Régimen urbanístico aplicable a las licencias de obras: el vigente a la fecha de la solicitud o el del momento de su resolución

Se nos propone en esta ocasión un interesante problema de derecho transitori...

Se nos propone en esta ocasión un interesante problema de derecho transitorio, relativo a la normativa que rige los procedimientos para otorgar una licencia urbanística según el tiempo en que se solicitan y/o resuelven, y cómo influyen los eventuales cambios del ordenamiento urbanístico según la fase del procedimiento en que nos encontremos.

El tema no es novedoso y ha sido objeto de atención doctrinal y jurisprudencial desde hace, al menos, veinte años. Entiendo que el acercamiento a este tema debe hacerse desde una perspectiva nueva, como es la óptica del derecho a la igualdad y la seguridad jurídica.

La regulación de distintos regímenes aplicables a las licencias urbanísticas en atención al momento temporal de contraste, ¿supone un agravio comparativo para los interesados?

Siempre se ha dicho que, como regla general, la normativa aplicable a una solicitud de licencia es la vigente en el momento de producirse la solicitud, en virtud del principio tempus regit actum que se desprende del artículo 9.3 de la Constitución española –EDL 1978/3879-.

Numerosas sentencias afirman, en relación con la normativa aplicable para resolver el otorgamiento o la denegación de una licencia, que u0022si a la entrada en vigor de una nueva ordenación no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud de las licencias, será́ esta nueva normativa la aplicable para resolver tal solicitud; y si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá́ la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la petición de licencia; este plazo de tres meses se ha establecido en razón a los criterios que la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente a la sazón, mantiene en aplicación de sus artículos 61.1 y 94.1 -EDL 1992/17271 en el silencio administrativo negativou0022 (por todas, STS 728/1998 –EDJ 1992/1359-).

Este criterio permite armonizar las exigencias del interés público y las garantías del interesado frente a las consecuencias de una excesiva dilación administrativa.

Como se ve, el Tribunal Supremo hace una distinción razonable que atiende al plazo de resolución y notificación del procedimiento de concesión de las licencias. Si cuando entra en vigor la nueva ordenación urbanística no ha transcurrido el plazo máximo de resolución, la licencia se resolverá conforme a la nueva normativa, con independencia de su fecha de la solicitud; mientras que si el otorgamiento de la licencia se produce fuera del plazo máximo de resolución, operando ya el silencio administrativo, la normativa aplicable será la que se encuentre en vigor al tiempo de la solicitud de la licencia.

En definitiva, transcurrido el plazo máximo de resolución, la licencia no puede verse afectada por las alteraciones en la ordenación del planeamiento urbanístico producidas durante el procedimiento de concesión y ha de resolverse atendiendo a la normativa vigente en la fecha de la solicitud (por todas, STS 7173/2000 –EDJ 2000/34108-).

Esta situación descrita, que puede variar en la legislación urbanística autonómica, supone un agravio comparativo para los solicitantes, ya que da un trato diferente a situaciones idénticas en función de si la Administración agota o no el plazo máximo de resolución y notificación, es decir, según la mayor o menor diligencia en su tramitación.

Las consecuencias de la nueva normativa en vigor pueden ser más favorables o más gravosas para el solicitante de la licencia (por ejemplo, porque impidan el uso solicitado), de modo que deberá fijarse la indemnización correspondiente. También está claro que la Administración no tiene obligación de agotar el plazo máximo de resolución, aunque sí de resolver antes de dicho plazo.

Para los casos en que pueda influir la diferente carga de trabajo de los técnicos encargados de los expedientes, sería posible acordar una ampliación de los plazos prevista en el artículo 32 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común –EDL 2015/166690-, u0022si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercerou0022 y en el artículo 23 de la misma norma, u0022cuando se hayan agotado los medios personales y materiales disponiblesu0022.

Por otro lado, también sería oportuno adoptar una medida cautelar de suspensión de las licencias ante cualquier cambio previsto del planeamiento, que es una medida legítima para proteger la efectividad del planeamiento que se proyecta y que además está expresamente prevista en la normativa urbanística autonómica.

Hay que recordar que tampoco se pueden adquirir por silencio administrativo licencias urbanísticas contrarias al ordenamiento jurídico, según el artículo 11.3 del TRLS-15 –EDL 2015/188203-. En definitiva, estamos ante situaciones previsibles y con una solución específica en la normativa general, así que el trato desigual no está justificado.

