ADMINISTRATIVO

La Covid-19 y el inicio del desordenamiento jurídico: los reglamentos judiciales o reglamentos Covid

Tribuna
Covid y derecho constitucional_img

RESUMEN

La crisis sanitaria asociada a la COVID-19 ha constituido un auténtico reto para los poderes públicos. No obstante, la necesidad de arbitrar mecanismos jurídicos adecuados en la lucha contra la pandemia se ha traducido en la creación de un ordenamiento improvisado y excesivamente profuso, cuya conciliación con el principio de seguridad jurídica es cuestionable.

Este trabajo analiza algunas de las anomalías y disfunciones que se han venido experimentado en el campo del derecho constitucional y administrativo, como consecuencia de la afectación de principios de primer orden como la jerarquía normativa, el principio de necesidad y proporcionalidad, el principio de tipicidad, el principio de transparencia, la autotutela ejecutiva, la presunción de validez del acto administrativo, la reserva de ley … lo que hace plantearnos si estamos ante el inicio de un nuevo ordenamiento jurídico sometido a sus propias reglas.

El cenit de estas distorsiones lo hallamos en la ratificación judicial de las medidas generales restrictivas de derechos fundamentales como confinamientos, uso de mascarillas, toques de queda..., en cuanto la novedosa modificación introducida en la ley jurisdiccional puede suponer una disminución de la independencia judicial y un quebrantamiento del principio de división de poderes.

COVID-19 AND THE BEGINNING OF THE LEGAL DISORDER: THE JUDICIAL REGULATIONS OR COVID REGULATIONS

ABSTRACT

The COVID-19 health crisis associated has supposed a real challenge for public authorities. However, the need to arbitrate adequate legal mechanisms in the fight against the pandemic has turned into the creation of an improvised and excessively profuse legal system, whose reconciliation with the principle of legal certainty is questionable.

This work analyzes some of the anomalies and dysfunctions that have been experienced in the field of constitutional and administrative law, as a consequence of the affectation of first-order principles such as the normative hierarchy, the principle of necessity and proportionality, the principle of typicity, the principle of transparency, executive self-protection, the presumption of validity of the administrative act, the reservation of law... which makes us wonder if we are at the beginning of a new legal system subject to its own rules.

The zenith of these distortions can be found in the judicial ratification of the general restrictive measures of fundamental rights such as confinements, use of masks, curfews..., insofar as the new modification introduced in the jurisdictional law may suppose a decrease in independence and a violation of the principle of separation of powers.

PALABRAS CLAVE

Covid-19, ordenamiento jurídico, principio de legalidad, ejecutividad, jerarquía normativa, principio de tipicidad, transparencia, proporcionalidad, reserva de ley, reglamentos, actos administrativos, independencia judicial, separación de poderes.

KEY WORDS

Covid-19, legal system, principle of legality, enforceability, normative hierarchy, principle of typicity, transparency, proportionality, reservation of law, regulations, administrative acts, judicial independence, separation of powers.

I. INTRODUCCIÓN

Recientemente, el resultado de un experimento histórico ha evidenciado que una partícula diminuta llamada «muon» desafía las leyes de la Física que hasta ahora habían sido acogidas con naturalidad en el Modelo Estándar. El escepticismo y la excitación por parte de la comunidad científica han sido el paradigma de los sentimientos enfrentados que han arropado las distintas respuestas ante un anuncio de esta naturaleza.

Para los legos en la materia, lo que interesa resaltar es que este descubrimiento pone en evidencia la existencia de nuevas partículas, que aún no han sido descubiertas, pero que podrían conformar la materia oscura del Universo. La importancia estriba en que las leyes de la Física explican con naturalidad el comportamiento de las particulares elementales, pero este Modelo Estándar solo permite su aplicación al 5% del cosmos, el resto es efectivamente materia y energía oscuras gobernadas por leyes que aún desconocemos. En síntesis, se abre un nuevo horizonte hacia el descubrimiento de una posible y anhelada quinta fuerza que podría explicar los misterios ocultos de la naturaleza.

Se trae a colación este ejemplo en tanto en cuanto el nuevo hallazgo, quizás nos permita en un futuro, aportar luz a la creciente expansión de la materia oscura en nuestro Derecho Administrativo, pues últimamente a raíz de un evento inesperado cual ha sido la Covid-19, se mueve entre fuerzas centrífugas y centrípetas que le acercan y le separan al mismo tiempo de sus fines y funciones constitucionales.

La situación actual que ha generado «la peste china [1]» ha supuesto un reto no sólo en la organización de los activos sanitarios materiales y humanos por parte de los poderes públicos, sino también para el funcionamiento de las Administraciones públicas que se han visto avocadas a hacer frente a una situación desconocida en este siglo.

Pero la gestión de la pandemia por parte de una Administración en crisis no se ha ajustado técnicamente al ordenamiento jurídico, y ello ha propiciado una natural confusión que parece augurar el descubrimiento de una nueva dimensión en el Derecho Administrativo. En este sentido, son múltiples las alteraciones y anomalías que se han ido produciendo en estos últimos tiempos en el normal desenvolvimiento de la producción jurídica, de la aplicación del derecho o de las relaciones entre poderes públicos hasta el punto de llevarse a cabo la cristalización de un auténtico «desordenamiento jurídico» [2], cuyo máximo exponente son los aquí bautizados como reglamentos judiciales, reglamentos subordinados o reglamentos Covid. Estas innovaciones son de tal calibre que merecen una reflexión en las próximas líneas para tratar de averiguar cuál será la nueva normalidad trasladable a nuestro sistema de fuentes.

II. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL EXCESO DE PRODUCCIÓN NORMATIVA

Si Santi Romano halló su chiave del mondo [3] en el concepto del ordenamiento jurídico de modo que podía resolver cualquier problema jurídico que se pudiera presentar, García de Enterría ya advertía en 1963 que el Derecho administrativo «es el campo más fértil de la legislación contingente y ocasional» [4], lo que propicia normas parciales y fugaces.

Pero esta volatilidad propia de un derecho sensible al cambio de las circunstancias sociales, tal como ocurre con el Derecho Administrativo, no debería suponer en principio ninguna dificultad gracias a que la seguridad jurídica constituye un valor esencial del derecho, que se acoge con rango constitucional en el art.9.3 de nuestra carta magna -EDL 1978/3879-, a la par de otros como la legalidad o la responsabilidad de las administraciones públicas.

Sobre este extremo, cabe resaltar que la jurisprudencia ha evidenciado una conexión indiscutible entre seguridad jurídica, certeza de juridicidad, predecibilidad y confianza tal como se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo [5]. No resulta, entonces, tampoco extraño que se haya vinculado la técnica legislativa al principio de seguridad jurídica en tanto en cuanto el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa.

En concreto, el TC llegó a afirmar que:

«La exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas como la que sin duda se genera en este caso dado el complicadísimo juego de remisiones entre normas que aquí se ha producido. Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no, como en el caso ocurre, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes incluso cuáles sean éstas. La vulneración de la seguridad jurídica es patente y debe ser declarada la inconstitucionalidad también por este motivo.» [6]

Efectuada esta primera introducción, conviene detenerse en la situación actual que ha sobrevenido en nuestro ordenamiento con ocasión de la crisis sanitaria. Pues bien, si se analiza la información de cualquier base de datos, se puede observar fácilmente el bosque jurídico que ha generado el coronavirus, no en vano desde la declaración del estado de alarma hasta la actualidad, se han alumbrado aproximadamente unas 1281 normas a nivel estatal entre los que se pueden mencionar: 15 leyes, 60 real decretos-leyes, 2 real decretos legislativos, 150 reales decretos entre los que se incluye las tres declaraciones del estado de alarma y sus cinco prórrogas o 445 órdenes ministeriales. A nivel comunitario, podemos hacer referencia a unas 617 normas, entre las que se comprenden 278 reglamentos comunitarios y 8 directivas. Pero, estas cifras pueden resultar irrisorias, si lo comparamos con las referencias que obtenemos a nivel autonómico, pues nos encontramos con unos datos de producción normativa que rondan las 10.204 decisiones [7].

A través de este entramado normativo se ha intentado ofrecer una respuesta contra reloj a las distintas problemáticas que ha ido planteando la pandemia, ya sea desde un ámbito, sanitario, económico, laboral, social o incluso jurídico.

