión alimenticia de los hijos o atribución a los mismos del uso de la vivienda familiar.

Finalmente, para concluir, diré que todo lo anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que se nos plantea en este foro abierto, circunscrito a determinar si es o no reconvención la petición del demandado de que se adopte una medida de guarda y custodia distinta de la solicitada por el demandante, por lo que las consideraciones vertidas no son extrapolables para otras peticiones que pueda formular el demandado en su escrito de contestación a la demanda, sobre las que no haya formulado solicitud alguna el actor, y que afecten a materias indisponibles.