Desde la perspectiva de la seguridad jurídica y de la igualdad en la aplicación de la norma, no sería válida una norma urbanística que refiera el contraste de la legalidad urbanística al momento de la resolución de la licencia.

La STSJ de las Islas Baleares 529/2016 -EDJ 2016/200009-, utiliza el argumento de la autonomía de procedimientos para resolver un conflicto similar relativo a la irretroactividad y a la fecha de contraste de la legalidad de la licencia (FJ. 3). Allí se trataba de valorar una actividad declarada de interés general según la normativa vigente al tiempo de resolverse en plazo dicha declaración, que ya no pudo obtener la posterior licencia al haberse alterado la normativa aplicable para su otorgamiento.

Los casos no son equiparables, pero nos sirven de contraste cuando lo comparamos con el procedimiento para obtener el certificado de aprovechamiento urbanístico, trámite regulado, por ejemplo, en la legislación urbanística catalana.

Dado que las solicitudes de licencia amparadas en un certificado de aprovechamiento urbanístico se rigen por el régimen urbanístico vigente en el momento de su solicitud, no es lícito aplicar un criterio diferente para las licencias no precedidas de dicho certificado.

En definitiva, la fecha de referencia para contrastar la legalidad urbanística debería ser la de la solicitud de la licencia, o lo que es lo mismo, las licencias se otorgarán conforme a la normativa vigente al tiempo en que debería resolverse en plazo su solicitud, y no conforme a una normativa posterior, salvo que por las circunstancias concurrentes se acuerde una ampliación del plazo o se adopte una medida cautelar de suspensión.

A fin de dar adecuada respuesta a las preguntas que se nos plantean en el pre...

A fin de dar adecuada respuesta a las preguntas que se nos plantean en el presente tema es preciso elucidar, en primer término, si el régimen establecido en la norma reglamentaria autonómica de referencia respeta las exigencias indeclinables de los principios de igualdad y seguridad jurídica.

Si no fuera así, resultaría evidente que su aplicación habrá de generar, de manera inevitable, agravios comparativos contrarios a Derecho; ahora bien, supuesto que la norma autonómica respete esos principios constitucionales, el problema, de existir, se trasladaría al plano de la aplicación de la norma, por lo que la eventual nulidad del acto no sería por sí sola causa de invalidez de la disposición reglamentaria que le sirve de cobertura.

Puestos en esta tesitura, convendrá asentar como premisa insoslayable de nuestra reflexión la distinción entre la conformidad de una norma con la Constitución y lo que podríamos denominar la opción por el “óptimo constitucional”.

No le corresponde al operador jurídico, menos si cabe a quien se limita a emborronar unas cuartillas, definir la mejor solución constitucionalmente posible, o aquella otra que satisface en mayor medida las aspiraciones del texto constitucional, sino que ha de limitarse a formular un juicio sobre la conformidad de la norma controvertida con la Constitución.

Que la función del operador jurídico haya de ceñirse al ámbito referido se explica sobradamente a poco que se repare en que solo el autor de la norma ostenta legitimación democrática de primer grado (el legislador) o posterior (siguiendo a Böckenförde), podemos hablar de una cierta gradación de esa legitimidad democrática, en función de la proximidad del autor de la norma reglamentaria con el Parlamento, representante de la ciudadanía, del pueblo, única fuente legítima de emanación de los poderes ex art. 1.2 CE –EDL 1978/3879-).

En el caso, no creo que la norma autonómica resulte de suyo contraria al principio de igualdad. A decir verdad, la norma en cuestión asienta un criterio para la resolución de las solicitudes de licencias urbanísticas que no merece ningún reproche. En virtud de ese criterio, las solicitudes han de resolverse —perdónese la expresión— conforme a la norma vigente al momento de resolverse.

Puede parecer una emulación de la famosa cláusula primera de los hermanos Marx, pero no hay tal: lo que hace la norma autonómica es atenerse al principio tempus regit actum, de suerte que la petición habrá de ser respondida conforme a la norma vigente no al momento de formalizarse dicha petición sino a la aplicable cuando reciba respuesta.