Pero ha sido precisamente esta sucesión de normas con una escasa técnica depurada, la que ha generado una cierta inseguridad por su profusión. Así es, sólo la práctica ha demostrado que no tiene sentido la creación de un ordenamiento jurídico de excepción diseñado ad hoc e irreflexivamente en el que los ciudadanos acaban confundiendo o desconociendo el ingente número de mandatos y limitaciones existentes en cada momento o lugar como se ha dado el caso. He aquí la constatación por la que el exceso de producción se liga a la inseguridad jurídica, como ya lo manifestó Rubio Llorente a propósito de la opacidad y degradación de nuestros ordenamientos. [8]

Aparte del número de normas aprobadas, se deben destacar las continuas reformas operadas sobre disposiciones anteriores que dificultan conocer el contenido de la norma en vigor, dudas que alcanzan incluso a la vigencia y derogación de las normas. Esta inestabilidad se observa con el mero examen de algunos de los primeros Reales Decretos-ley que han sido aprobados a modo de muestra:

El propio legislador no es capaz de controlar esta vorágine de disposiciones, ya que, a modo ilustrativo, el mismo art.43 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795- es derogado en dos ocasiones distintas, la primera por la disposición derogatoria única del RDL 16/2020, de 28 de abril -EDL 2020/10060- y posteriormente, por la disposición derogatoria única. 2 L 3/2020, de 18 septiembre -EDL 2020/28568-, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Otro ejemplo de la escasa técnica se deriva del preámbulo del segundo decreto del estado de alarma a nivel nacional (RD 926/2020 -EDL 2020/32743-), en el que se apela a que las administraciones sanitarias competentes en salud pública continúen adoptando las medidas necesarias para afrontar la situación de emergencia social, remitiéndose a la legislación sanitaria, en todo aquello no previsto en el real decreto. No obstante, este mandato incluido en un preámbulo, que como sabemos carece de valor normativo [9], no se reproduce en el resto del articulado del Real Decreto.

Sin ignorar las circunstancias coyunturales del momento, esta atmósfera de «legislación motorizada» en la que estamos sumidos con cambios sobrevenidos en ocasiones en días sucesivos responde a una cierta improvisación que hace más desalentador cualquier inmersión que se ose realizar con seriedad en esta materia.

El mejor ejemplo de esta velocidad en el desarrollo de los acontecimientos se observa en relación con el uso de las mascarillas, pues por ejemplo una semana después de haberse ratificado en sede parlamentaria el RDL 30/2021 -EDL 2021/46102-, sería finalmente modificado por el RD 115/2022 -EDL 2022/2523-, por el que se elimina la obligatoriedad de portar mascarillas en espacios abiertos al público salvo eventos multitudinarios.

Ante esta tesitura, hay quién eche de menos la obligación razonable que establecía el art.129.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 -EDL 1958/101- sobre la necesidad de elaborar una correspondiente tabla de vigencias. De hecho, Martín-Retortillo Baquer [10] ya advirtió que el conocimiento del ordenamiento jurídico vigente era obligado para su correcta aplicación, si bien abogaba por una simplificación del mismo a la vista de la creciente complejidad del sistema normativo.

A lo anterior, debemos añadir la utilización de la figura de los Real Decretos-ley para introducir materias que no se encuentran directamente relacionados con la lucha contra la pandemia. Aquí, podemos hacer alusión a la modificación del régimen de clases pasivas con la integración de MUFACE en la Seguridad Social, la composición de la Comisión del Centro Nacional de Inteligencia, derechos de explotación de contenidos audiovisuales, desahucios, publicidad de los juegos de azar, contratación pública o la actualización de pensiones entre otros.

Esta mezcolanza se hizo especialmente palpable en el caso del mencionado RDL 30/2021 -EDL 2021/46102-, cuando en el momento de la convalidación de la norma, la votación única sobre todo el texto de la norma, que no permite votaciones parciales, supuso que el resultado de la votación sobre la obligatoriedad de las mascarillas en exteriores se ligase a la revalorización de las pensiones. Todo ello, como consecuencia de haber operado en el mismo texto legal una modificación de la ley de presupuestos.

Es cierto que el TC ha extrapolado a los decretos-ley la doctrina elaborada en relación con las leyes de contenido híbrido o complejo, ya que entiende que se debe incrementar el margen de intervención en los Parlamentos en aspectos de la realidad social dado que la dinámica actual difiere del pasado siglo [11].

Aunque también ha llegado a reconocer que estos Decretos-ley ómnibus pueden ser expresión de una deficiente técnica normativa desarrollada por el Gobierno en uso de las potestades encomendadas en el art.86 CE -EDL 1978/3879-. En cualquier caso, añade que el control técnico de la calidad de las normas no forma parte de su competencia, de modo que su examen se limita únicamente al juicio de constitucionalidad de la norma [12].

Así las cosas, se reitera en la STC 110/2021, de 13 mayo 2021 -EDJ 2021/577561-, que es posible que en el cuerpo normativo de un mismo decreto ley se integren reglas o bloques de preceptos que se vinculan a diferentes causas de extraordinaria y urgente necesidad en los llamados decretos-leyes transversales.

Llegados a este punto y retomando nuestra materia Covid, se debe poner de relieve que el TC ha admitido a trámite los recursos de inconstitucionalidad promovidos contra diversos incisos del preámbulo y la disp.final 1 RDL 1/2021 -EDL 2021/675-, que regula la suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional [13] (providencia de 16 de marzo de 2021, BOE núm. 70, de 23 marzo 2021) y que ha declarado inconstitucionales las disposiciones adicionales sexta y séptima, disposición transitoria segunda y disp.final primera RDL 15/2020 -EDL 2020/9518-, que incluía la modificación del régimen de clases pasivas [14] y la disposición final segunda del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, en relación con la modificación introducida en la composición del Centro Nacional de Inteligencia [15] al entender que no concurría la extraordinaria y urgente necesidad que sería exigible.

Siguiendo con otras anomalías observadas en nuestro ordenamiento, resulta llamativo que el art.4 del RDL 6/2020 -EDL 2020/5787- hubiera modificado un precepto de rango orgánico, en concreto el art.4 LO 3/1986, de 14 abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública-EDL 1986/10073-, cuando dicha norma no excluye este precepto de su reserva de Ley Orgánica, ni el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre su falta de participación en esta naturaleza. [16]

A propósito de la congelación de rango, esta operativa contraviene directamente las relaciones entre las leyes ordinarias y las leyes orgánicas, [17] así como la doctrina que el Tribunal Constitucional ha ido tejiendo en torno a las mismas.

También existen dudas en cuanto a la aplicación del principio de reserva de ley. Veamos, la Disp.Final 7ª L 2/2021 -EDL 2021/8967- habilita al Gobierno de la Nación para que, mediante Real Decreto, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Sanidad y oído el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud pueda modificar la obligatoriedad del uso de la mascarilla cuando se den las circunstancias sanitarias que lo aconsejen.

Hasta el momento, la obligatoriedad del uso de mascarillas se ha efectuado siempre a través de normas con rango de ley, ya sea leyes o reales decretos-ley. Así las cosas, resulta cuestionable que el alcance de la reserva de ley en esta materia que afecta directamente a la libertad de las personas permita que una disposición reglamentaria decida directamente si procede o no acordar el uso de la mascarilla, en cuanto esta norma no puede imponer una carga personal a los ciudadanos. Es cierto que el principio de reserva de ley no excluye la colaboración reglamentaria, pero resulta cuanto menos discutible que la decisión final dependa de una norma con rango inferior a la ley.

No está de más traer a colación que la STS 20 noviembre 2020, rec. 140/2020 -EDJ 2020/717331- reconoció expresamente que el uso de mascarilla afectaba al derecho a la libertad individual en su faceta a la integridad física y moral, si bien en esta ocasión permitió la intervención estatal por considerarla proporcionada con los fines de salud pública.

Otro ejemplo de técnica innovadora lo encontramos en la OM TMA/336/2020 -EDL 2020/8618-, que introdujo un Programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables, mediante el cual se obligaba a las Comunidades y Ciudades Autónomas a poner a disposición de las mismas una vivienda de titularidad pública, o que hubiera sido cedida para su uso a una Administración Pública, aunque mantuviese la titularidad privada, para ser ocupada en régimen de alquiler, de cesión de uso o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en Derecho. La Orden preveía, específicamente, que, cuando no se dispusiere de ese tipo de vivienda, la ayuda podría aplicarse sobre una vivienda adecuada de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias.

La confusión generada por la imprecisa redacción de esta llamada “solución habitacional” acerca de la posibilidad de amparar legalmente eventuales ocupaciones temporales forzosas de viviendas o alojamientos particulares no habitados obligó al Gobierno a que sirviéndose de cauces no formales como son las redes sociales, aclarase que la medida no habilitaba a realizar expropiaciones u ocupaciones temporales forzosas.

III. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA Y LA DELEGACIÓN DE FUNCIONES

Si nos centramos en las relaciones existentes entre leyes y en concreto, en el principio de competencia y delegación entre el Estado y las Comunidades Autónomas, el panorama puede requerir alguna explicación adicional en el marco del novísimo derecho administrativo que se abre camino.

Dejando al margen el debate jurídico sobre la oportunidad de la centralización o la descentralización de la gestión, lo cierto es que se han constatado diversos conflictos jurídicos cuya entidad merece nuestra atención. Procedemos a describir algunos de los más importantes capítulos, pues tal como afirmaba Forsthoff [18], «la Administración se deja describir, pero no definir».

Así, por ejemplo, la turba normativa ha alentado, en primer lugar, la tentación de las Administraciones autonómicas de incorporar medidas que transcendían los límites de la delegación efectuada, llegando incluso a modificar directamente la regulación estatal.

Es el caso de la Comunidad de Madrid, cuando decidió cerrar perimetralmente los puentes y fines de semana, interpretando forzadamente que el plazo no inferior a siete días que fijaba el decreto de alarma podía cumplirse de forma alterna [19] o Castilla La Mancha, cuando estipuló directamente para las noches del 24 y 31 de diciembre un toque de queda que se retrasaba hasta las 00:30 horas y aumentaba la concentración de personas en un mismo espacio hasta diez personas, contraviniendo directamente la regulación aplicable en todo el territorio nacional según lo dispuesto en el decreto de alarma. [20] Por otro lado, la Presidente de las Islas Baleares aprovechó para limitar, condicionar o prohibir las reuniones y manifestaciones realizadas en el ejercicio del derecho fundamental regulado en el art.21 CE -EDL 1978/3879-, no sólo cuando los promotores no garantizasen la distancia personal necesaria, sino también cuando no se adopten «las medidas indispensables para garantizar la aplicación de las medidas establecidas en el Plan de Medidas Excepcionales de Prevención, Contención y Coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19». [21]

Mayor repercusión alcanzó el conflicto que se generó entre el Gobierno y la CCAA de Castilla y León cuando esta última interpuso el toque de queda a partir de las 20:00 horas contraviniendo la disposición del Estado que solo permitía a las Comunidades Autónomas fijarlo a partir de las 22.00 y obligando al Tribunal Supremo a conceder la suspensión cautelar de la medida mediante Auto de 16 de febrero de 2021.

Ahora bien, el mayor dilema se presentó en orden a la designación de los Presidentes de las Comunidades Autónomas como autoridades delegadas y los problemas que ello generó.

Al margen del debate dialéctico y práctico que se produjo [22], el Tribunal Constitucional se acabó por pronunciar en su sentencia 183/2021, de 27 octubre -EDJ 2021/728079- sobre la designación de los presidentes autonómicos como autoridades competentes delegadas en el segundo estado de alarma. En este sentido, la sentencia declaró que esta decisión del Gobierno, autorizada por el Pleno del Congreso de los Diputados contravenía directamente lo dispuesto en la ley orgánica a la que reserva el art.116.1 CE -EDL 1978/3879- la regulación de los estados de crisis y las competencias y limitaciones correspondientes. Adicionalmente, señaló que los efectos jurídicos de dicha delegación tampoco eran conciliables con las relaciones institucionales (Gobierno/Comunidades Autónomas), ya que ni el Gobierno incluyó inicialmente en la delegación, instrucciones, una supervisión efectiva o una eventual avocación del propio Gobierno, ni el Congreso efectuó objeción alguna a aquella delegación in genere, estableciendo algún tipo de criterio.

En definitiva, el Congreso quedó privado primero, y se desapoderó después, de su potestad para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga de seis meses.

La sentencia subraya que «quedó así cancelado el régimen de control que, en garantía de los derechos de todos, corresponde al Congreso de los Diputados bajo el estado de alarma. Control parlamentario que está al servicio, también, de la formación de una opinión pública activa y vigilante y que no puede en modo alguno soslayarse durante un estado constitucional en crisis».

Pero este pronunciamiento posterior del Tribunal Constitucional no eludió los problemas prácticos que planteó en su momento la delegación para la jurisdicción ordinaria sobre todo en materia de competencia, pues en lo que se refiere al fondo el Tribunal Supremo ha venido declarando la nulidad de los decretos dictados por los presidentes como autoridades delegadas al haber sido dictadas en base a una delegación declarada inconstitucional [23].

¿A qué órgano jurisdiccional le correspondía el control de las órdenes, resoluciones y disposiciones que se dictaban por las autoridades delegadas? Pues bien, cada Comunidad Autónoma procedió a elegir a su antojo uno u otro fuero como una muestra adicional del caos normativo en el que nos sumimos. Por ejemplo, los decretos firmados por los presidentes de Valencia o País Vasco identificaron como órgano judicial competente en cada una de las medidas adoptadas a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de su territorio, mientras los decretos de los presidentes de Galicia, Asturias, Cantabria, Castilla y León, Castilla La Mancha, Extremadura, Aragón, Murcia, Andalucía o Madrid señalaban que le correspondía al Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo en Auto de 20 de mayo de 2020 se pronunció en materia de competencia a propósito del primer estado de alarma. En este supuesto, el Departamento de Interior de la Generalitat se había desentendido de sus competencias en materia de autorización de manifestaciones y reuniones en espacios públicos, al sostener que la decisión le correspondía al Ministerio de Interior por ser la autoridad delegada. Entonces, éste último optó por denegar la celebración de cuatro manifestaciones con vehículos a motor previstas en las cuatro provincias catalanas. Una vez recurrida la decisión del Delegado de Gobierno, el TSJ de Madrid se declaró incompetente y remitió los autos al Tribunal Supremo, al considerar que la competencia para ejercer las funciones gubernativas sobre el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación habían sido asumida por el Ministerio de Interior.

El Tribunal Supremo resolvió que la competencia estatal o autonómica se debía fijar atendiendo al contenido y finalidad del acto, y no en función de la caracterización e incardinación institucional del órgano que formalmente lo haya dictado. De este modo, valiéndose de la atribución de la competencia en materia de reunión y manifestación al Tribunal Superior de Justicia, acabó remitiendo las actuaciones al TSJ de Cataluña.

Este pronunciamiento modificó curiosamente el criterio que el propio el Tribunal había dictado con anterioridad, pues en auto de 29 de abril de 2020, cuestión de competencia 7/2020 -EDJ 2020/550181- había admitido su competencia basándose únicamente en el órgano que había dictado la decisión impugnada, con ocasión de la impugnación directa de órdenes ministeriales dictadas por las autoridades competentes delegadas durante el primer estado de alarma.

En cuanto a los Presidentes de las Comunidades Autónomas, no sería hasta los Autos de 3 de febrero y 17 de marzo de 2021 (cuestiones de competencia núm. 31/2020 y 5/2021), cuando expresamente se reconoce que la competencia prima facie le correspondía a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, pues es quien conoce de los recursos que se interponen contra los órganos del Gobierno de la Nación. No obstante, expresamente advertía que en ese momento del proceso no procedía entrar en la problemática que generaba la existencia de una delegación entre Administraciones diferentes.

IV. LAS OMISIONES DELIBERADAS

Otro aspecto en el que merece la pena detenerse son las omisiones deliberadas que se han ido constatando en el reciente ordenamiento jurídico. Así, la mecanización de la Administración pública ha llegado a permitir su utilización como «vehículo» para imponer conductas y criterios sin suficiente base legal, de modo que los ciudadanos confiaban de buena fe en la existencia de parámetros normativos que no han sido realmente definidos.

Uno de estos exponentes ha sido, sin duda, el régimen sancionador durante el primer estado de alarma, pero también podemos incluir por ejemplo las cuarentenas de contactos estrechos.

La cuarentena de contactos estrechos es una de las principales medidas de prevención para controlar la transmisión y una táctica para la lucha de la enfermedad que compartimos con otros países, si bien la afección del derecho a la libertad de circulación que comporta no se tradujo inicialmente en ninguna norma en particular [24]. De hecho, la única previsión al respecto se encontraba inicialmente en la Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de Covid-19 [25] elaborada por el Ministerio de Sanidad, en la que se constataba la necesidad de efectuar una cuarenta durante 10 días posteriores al último contacto con un caso confirmado.

Posteriormente, se dictarían normas por las Comunidades Autónomas para incluir este incumplimiento específico como una infracción leve. Es el caso de Valencia [26], Madrid, Canarias…

Más conflictivo ha resultado el régimen sancionador impuesto durante el primer estado de alarma por cuanto el RD 463/2020 -EDL 2020/6230-, no contenía ninguna previsión específica que garantizase la eficacia coactiva de las limitaciones y mandatos que se contenían. O, dicho de otro modo, el art.20 bajo la rúbrica «régimen sancionador» efectuaba una remisión general a lo que dispusiesen las leyes, en los mismos términos que lo que ya se había establecido en el art.10 de la LO 4/1981 -EDL 1981/2619-. Pero este mero recordatorio de la norma anterior no incluía ninguna concreción que cumpliese las exigencias impuestas por parte del principio de tipicidad en lo que se refiere a la precisión de la infracción y de su correlativa sanción.

Esta ausencia de infracción concreta y de su consecuente sanción haría decaer el castigo por nulidad absoluta ex art.47.1.e L 39/2015, de 1 octubre -EDL 2015/166690-, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Cano Campos [27] defendía esta tesis atendiendo a dos motivos: en primer término, analizaba la sistemática del precepto en el articulado del decreto de alarma y, en segundo término, sostenía que el incumplimiento se refería únicamente a las órdenes de la autoridad y no al incumplimiento genérico de las normas de conducta. Asimismo, entendía que no existía ningún inconveniente para incluir un régimen sancionador específico en el decreto del estado alarma, toda vez que se trata de una norma con rango de ley tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional [28].

La postura que se mantuvo por los juzgados de lo contencioso-administrativo [29] estuvo en línea con el desarrollo doctrinal anterior, pues optaron de forma prácticamente unánime por anular todas aquellas sanciones que se habían impuesto durante el primer estado de alarma a quienes no respetaban las medidas de confinamiento, pues no admitían como título válido de imputación suficiente el art.36.6 LO 4/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32373- de protección de la seguridad ciudad, al concluir que dicho precepto castigaba únicamente la desobediencia a la autoridad y no la desobediencia a la ley.