La solución reglamentaria no me parece cuestionable pues si el planeamiento urbanístico ha cambiado “en favor” del solicitante, ninguna justificación tendría denegar una petición que podría concederse solo con que se reiterara en fecha posterior. Por el contrario si el planeamiento urbanístico ha variado “en perjuicio” del solicitante, ninguna explicación tendría que se concediera licencia contraria a planeamiento y que, en el mejor de los casos, abcaría a una situación fuera de ordenación.

Junto con este criterio, el reglamento introduce una excepción parcial. Para la hipótesis de que la Administración no resuelva en plazo, se fija un dies ad quem no solo procesal sino también sustantivo.

De modo que las resoluciones dictadas fuera de plazo se retrotraen al último día hábil en que debieron haberse dictado y notificado al interesado. Esta opción resulta algo más discutible, pues nada impediría que entre la fecha de finalización del plazo y la de resolución efectiva hubiera sobrevenido una modificación del planeamiento en alguno de los dos sentidos apuntados en el párrafo anterior. Si así fuera, no tendría sentido que se dictara una resolución que, bien negara un derecho que sobrevenidamente ha de entenderse reconocido al peticionario, bien le facultara para llevar a cabo un acto de uso del suelo contrario a plan.

Nada de esto sucede en el caso que se somete a nuestra consideración pues ha mediado una suspensión de la tramitación de licencias al procederse a una reforma del planeamiento, lo que ha permitido preservar la integridad de la nueva ordenación de los usos del suelo llevada a cabo por el titular de la potestad de planeamiento.

Tampoco ha habido un agravio comparativo en términos estrictamente jurídico pues a los dos peticionarios se les ha aplicado exactamente el mismo régimen: el dimanante del planeamiento vigente al momento de dictarse la resolución definitiva. Se nos dice expresamente que la causa de las dilaciones acaecidas en uno de los expedientes es puramente estructural, por lo que cabe excluir cualquier actuación ilícita de los responsables de la tramitación del expediente y debemos atenernos, por consiguiente, a las normas jurídicas que disciplinan esa tramitación y los términos en que debe conducirse la Administración al resolver de manera definitiva la solicitud.

Cierto es que el planeamiento ha variado entre la resolución de una y otra petición, como también es cierto que esa variación ha dado como consecuencia que aquello que se concediera en un primer momento luego es denegado.

Cierto es, también, que existe un elemento de alteridad suficiente para poder formular un juicio de igualdad al tener ante nosotros un términos más que adecuado de comparación. Pero no es menos cierto que el cambio de criterio está absolutamente justificado y el distinto tratamiento se funda en una actuación objetiva y razonable, como es el cambio sobrevenido de planeamiento. La igualdad supone tratar de igual modo a personas o grupos de personas que se encuentran en la misma situación y no puede decirse que los dos peticionarios se encontraran en la misma situación al momento de resolverse sus solicitudes, aunque sí puede afirmarse que se hallaban en situación de igualdad al momento de formalizar sus peticiones.

Es importante subrayar, a este respecto, que la igualdad no tiene aquí que ver con la igual solución a ambas peticiones, sino con que la respuesta a ambas peticiones se funde en los mismos criterios jurídicos. Dicho de otro modo, ambos ostentaban desde un principio derecho a que sus peticiones se resolvieran conforme a Derecho, pero al Derecho vigente al momento en que debía acordarse o denegarse la petición que cada uno presentó, no al vigente al momento en que se resolvió otra petición, por similar que fuera contrastadas ambas desde una perspectiva exclusivamente fáctica.

No hay lesión, tampoco, del principio de seguridad jurídica (y de principio cabe hablar en cuanto que se trata de una mandato normativo de optimización) pues ambos peticionarios supieron desde el primer instante cuál era el término para la resolución de su solicitud y, en consecuencia, podían albergar la legítima expectativa de que se resolviera en ese plazo y conforme al Derecho entonces vigentes, salvo que sobreviniera la suspensión de la tramitación de solicitudes, como así sucedió para el segundo peticionario.

En conclusión, no creo que haya vulneración de ninguno de los dos principios garantizados por la Constitución. Es más, supuesto que la hubiera, no se me ocurre una medida reparadora adecuada: otorgar una licencia contra el planeamiento no parece la mejor manera de reparar una lesión al principio de igualdad, siquiera sea solo porque introduciríamos una “compensación reparadora desde la ilegalidad”; tampoco encuentro fundamento razonable alguno para revocar la licencia concedida al primero de los peticionarios, quien no está obligado a soportar el retraso que otro procedimiento —y aquí la alteridad es determinante— pueda experimentar.

Alcanzadas estas conclusiones, no creo necesario proponer un cambio de criterio, menos si cabe cuando ese cambio puede acarrear el riesgo de desvincular la concesión de licencias del planeamiento vigente al momento de su otorgamiento.

Cuando el derecho estatal de suelo y el derecho urbanístico autonómico era ...

Cuando el derecho estatal de suelo y el derecho urbanístico autonómico era suficientemente estable en el tiempo resulta obvio decir que las problemáticas de ordenamiento aplicable a una solicitud de licencia eran mucho más limitadas, aunque no inexistentes.

Pero cuando la inestabilidad temporal en los tiempos presentes es la regla, tanto del derecho estatal –legal y reglamentario como del derecho autonómico urbanístico –legal, reglamentario y de planeamiento en sus diversas clases resulta que el problema se acentúa exponencialmente.

Es más, no deja de ser común que ante una duración procedimental más relevante de las titulaciones habilitantes especiales o extraordinarias de naturaleza urbanística, incluso con la concurrencia de actos vinculantes por otras Administraciones, se defienda que una cosa es la fecha de solicitud y otra la fecha de entrada en el registro de esa otra administración, en su caso, para informar lo que proceda y por su distancia temporal ya en una fecha es aplicable un régimen y en la otra otro distinto.

Y ello es así ya que cada administración se centra en atender al caso desde su fecha. Así la administración que recibe la solicitud en su registro considera que esa fecha debe ser el ordenamiento aplicable, pero por la administración informante la fecha decisiva y determinante se considera que la fecha relevante debe ser la de entrada en su registro, una vez se remita el caso por la otra administración.

Pero es que todo ello tiene peor pronóstico cuando de las titulaciones habilitantes simplemente de usos urbanísticos se pasa a lo que fueron las anteriores licencias de actividades clasificadas y ahora en sobradados casos autonómicos al pasarse a las titulaciones habilitantes de tracto sucesivo, en su caso, medioambientales con inclusión de una valoración de la conformidad urbanística –o además quizá siendo exigible una declaración de impacto ambiental-, a tramitar antes, coetáneamente o inclusive hasta posteriormente a la titulación urbanística de su razón.

A no dudarlo con la radical diferencia de duración de las titulaciones urbanísticas respecto a las que se ha hecho referencia y hasta con diferencias que alcanzan acentuados meses. Y claro está el ordenamiento urbanístico temporalmente aplicable a unas puede ser notoriamente diferente a las otras ya que en meses ¿quien asegura que el ordenamiento estatal urbanístico va ser el mismo? Y ¿quién asegura que en todo caso va a existir una sintonía perfecta entre la titulación de obras y usos urbanísticos y la de tracto sucesivo de actividades? ¿Es que cabe el otorgamiento de licencia de obras pero no de actividades o viceversa?

Cuando se ciñe el análisis a la órbita urbanística efectivamente los sistemas en liza no dejan de producir un cierto desaliento ya que, desde luego, deberá estarse atento a si en el ordenamiento establecido se ha previsto un supuesto de ordenamiento aplicable más allá de la fecha de la solicitud, por lo demás siguiendo la tesis jurisprudencial tan conocida de estar a la notificación  de la resolución que se adopte bien dentro o fuera del plazo establecido.

Y se centra el caso de ese modo ya que si es así en el ínterin del plazo para resolver y notificar cabe perfectamente incurrir en una medida cautelar urbanística en defensa del nuevo planeamiento  -en su caso para estudio, por la aprobación inicial, entre otros casos y hasta en la suspensión del otorgamiento de titulaciones habilitantes en sede de gestión urbanística. Y ello es espectacular verdaderamente ya que en esos casos no son los meses a tener en cuenta sino los años y la certeza de que en su caso pueda tener que irse a dos o tres ordenamientos futuribles es ya verdaderamente una lotería urbanística cierta. Y ordenamientos que pueden ser, si se nos permite la expresión, más expansivos o más restrictivos en aprovechamientos urbanísticos.