En la sentencia 126/2020, de 4 noviembre -EDJ 2020/720929-, del juzgado de lo contencioso administrativo nº1 de Córdoba se llega a señalar lo siguiente:

En suma, no puede confundirse desobediencia a la autoridad y desobediencia a la ley. Las normas no se desobedecen, se infringen. Y la desobediencia punible requiere algo más que contravenir una norma, a saber, la desatención de una orden específica destinada a hacerla valer en un caso concreto.

De cualquier forma, el régimen sancionador durante los estados de alarma dictados a nivel nacional se ha clarificado desde que se han dictado las sentencias del Tribunal Constitucional declarando la inconstitucionalidad de estos y con ello han decaído sus sanciones.

Mas curiosa resulta la situación del régimen sancionador correspondiente al estado de alarma aplicado durante quince días en la Comunidad de Madrid a tenor del RD 900/2020 -EDL 2020/31018-. Su limitación temporal hace poco factible que las sanciones puedan llegar a ser firmes, si contraponemos los plazos de alegaciones y de interposición de recursos que se barajan en la L 39/2015 -EDL 2015/166690- y el hecho que el art.1.3 LO 4/1981 -EDL 1981/2619- estipula que, finalizada la vigencia del estado de alarma, decaen todas las medidas adoptadas, salvo las sanciones firmes. De modo, que las conductas quedarán mayoritariamente impunes en la medida en la que sanción no podrá alcanzar firmeza en el plazo de quince días, salvo que exista un reconocimiento del individuo que derive en una sanción firme.

Cambiando de tercio, pero incidiendo en el marco de las omisiones deliberadas, merece detenerse brevemente en una previsión especialmente singular del decreto de alarma por su carácter tan inédito, como original en su acepción académica de «novedoso», cual es la exención de la obligación de tramitar el debido procedimiento.

En concreto, el art.2.3 RD 926/2020 -EDL 2020/32743-, relativo al segundo estado de alarma a nivel nacional, precisa que las autoridades competentes delegadas estaban habilitadas para dictar órdenes, resoluciones y disposiciones relacionadas con el toque de queda, cierres perimetrales de las comunidades autónomas, limitación de grupos de personas en espacios públicos y privados, limitación a la permanencia de personas en lugares de culto o prestaciones personales entre otros, sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo alguno. Esto es, la emergencia sanitaria permitía que se prescindiese del iter procedimental legalmente establecido.

Pero, veamos, ¿qué significa que se prescinda del procedimiento legalmente establecido? Pues, para empezar «seguir el procedimiento establecido» no equivale a interesar la ratificación de la medida ante los Tribunales, pues el precepto disocia ambas posibilidades expresamente en la literalidad del precepto.

Por otro lado, el precepto aludía expresamente a «órdenes, resoluciones o disposiciones», cuando delimita el ámbito material de esta exención, lo que de facto implica incluir tanto actos administrativos como disposiciones generales en línea con el término «medidas» que utiliza la LO 4/1981 -EDL 1981/2619-. [30]

A raíz de lo expuesto, cuando se alude a «prescindir del procedimiento» se incluye tanto la producción del acto administrativo por el órgano competente atendiendo a lo exigido en el art.34 L 39/2015 -EDL 2015/166690-, como al procedimiento de elaboración de normas reglamentarias, de modo que no sería exigible trámites como la consulta, audiencia o información pública.

Ahora bien, suprimir la relevancia del iter procedimental exigible o de las cuestiones formales ligadas al acto o al reglamento administrativo no implica la exoneración del cumplimiento de los principios que informan el ordenamiento jurídico.

Esto es, el control de discrecionalidad permanece inerme a esta nueva previsión legal, en cuanto la prohibición de cualquier tipo de arbitrariedad emana directamente de la Constitución. De aquí, que L 39/2015 -EDL 2015/166690- diferencie la nulidad del procedimiento por no seguir el procedimiento legalmente establecido de aquella causa ligada a la vulneración de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. [31] Es decir, la motivación no es una demanda que exija el desarrollo del procedimiento, sino que está ligado a la validez del contenido del acto, de aquí que procedimiento y motivación se aborden de forma aislada en L 39/2015.

En definitiva, el control de discrecionalidad este asociado irrefutablemente a la obligación de motivación y de hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido efectuando un permanente esfuerzo para perfeccionar el control jurisdiccional de esta actuación administrativa acorde con el mandato impuesto en el art.106.1 CE -EDL 1978/3879- [32].

En cuanto a la potestad reglamentaria, la eliminación del procedimiento no exime de la obligación de consignar debidamente en el preámbulo de la norma, la adecuación de la regulación a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia [33].

Asimismo, se debe poner de relieve que la omisión del procedimiento legalmente establecido no significa que las medidas adoptadas se puedan dictar eliminando su deber de motivación. De hecho, la urgencia de la realidad puede llegar a justificar la supresión del procedimiento, pero no parece que pueda enarbolarse como razón suficiente para eliminar el deber de motivación ínsito al ejercicio de potestades discrecionales o al dictado de disposiciones reglamentarias.

Igualmente, difícil, sería presuponer que la omisión del procedimiento legalmente establecido supone la innecesaridad de tramitar todo el expediente administrativo. Entre otras cosas porque el control de la discrecionalidad técnica ampara el examen del material o las fuentes de información, los criterios de valoración y la explicación de la aplicación de esos criterios para la obtención del resultado [34].

En consecuencia, si el expediente administrativo es de conformidad con lo previsto en el art.70 L 39/2015 -EDL 2015/166690- «el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento», no cabe duda de que los documentos y dictámenes de los comités que realizan las recomendaciones de salud pública deben incorporarse al mismo por su carácter público ex art.11 L 33/2011, de 4 octubre, General de Salud Pública -EDL 2011/217725-.

En ningún caso, la opinión de los expertos puede considerarse como una información accesoria, en cuanto sirve de soporte a la decisión final de la Administración. Ello significa que sólo mediante la incorporación de esta documentación se puede llegar a examinar si la Administración actuó arbitrariamente o no en el marco de su discrecionalidad técnica. De lo contrario, no se podría efectuar ningún control judicial efectivo.

En definitiva, esta documentación debe acompañar irremediablemente a la medida adoptada, pues supuestamente explicará la decisión de la Administración, valiéndose de criterios científicos.

Se debe remarcar que este acceso a la documentación [35] esencial para la toma de la decisión final es de suma relevancia, ya que conecta directamente con el principio de transparencia e incluso con el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de demostrarse que la denegación del acceso ha generado indefensión.

V. EL ANÁLISIS DE LA PROPORCIONALIDAD Y LA NECESIDAD

La proporcionalidad y la necesidad se ha constituido como el gran criterio de la pandemia, pues el estudio de su concurrencia se ha extendido, cuando era necesario verificar la procedencia de las distintas medidas por las que optaron las Comunidades Autónomas.

No obstante, merece la pena centrarse, por su relación con la proporcionalidad en otra medida original que se adoptó durante la pandemia. Se trata de la suspensión de los plazos procesales que fue acordada durante el primer estado de alarma en el RD 463/2020 -EDL 2020/6230- en sus disposiciones adicionales segunda a cuarta y que se generalizó en todos los órdenes jurisdiccionales, incluido el Tribunal Constitucional. No obstante, el RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- flexibilizó las previsiones iniciales permitiendo la realización de determinadas actuaciones procesales (deliberaciones telemáticas, la presentación de demandas y recursos…)

Los términos de esta suspensión produjeron cierta confusión incluso para los jueces, pues llegaron a plantearse el dilema sobre si podían firmar sus propias sentencias, ya que el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia impartían instrucciones contradictorias. Este caos se resolvió en la práctica de manera no unitaria, en cuanto algunos Juzgados de la misma población o Secciones en el mismo Tribunal firmaban y notificaban sus sentencias, mientras otros se oponían a ello, optando por proceder a la notificación una vez que se produjera el levantamiento de dicha suspensión.

Evidentemente una medida de esta naturaleza no hubiera planteado problemas si se hubiera limitado, como al principio aparentaba, a una suspensión circunstancial por un periodo previsible de quince días en el que se desarrollaría el estado de alarma.

La concienciación de la problemática real que suponía una medida de este calibre sobrevino con posterioridad, cuando la suspensión de los plazos procesales se prolongó desde el 14 de marzo de 2020 hasta los primeros días de junio.

Hay que añadir, además, que la suspensión de los plazos procesales fue una situación totalmente desconocida en otros países de nuestro entorno, salvo en Italia que se acordó hasta el 11 de mayo. Así, en la práctica totalidad de nuestro ámbito europeo y americano, se optó por continuar con la actividad normal, pero adaptada a la situación pandémica mediante la imposición de severas medidas higiénicas y la incentivación de la utilización de medios telemáticos. En Francia, no se suspendió ningún procedimiento y su plan de desescalada en el ámbito judicial se dividía en dos fases: la primera hasta el 2 de junio consistía en la limitación de personas en el acceso a los Tribunales y prioridad a una relación de asuntos, la segunda implicaba un progresivo retorno a la normalidad. En Bélgica, se optó por preguntar a las partes, si preferían continuar su procedimiento íntegramente por escrito. En Alemania, cada juez podía decidir suspender de forma unilateral algunas vistas, pero en general la actividad continúo. [36] En esta misma línea, el TJUE informaba expresamente en su página web que los plazos no estaban suspendidos y que la actividad de la Corte Europea continuaba con normalidad, si bien otorgando prioridad a los casos más urgentes. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de solicitar prórrogas en los términos legales.

La adopción de dicha medida sin precedente en nuestra tradición histórica [37] implicó sumir a la justicia en un letargo que dejo desamparados a numerosos ciudadanos que se vieron desapoderados de la posibilidad de acudir a los Tribunales o ver reconocidos sus derechos, (suspensión del régimen de visitas, reclamaciones de cantidad, despidos, licencias…).

No cabe duda de que la suspensión de los plazos y actuaciones procesales implicó de facto una sustracción subrepticia del derecho a la tutela judicial efectiva. Tal como denuncia Baño León [38], si se analiza detenidamente esta medida, no existe una relación de proporcionalidad que pueda justificar la suspensión del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde luego, ni la declaración del estado de alarma, excepción o de sitio legitima siquiera esta posibilidad, pues nuestro texto constitucional no incluyó el art.24 CE -EDL 1978/3879- dentro de los derechos susceptibles de suspensión.

Dicho lo anterior, se puede concluir que no existe una explicación razonable que pueda justificar la suspensión de los procesales, salvo que consideremos que era el único medio para evitar la propagación de la pandemia, lo que parece difícil de sostener. Por el contrario, en una correcta ponderación de los derechos en conflicto identificados en el derecho a la salud y la tutela judicial efectiva, se debe resaltar que existían alternativas menos gravosas que permitían su conciliación. Nada impedía la continuación de la actividad procesal, con la adaptación a las circunstancias concurrentes como efectivamente se produjo en otros países.

No es baladí que no se prevea normativamente la suspensión del derecho a la tutela judicial efectiva bajo ningún contexto ni pretexto, pues ello permite salvaguardar precisamente que los Tribunales actúen como contrapeso en la vigilancia y garantía de los derechos de los ciudadanos, cualquiera que sea la situación en la que se encuentren.

Además, debemos tener en cuenta que en un momento en el que la Administración se encuentra en crisis como consecuencia de la situación epidemiológica, una actuación judicial eficaz y eficiente resulta aún más necesaria, por lo que esta medida resulta doblemente incomprensible.

No hay que olvidar y así lo ha manifestado el TC que son los Jueces y Tribunales los que deben cumplir su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, «con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, mientras que le corresponde al Estado cumplir la necesidad de proveer la dotación de medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones». [39]

VI. LOS REGLAMENTOS JUDICIALES

Expuesto lo anterior, el punto álgido del nuevo estadio del Derecho Administrativo se ha producido con ocasión de la ratificación judicial de las disposiciones generales adoptadas por las Comunidades Autónomas.

La falta de implementación de un marco jurídico preciso [40] aprovechando la declaración del primer estado de alarma derivó en que las Comunidades Autónomas, una vez que recuperaron sus competencias, adoptasen medidas de todo tipo a la par que los contagios iban aumentando, valiéndose para ello de los variados instrumentos normativos.

A la vista de los acontecimientos, los gobiernos autonómicos decidieron someter a autorización de los juzgados todas las decisiones relacionadas con la COVID como cierres perimetrales, limitación de personas, uso de mascarillas, cierre de la hostelería…Entonces, se constató una disparidad de criterios que condujo a que determinados Juzgados denegaran las ratificaciones, bien por la falta de proporcionalidad, bien por someterse a revisión normas reglamentarias (Madrid [41], Zaragoza [42]…), frente a otros que asumían el criterio ejecutivo y ratificaban las medidas interesadas cualquiera que fuese su naturaleza.

La solución pasó, entonces, por reformar la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativo, mediante la L 3/2020 de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 -EDL 2020/28568- en el ámbito de la Administración de Justicia, atribuyendo una nueva competencia a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional que consistía en asignarles el conocimiento de la autorización o ratificación judicial de aquellas medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitarias, que las autoridades sanitarias considerasen urgentes y necesarias para la salud pública e implicasen la limitación o restricción de derechos fundamentales, siempre y cuando sus destinarios no estuviesen identificados individualmente. En definitiva, se alteraba la competencia de los juzgados y Tribunales, diferenciando la necesidad de ratificar medidas sanitarias y urgentes que implicasen limitación o restricción de derecho individuales según estuvieran referidas a actos administrativos singulares o generales.

Las distintas Comunidades Autónomas continuaron, entonces, regulando múltiples aspectos ligados a la pandemia como la obligación del uso de mascarillas en la vía pública, la prohibición de fumar, el régimen de la hostelería…pero los Tribunales Superiores de Justicia, tampoco, consiguieron consensuar una respuesta unitaria, lo que condujo al siguiente estado de alarma.

En definitiva, la modificación legislativa ni garantizó la uniformidad de criterio, como pondrían de manifiesto posteriormente las resoluciones contradictorias de los distintos Tribunales Superiores, ni aportó una mayor seguridad jurídica. La realidad final es una muestra de lo que Kelsen calificó como una mera aspiración ilusoria de seguridad jurídica [43].

La mayor parte de los TSJ ratificaron medidas de distinto calado sin plantearse problemas de cobertura normativa. Así por ejemplo la Sala de Navarra, Auto 32/2020 de 18 de noviembre de 2020, ratificó confinamientos de localidades, aforos de actividades o limitaciones de horarios; la Sala de Asturias, en Auto 32/2020 de 11 de noviembre, ratificó la decisión de la Universidad de dar clase de forma telemática; la Sala de Valencia, en Auto de 3 de noviembre ratificó el aislamiento de un Colegio Mayor, toque de queda, reuniones, aforos, y así la Sala de Extremadura, Galicia, Murcia, Castilla y León, Castilla La Mancha, Andalucía o La Rioja. [44]

La Sala de Madrid, en Auto 308/2020 de 8 de octubre de 2020 denegó el cierre perimetral de Madrid y otros nueve municipios atendiendo a que no se podía adoptar el confinamiento en base al art.65 L 16/2003 de 28 mayo -EDL 2003/9794-, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, mediante una sola decisión de una orden comunicada. La Sala advertía que no prejuzgaba la posibilidad de poder adoptar esta medida en base a la LO 3/1981 -EDL 1981/2305-, si bien se atuvo a los términos de la Orden adoptada por la Comunidad de Madrid.

Así las cosas, se optó por modificar nuevamente la ley de la Jurisdicción contenciosa para introducir, esta vez, un nuevo recurso de casación ante el Tribunal Supremo, valiéndose del art.15 del RDL 8/2021 -EDL 2021/13999-.

Esta nueva alteración legislativa implicó de facto convertir a nuestra más alta instancia judicial en una suerte de órgano de guardia, valiéndose de la técnica de desnaturalizar el recurso de casación para poder evaluar situaciones de hecho, de las que resulta difícil abstraerse en el momento de abordar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas impugnadas y sometidas a ratificación. Un tratamiento desafortunado para nuestro Tribunal Supremo que ha tratado de lidiar con dignidad en su nuevo papel de legislador/ejecutivo negativo, Si bien, éste no ha perdido la oportunidad de reconocer en las distintas resoluciones que ha venido dictando la existencia de un debate en torno a la naturaleza de la ratificación de las medidas, quedando a la expectativa de la decisión del Tribunal Constitucional.

Así las cosas, nos debemos plantear la introducción de una nueva categoría en la tradicional clasificación de los reglamentos, cuya situación se incardina directamente entre los reglamentos ejecutivos o secundum legem y los reglamentos independientes o praeter legem. Se trata de la existencia de lo que aquí hemos calificado como reglamentos judiciales, reglamentos subordinados o reglamentos Covid.

La diferencia entre estas disposiciones reglamentarias estriba en que, si los reglamentos ejecutivos requieren a grandes rasgos que sea oído el Consejo de Estado, los reglamentos judiciales exigen la ratificación judicial para alcanzar su eficacia. Esto es, la ratificación no sería exigible para lograr la validez de la disposición general, sino simplemente para iniciar su eficacia tal como ha sostenido el Tribunal Supremo en su Auto de 20 de mayo de 2021, rec. 3471/2021 entre otros.

Ahora bien, conviene poner de relieve varios aspectos. En primer lugar, desde un punto de vista práctico, no se puede obviar que las ordenes y decretos que requerían y requieren su ratificación contenían y contienen previsiones específicas en torno a su eficacia. En segundo lugar, y desde un punto de vista normativo, debemos tener en cuenta que únicamente se requiere la publicación en el diario correspondiente para que el reglamento entre en vigor y produzca sus efectos. En este sentido, el art.131 L 39/2015 -EDL 2015/166690- no acoge ningún tipo de excepción.