Quizá la doctrina que se estableció en su momento con ocasión de una estabilidad normativa buscada por todos y con ocasión además de examinar las relaciones entre solicitante de la licencia y la administración –pero quizá dejando en mal lugar al tercero o vecino que se veía abandonado y seguramente sin reacción posible a la pronta respuesta de la administración en plazo con la aplicación de un ordenamiento o de la disfuncional respuesta extemporánea de la administración que hacía aplicable el otro y anterior ordenamiento podría evolucionar a posicionamientos de mayor seguridad jurídica y fuera de la complejidad y sorpresa que no es sino terreno abonado en sede de más y más pleitos.

La problemática de las figuras próximas y cercanas a los denominados certificados de aprovechamiento urbanístico también son dignas de comentario cuando para las mismas se establece, ni más ni menos, la aplicación de un ordenamiento de la fecha de su solicitud –fijo y distinto al de la titulación habilitante urbanística y precisamente todo ello se adorna con la nada baladí concreción que ese aprovechamiento u ordenamiento va a resultar aplicable a la titulación habilitante que se pretenda en el futuro y a una distancia que normalmente se fija en varios meses, congelando de alguna forma ese régimen urbanístico, y sobre todo cuando el adorno llega a situar el caso de forma inmune a las suspensiones de titulación en defensa del nuevo planeamiento y de su gestión.

Con el régimen en liza a resultas de los precedentes jurisprudenciales sentados, a partir quizá de otras circunstancias que ahora ya han evolucionado, parece que normas reglamentarias que apunten a un ordenamiento a las alturas de la fecha de la notificación de la resolución que proceda, en sí y por sí, abstractamente hablando no van a incurrir en vulneración del principio de seguridad jurídica o el principio igualdad.

Otra cosa en que, en concreto y en el devenir de la actuación o dejación de actuación de una administración o de varias concurrentes en el caso, se pueda observar, si así se prueba, patentes y manifiestos casos de agravio comparativo cuando a determinada/s solicitud/es de titulación habilitante –autorización, licencia, comunicación, entre otros supuestos se obtiene la misma hasta en el mismo día o el siguiente aplicando temporalmente el ordenamiento de esa ubicación temporal y a otra determinada/s solicitud/es de titulación habilitante en plazo y con todas las incidencias de su razón se la hace recaer en un ordenamiento posterior con lo que ello supone de poder materializar mayores o menores aprovechamientos.

A todas esas conductas disfuncionales habrá que tratarlas convenientemente por las reglas generales de rigor, para mantener en sus términos una aplicación en forma del ordenamiento urbanístico que proceda evitando perplejidades, sorpresas o purismos del más variado orden que verdaderamente quizá no tienen explicación atendible.

Ahora bien, va a continuar latente la necesidad de abordar y solucionar debidamente el caso desde la perspectiva sectorial y quizá deba intuirse que debiera redirigirse el supuesto, simplificándolo, a que las titulaciones habilitantes con relevancia urbanística puedan solicitarse o presentarse el mismo día y que el ordenamiento aplicable sea precisamente ese día, a fin de no planear u orbitar en las contradicciones que muestran determinados casos que obligan a estar a un ordenamiento y en otros casos a otro ordenamiento situado días, meses y años posterior. Y si ello es así con la deriva del caso que puede acontecer de enmarañar el supuesto en la órbita de la responsabilidad patrimonial general, que no la limitada en materia de suelo o urbanística.

En esa perspectiva siempre existirá la crítica que denunciaría que se estaría reduciendo la relevancia de las medidas cautelares sobre el planeamiento o la gestión urbanística futuro, que pudieran acontecer en el ínterin entre la fecha de la solicitud y la fecha de la notificación de la resolución. Tesis que ya reacciona tardíamente cuando la situación latente ya era o podía ser perfectamente conocida con anterioridad y se podían actuar esas medidas en esa anterioridad a solicitudes de titulación habilitante.

No obstante no deja de ser hasta sorprendente que se apunte que la Administración puede permanecer expectante y hasta pasiva sin hacer nada o con disculpas del más variado orden y solo cuando se presenta una/s solicitud/es de titulación habilitante inconvenientes se trata de solucionar esa situación, ya de por sí perturbadora, con esas medidas cautelares mirando hacia atrás.

Quizá lo propio es que la Administración en sede de órganos de normativa en su actuación temporal vaya por delante o cuanto menos a la par de las iniciativas que se presenten utilizando el tan conocido principio de prevenir antes que curar.