Al contrario de lo que ha sostenido el Tribunal Supremo, también podríamos sostener otra postura para estos reglamentos judiciales más respetuosa con la doctrina tradicional y es que podíamos entender que los reglamentos judiciales no necesitarían la ratificación para iniciar su eficacia, sino que ya ostentarían la misma.

Su peculiaridad radicaría únicamente en que decaería la eficacia posteriormente a su aprobación, si finalmente no se ratifica judicialmente la medida. O lo que es lo mismo, la falta de ratificación equivaldría a una pérdida de eficacia y es que en rigor no se contempla este mecanismo de la falta de ratificación judicial como una causa de derogación de las normas o de pérdida de eficacia.

En el fondo, la situación de los reglamentos judiciales no ratificados se asemejaría a la de los decretos-leyes no convalidados por el Congreso, esto es, cesaría la eficacia de los reglamentos y desaparecerían del ordenamiento, pero sin afectar a los efectos producidos durante su vigencia tras la publicación y hasta la ratificación, máxime teniendo en cuenta que se trata de situaciones urgentes y extraordinarias.

En una u otra modalidad de configuración, se debe tener en cuenta que nada impediría que se recurriese la disposición general a posteriori e incluso que se solicitasen medidas cautelares, en cuanto que la ratificación judicial debería reducirse al control de la proporcionalidad o la necesidad de la medida dado que en principio la ratificación procede únicamente como consecuencia de la afectación de un derecho fundamental. No obstante, no existe ningún criterio legal que describa los parámetros a los que debe someterse la decisión por parte de los Juzgados y Tribunales y ha sido precisamente el Tribunal Supremo el que ha tratado de encauzar este control.

La mayor peculiaridad del régimen de estas novísimas disposiciones generales se generaría en torno a la existencia de una eventual responsabilidad patrimonial. Esto es, la responsabilidad del Estado legislador se debería en principio compartir con el poder judicial, en cuanto ambos han participado en el proceso de elaboración y vigencia de la norma, aunque sea para mantenerla en el ordenamiento jurídico. Si los Juzgados y Tribunales han contribuido a la producción del daño mediante el mantenimiento de la norma reglamentaria en vigor, no existiría ninguna razón para excluirles de su responsabilidad. Se trataría, entonces, de una responsabilidad adicional a la exigida por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

Pues bien, dicho lo anterior y si acudimos a la literatura universal en busca de un símil, se debe concluir que estos reglamentos judiciales no son más que el reflejo de nuestras disposiciones generales en los espejos cóncavos y convexos en los que se miraba Max Estrella en la obra Luces de Bohemia.

Pero dejando al margen la pregunta sobre si existen los esperpentos en nuestra pirámide normativa, se debe concluir que ciertamente, la ratificación de las disposiciones generales no puede tener cabida en nuestro ordenamiento jurídico, porque supone pervertir la estructura del Estado y el principio de división de poderes.

La atribución de la potestad reglamentaria se encuentra reconocida en el art.97 CE -EDL 1978/3879- y es la expresión de la voluntad propia de normación. Las Comunidades Autónomas ostentan la potestad reglamentaria no por atribución de la legislación sino por atribución directa y expresa de la Constitución y de sus Estatutos de Autonomía que configuran por sí mismos dos poderes normativos distintos: el legislativo y el reglamentario.

La única potestad reglamentaria que se reconoce en el ámbito judicial más allá de la facultad de autoorganización es la que se asigna al Consejo General del Poder Judicial para regular el estatuto de los jueces y magistrados. Dicha potestad descansa en la necesidad de garantizar el principio de independencia del juez proclamado en el art.117.1 CE -EDL 1978/3879-. En ningún momento, se reconoce a los jueces esta facultad normativa al margen de la potestad de autoorganización y la necesidad de respetar el estatuto de los jueces.

Por otro lado, no se puede compartir que las CCAA no ostenten competencias para regular limitaciones de derecho, de hecho, las distintas Administraciones desarrollan con naturalidad materias que pueden afectar los derechos fundamentales y ninguna de ellas requiere de ratificación.

Por tanto, la figura de los reglamentos judiciales transformaría a la jurisdicción contencioso-administrativa en una institución cogobernante de la crisis sanitaria [45], lo que le alejaría de la tarea de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pues la decisión de los Tribunales se vería comprometida por la postura que hubiera adoptado inicialmente en la ratificación interesada. Esto es, el poder judicial participaría en la elaboración de las disposiciones generales que afectan a todos los ciudadanos a través de la atribución de un poder de veto a la eficacia, lo que de facto implica una renuncia al control judicial encomendado constitucionalmente.

Se quiebra, entonces, el principio de división de poderes, cuando los Tribunales actúan simultáneamente tanto en la elaboración de las normas que afectan a los ciudadanos con carácter general, como en el control judicial previo de las mismas medidas para alcanzar su eficacia.

Ahora bien, la exclusión del examen judicial de los reglamentos por los motivos expuestos anteriormente no descarta per se la necesidad de autorizar la adopción de actos generales a la vista de la reforma introducida por la L 3/2020 -EDL 2020/28568-. Por ello, nos debemos centrar a continuación en el segundo inciso, esto es, la ratificación judicial de las medidas sanitarias adoptadas en términos generales cuando nos referimos a actos.

Llegados a este punto, ¿qué debe someterse a autorización? Los art.10.8 y 11.1 i) LJCA -EDL 1998/44323- se refiere genéricamente a la autorización de «medidas sanitarias», no obstante, descartada la posibilidad de ratificar los reglamentos, debemos centrarnos en los actos generales dictados por las autoridades sanitarias urgentes y necesarias para la salud pública que impliquen la limitación o restricción de los derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados. Aquí, tiene especial relevancia la diferencia entre reglamentos y actos plúrimos, pues tal como distingue Baño León [46], la medida consistente en un cierre perimetral difícilmente puede calificarse como reglamento, sino que se trata de un acto administrativo, mientras que la regulación de los supuestos que justifican la salida de los ciudadanos de un municipio sería un reglamento de necesidad que regula transitoriamente excepciones a la orden prohibitiva.

Así las cosas, podemos plantearnos igualmente si la mera ratificación de un acto plúrimo atenta igualmente contra el principio de división de poderes, aun cuando en este supuesto no se ejerza ninguna potestad normativa.

El problema de la ratificación judicial de actos generales es que encomienda a los órganos judiciales una atribución que le corresponde a las Administraciones Públicas (art.103 CE -EDL 1978/3879-) y no al Poder Judicial (art.117 CE). De modo, que se utilizan los órganos judiciales a modo de consultores en materia de legalidad para que actúen como cotitulares de las funciones que la Constitución otorga a las Administraciones Públicas.

La potestad de dictar actos administrativos se atribuye a las Administraciones Públicas para el cumplimiento de los intereses generales que se le asignan y bajo los principios del art.103 CE -EDL 1978/3879-, por lo que carece de sentido que comparta con el Poder Judicial dicha potestad, dado que su función es notoriamente distinta y contrapuesta.

En atención a lo expuesto, debemos ser especialmente cautelosos con esta figura de la ratificación judicial, pues si la Administración pretende hacer uso de la autorización o ratificación judicial de sus medidas es únicamente para valerse del prestigio judicial que se otorga a una decisión eminentemente ejecutiva.

Curiosamente, esta controversia no es ni mucho menos novedosa, pues la jurisprudencia norteamericana se ha venido pronunciando en torno al alcance de la revisión judicial tanto en supuestos de ratificación de medidas como en la emisión de juicios de valor sujetos a revisión posterior por parte del ejecutivo.

El máximo exponente de esta concienciación judicial se debe al caso Hayburn [47]. Este asunto se ha convertido, sin duda, en el mejor paradigma de la problemática que presenta la división de poderes y ello, a pesar de que paradójicamente la Corte Suprema no llegó a pronunciarse sobre el fondo del asunto debido a una modificación legislativa que dejo sin objeto la cuestión planteada. De cualquier forma, este asunto ha sido utilizado intensamente por la jurisprudencia posterior para analizar las atribuciones constitucionales encomendadas a los órganos judiciales y la necesidad de respetar su independencia judicial.

El juez Douglas ya tuvo la oportunidad de advertir que modificar el estatuto judicial para incluir las funciones de ratificación o consulta previa convierte al poder judicial en un «sello de goma» o «un autómata que estampa los papeles», esto es, «la función judicial no se eleva a un nivel más alto que a una máquina IBM». [48]

El principal inconveniente de la autorización o ratificación judicial es que limita dramáticamente el funcionamiento de la corte judicial para examinar posteriormente la validez del acto administrativo general con credibilidad. Es decir, este esquema de actuación constituye una debilidad en la medida en la que se otorga al acto administrativo un sesgo reforzado de conformidad al ordenamiento jurídico del que posteriormente será difícilmente desdecirse por parte de las jueces y Tribunales. Por cierto, sesgo irrelevante que no necesita en cuanto nuestro ordenamiento jurídico reconoce la presunción de validez de los actos administrativos.

Por el contrario, resulta especialmente peligroso este proceder, pues los Jueces y Tribunales deberían limitar su decisión, en principio, a examinar la proporcionalidad y necesidad de la medida y lo debe realizar, sin disponer de la integridad de la información con la que trabaja la Administración para adoptar su acto administrativo. O, dicho de otro modo, el poder judicial va a participar sin información suficiente en el ejercicio de las potestades discrecionales que lleva a cabo legítimamente la Administración.

No existe, tampoco, ninguna justificación para eliminar los principios de ejecutividad y de ejecución forzosa de los actos administrativos, especialmente en una situación de emergencia sanitaria que requiere si cabe una mayor celeridad en la adopción de las medidas.

La ausencia de precedentes normativos significativos en los que las Cortes hayan intentado acudir a esta práctica, ya hace sospechar de su dudosa constitucionalidad. De hecho, se trata de una práctica totalmente desconocida en otros ordenamientos jurídicos, pues en ningún país de nuestro entorno se exige la previa ratificación judicial de las medidas generales adoptadas en caso de crisis sanitaria [49].

Sin duda, no debemos caer en esta tentación, en cuanto conlleva un peligro ínsito de convertir a los jueces en unos meros consultores a través de la elaboración de un informe de legalidad o simples administraciones, cotitulares de las potestades administrativas, lo que conlleva soslayadamente una tergiversación de la función constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El poder judicial no es ni un guardián, ni un vigilante de la salud pública.

Dicha ratificación es, asimismo, innecesaria en cuanto los ciudadanos siempre tienen a su disposición la posibilidad de impugnación, incluida la adopción de medidas cautelares. Únicamente, tiene sentido la ratificación individual de los derechos en cuanto se constriñen derechos fundamentales como el derecho a la integridad física, la inviolabilidad del domicilio o la libertad personal y solamente en cuanto no se presta el debido consentimiento.

Es una falacia pensar que el sistema de la ratificación judicial diseñado es más garantista para el control de las limitaciones en los derechos de los ciudadanos, pues lo único que consigue es degradar el mandato judicial, demorar la puesta en práctica de decisiones y alterar el control judicial que se debe efectuar a posteriori. No es más que un «trámite rémora», innecesario e improcedente en un momento de crisis sanitaria de primer orden. La mejor garantía para el respeto de los derechos se consigue no a través de la autorización previa, sino mediante un control judicial a posteriori, valiéndose de una tramitación preferente y urgente, junto con la utilización de las medidas cautelares que sean necesarias.

El peligro de la operativa de la ratificación consiste en su ataque al principio de separación de poderes y la estructura del Estado. Los juzgados y Tribunales tienen encomendada la potestad jurisdiccional, que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sometidos únicamente al imperio de la ley tal como reza el art.117 CE -EDL 1978/3879-. Es precisamente esta potestad jurisdiccional la que permite controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de las Administraciones a los fines que la justifican. El único criterio y límite al que están sometidos los Tribunales en su función jurisdicción es la ley, pues el sometimiento único a la legalidad garantiza su independencia.

Se atenta contra la independencia judicial, cuando se encomienda a los Tribunales su participación en la potestad reglamentación y en la actuación administrativa, pues es obvio que no se puede pretender ser a la vez juez y parte, máxime cuando ni siquiera existen criterios que definan el contenido de la ratificación de las medidas.

Sobre este aspecto, es interesante destacar que la norma adolece de una relevante vaguedad, ya que se desconoce si ese control previo se debe limitar a la necesidad y proporcionalidad de la medida, cual procedimiento que afecta a los derechos fundamentales o si debe extender a un examen completo que incluya cualquier incumplimiento material o procedimental en el que pueda concurrir la medida general, ya sea el acto o el reglamento. Tampoco, se definen la prerrogativas judiciales o administrativas con las que se contaría en el ejercicio de esta ratificación, ni se concretan los derechos fundamentales que podrían resultar afectado, sino que se extiende en principio a todos ellos.

No obstante, se debe destacar que el art.117 CE -EDL 1978/3879- permite que la ley puede atribuir a los jueces nuevas funciones, siempre cuando sean en garantía de cualquier derecho. Pero esta excepción que debe interpretarse restrictivamente por alterar la normal distribución de las tareas constitucionales sólo tiene sentido para garantizar derechos concretos y determinados, y no la generalidad del cumplimiento de los derechos entendidos en términos amplios como ocurre en el presente supuesto, ni mucho menos para avalar la titularidad de la potestad reglamentaria o de la actuación administrativa.

Incidiendo en la idea anterior, los Juzgados y Tribunales sólo pueden ejercer la potestad jurisdiccional, lo que excluye cualquier otra tarea adoptada en términos tan amplios, pues se entiende que sólo mediante su dedicación exclusiva se puede garantizar su independencia y, por ende, el principio de división de poderes.

El sometimiento de los jueces únicamente a la ley es la clave de su independencia. De aquí, que la subordinación a la ley explique la exclusión de las relaciones de dependencia del poder judicial con otros poderes, tal como se produce cuando participan en la ratificación de las medidas generales al limitar su control a posteriori. La separación de poderes no significa simplemente que los poderes no interfieran entre sí, sino también que la relación entre el legislador y el juez se efectúe de modo que la ley deje sitio al juez para ejercer su cargo. O, dicho de otro modo, la sumisión del juez a la ley, como manifestación de su independencia, exige que sólo tengan en cuenta como parámetros los criterios que proporciona el legislador. En coherencia, con lo expuesto, Kelsen había observado que «la aplicación del Derecho no es un lugar idóneo para que opere el principio de democrático; éste tiene su propio campo de juego en los dominios en que las leyes se elaboran. Donde las leyes se ejecutan ha de reinar el de legalidad.» [50]

El sinsentido de esta nueva arquitectura normativa se observa fácilmente con la lectura del art.2.3 RD 926/2020 -EDL 2020/32743- que declara por segunda vez el estado de alarma en todo el territorio nacional. Recuérdese que este precepto exime a las autoridades delegadas de solicitar la ratificación de las medidas. No resulta razonable que pueda suspenderse la ratificación judicial, si ésta corresponde a la garantía de un derecho que se encomienda a los jueces, de forma adicional a su función jurisdicción. Es decir, si la ratificación se identifica con una garantía judicial asociada a la protección de los derechos fundamentales, las medidas sanitarias de urgencia que limitan derechos individuales requerirán autorización judicial en cualquier caso y con independiente de la autoridad que se encuentre al frente del Gobierno. Por tanto, el Gobierno no puede suspender esta garantía, pues ni la Constitución, ni la LO 4/1981 -EDL 1981/2619- lo permiten.

Ante esta tesitura la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha planteado cuestión de inconstitucionalidad frente a la norma que impone a los Tribunales de Justicia que ratifiquen las decisiones sanitarias de carácter general como es el caso de los confinamientos [51].

Esta vez, la sentencia del TC no se ha hecho esperar y el Pleno del Tribunal Constitucional ha acabado por estimar la cuestión planteada declarando la inconstitucionalidad del art.10.8 y por conexión del art.11.1 LJCA -EDL 1998/44323-. Para ello, aprecia que esta previsión normativa introducida por la L 3/2020, de 18 septiembre -EDL 2020/28568-, quebranta en línea con lo expuesto anteriormente el principio constitucional de separación de poderes y menoscaba no sólo la potestad reglamentaria, sino también la independencia y reserva de jurisdicción del poder judicial. Asimismo, entiende que se limita o dificulta el régimen de responsabilidad y se trasgreden los principios constitucionales de publicidad y seguridad pública.

VII. CONCLUSIONES

La crisis sanitaria ha acuciado la necesidad de adoptar medidas limitativas de derechos de forma urgente, lo que ha conllevado a la creación de un ordenamiento jurídico desmesurado de forma acelerada y desordenada que ha alterado la seguridad jurídica.

La celeridad de los acontecimientos ha provocado una aplicación inadecuada de las más básicas nociones del Derecho Administrativo y Constitucional en orden a la vigencia de las normas, coordinación y colaboración entre administraciones públicas territoriales, relaciones entre poderes, …

No obstante, analizada con profundidad la situación y la desorientación de los operadores jurídicos, no parece que la urgencia de atender a la crisis sanitaria justifique el desprecio a los principios de legalidad, tipicidad, transparencia, proporcionalidad y necesidad, jerarquía normativa e incluso la independencia judicial.

La ratificación de las medidas generales que ha sido introducida en la L 29/1998 -EDL 1998/44323- por parte de la L 3/2020 -EDL 2020/28568- atenta directamente contra el principio de división de poderes y la organización del Estado, pues los jueces y Tribunales están sometidos únicamente al imperio de la ley, sin que puedan asumir un papel de cogobernanza. Solamente se podría justificar la ratificación en lo que se refiere a medidas constrictivas individuales sin el consentimiento del afectado, cuando restringe sus derechos fundamentales.

Pues bien, efectuadas estas básicas conclusiones, podemos traer a colación para finalizar este trabajo que el Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo [52] ha apelado a la sociedad y a los juristas a reflexionar, una vez superada la pandemia sobre el valor de la salud colectiva y los sacrificios que su consecución pueden requerir desde la perspectiva individual.

No obstante, esta loable intención, que es difícil no compartir, no alcanza a resolver la transcendencia de las decisiones judiciales que se están adoptando, pues la tolerancia de los reglamentos judiciales o la ratificación de medidas generales no se puede catalogar como simples sacrificios menores en aras de un bien mayor, como es la salud pública. Más bien, se trata de la sintomatología inherente a una inadecuada aplicación del ordenamiento jurídico por parte de las Administraciones y de los Tribunales, que es necesario atajar para evitar precisamente que esta patología se cronifique poniendo en peligro los tres pilares que sustenta el Estado. La receta más adecuada que se puede dispensar se limita a exigir la aplicación estricta del adagio «pouvoir arrête le pouvoir», pues sólo el poder puede contrarrestar otro poder como afirmaba Montesquieu [53]. En resumen, es necesario que cada uno de los poderes asuma la función que se le encomienda.

Para concluir sólo cabe añadir que, aunque la pandemia es una realidad, el ordenamiento jurídico no se encuentra internado en un lazareto lo que conlleva que debe aplicarse con toda su plenitud y con el respeto absoluto de los más elementales principios, pues ofrece instrumentos jurídicos y normativos suficientes para enfrentarse con éxito a los retos que plantea esta crisis sanitaria.

Hasta aquí, y retornando a nuestros físicos, debemos finalizar advirtiendo que no podemos subestimar ni la masa oscura, ni el hecho de que el agujero negro más cercano a la Tierra se encuentre a 26.000 años luz, pero tampoco podemos olvidar que hay muchos otros peligros que se ciernen sobre nuestro Universo y son aún más desconocidos. Por tanto, carece de sentido crear unilateralmente otra nueva amenaza que cuestione nuestra existencia como Estado.

VIII. BIBLIOGRAFÍA 

  • (1) Álvarez García, V. El Coronavirus (Covid-19): Respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 2020, 86-87, pp 6-21.
  • (2) Baño León, J. Confusión regulatoria en la crisis sanitaria. Revista española de derecho administrativo, 2020, 209, 11-22.
  • (3) Bauza Martorell, F. Entre Burdeos y Toulouse. De nuevo la Administración ante la crisis. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 2020, 90-91, 88-107.
  • (4) Blanquer, D (coord.). COVID-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá). Valencia. Tirant lo Blanch. 2020.
  • (5) Boix Palop, A. El baile «agarrao» entre Estado, Comunidades Autónomas y jueces para una mejor gestión de la pandemia de Covid-19. Diario del Derecho Iustel. 2020.
  • (6) Cantero Martínez, J. La intervención administrativa en los derechos fundamentales de las personas por motivos de salud pública. Revista española de derecho administrativo,2021, 210.
  • (7) Carbonero Redondo, J. De la Ley… ¿a la Ley? ¿Involucionando hacia un Estado sin Derecho? Apuntes de urgencia sobre los decretos reguladores del segundo Estado de Alarma: la fundación de un derecho «confederal «de excepción. Diario La Ley, 2020, 9749.
  • (8) Cotino Hueso, L. Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus. Régimen general y garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 2020, 86-87, 88-101.
  • (9) Enríquez Malavé, G. Naturaleza Jurídica de las medidas sanitarias adoptadas frente al Covid-19: ¿Actos administrativos o disposiciones judiciales? Algunas consideraciones a propósito de la ratificación judicial de las mismas y del nuevo estado de alarma. Diario la Ley, 2020, 9740.
  • (10) Fernández de Gatta Sánchez, D. El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre: del estado de alarma de Madrid y el desbarajuste jurídico-administrativo de las medidas contra el coronavirus a otro estado de alarma, con prórroga, de nuevo con problemas constitucionales. Diario La Ley, 2020, 9741.
  • (11) Fernández Rodríguez, T.R. El estado de derecho a prueba. En D. Blanquer (Coor.), Covid-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá) (pp 325-371). Valencia.Tirant lo Blanch, 2020.
  • (12) García de Enterría Martínez-Carande E. El concepto de personalidad jurídica en el Derecho Público. Revista de Administración Pública, 1992, 129, 195-207.
  • (13) Gómez-Ferrer Morant, R. Relaciones entre leyes. Competencia, jerarquía y función constitucional. Revista de Administración Pública, 1987, 113, 7-38.
  • (14) González López, A. La modificación de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de ratificación o autorización judicial de medidas sanitarias urgentes. Actualidad administrativa, 2020, 12.
  • (15) González de Lara Mingo, S. ¿Es competente el Tribunal Supremo para conocer de los recursos contencioso-administrativo contra las órdenes, resoluciones y disposiciones que dicten los Presidentes de las Comunidades Autónomas al amparo de la habilitación contenida en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causada por el SARS-Cov-2? Diario La Ley,2020, 9787.
  • (16) Marcus, M. Documentary History of the Supreme Court of the United States, 1789-1800. New York, Columbia University Press. 1985
  • (17) Marcus, M., & Teir, R. Hayburn's case: misinterpretation of precedent. Wisconsin Law Review, 1988(3), 1988, 527-546.
  • (18) Muñoz Machado. S. (1986). La reserva de jurisdicción. Madrid. La Ley. 1986
  • (19) De Otto y Pardo, I. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona. Ariel. 1987
  • (20) Palomar Olmeda, A. Un balance para meditar: las ratificaciones de las autorizaciones de medidas sanitarias. Diario la Ley, 2020, 9721.
  • (21) Salamero Teixidó, L. Algunas reflexiones sobre la autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias al hilo de la aprobación de actos plúrimos para hacer frente a la Covid-19. Diario La Ley, 2020, 9638.
  • (22) Santamaría Dacal, A. Covid y Derecho Público en Francia: un «Estado de urgencia sanitaria» bajo control judicial. En D. Blanquer (Coor.), Covid-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá), pp. 185-204. Valencia.Tirant lo Blanch. 2020.
  • (23) Santamaría Pastor, J. Notas sobre el ejercicio de las potestades normativas en tiempos de pandemia. En D. Blanquer (Coor.), Covid-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá) (pp 207-245). Valencia. Tirant lo Blanch.2020.
  • (24) De la Sierra Morón, S. Lectura de la urgencia de las reacciones frente al COVID-19 desde una óptica jurídica internacional y comparada. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho,2020, 86-87, 32-41.
  • (25) Tolosa Tribiño, C. El contagio por coronavirus desde la perspectiva administrativa. Diario La Ley. 2020, 9602.
  • (26) Tushnet, M. Dual office Holding and the Constitution: View from Hayburn's Case. Journal of Supreme Court History, 1990, 44-58.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en julio de 2022.

 

Notas:

[1] Término acuñado por Muñoz Machado en Muñoz Machado, S, «El poder y la peste en 2020», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 2020, 90-91, pág. 114.

[2] Baño León utilizaba el término de «desordenamiento jurídico», en el prólogo a la monografía de Domenech Pascual G., Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos, Madrid, CEPC, 2006, para definir la situación normativa actual marcada por la proliferación de disposiciones y la falta de sistematización de las mismas en contraposición al término utilizado por Santi Romano amparada en la idea de orden o sistema racional de las normas que había sido utilizada por Santi Romano en su obra L’ordinamiento giuridico.

[3] Martín-Retortillo Baquer S., «La doctrina del ordenamiento jurídico de Santi Romano y algunas de sus aplicaciones en el campo de Derecho administrativo», Revista de Administración Pública, 1962, 39, págs. 39-78, explicaba que el concepto de ordenamiento jurídico era para Santi Romano «su piedra filosofal», quien reducía el concepto de derecho objetivo al de ordenamiento jurídico para resaltar su carácter eminentemente organizativo.

[4] En concreto, García de Enterría Martínez Carande E., «Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo», Revista de Administración Pública, 1963, 40, págs. 189-224, aludía a la salida diaria del BOE, así como a las Enciclopedias y Diccionarios legislativos, con apéndices y puestas al día que nunca se concluían.

[5] Como referencia se pueden citar la STS 6 marzo 2018, rec. 845/2014 -EDJ 2018/18485-, STS 21 septiembre 2015, rec. 721/2013 -EDJ 2015/163156- o STS 10 mayo 1999, rec. 594/1995 -EDJ 1999/8003-.

[6] STC 46/1990, de 15 marzo -EDJ 1990/2329-, FJ 4 a propósito de la legislación de aguas de las Islas Canarias. En los mismos términos, la STC 14/2021, de 28 enero -EDJ 2021/503042-, aborda la presunta vulneración de la seguridad jurídica como consecuencia de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo a propósito del art.153.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 junio, del régimen electoral general -EDL 1985/8697-.

[7] Datos extraídos en fecha 18 de febrero de 2022.

[8] Rubio Llorente F., «El papel del Consejo de Estado en el control de la calidad técnica de las normas». Revista española de la función consultiva, 2006, 6, págs. 27-41 manifestó que «una de las causas de la actual inseguridad jurídica, de la opacidad de nuestros ordenamientos, es la degradación, más que de la técnica, del rigor con que deben elaborarse las disposiciones de carácter general, defecto que es una secuela casi inevitable del exceso de producción».

[9] STC 31/2020, de 28 de junio, STC 116/1999 de 17 de junio -EDJ 1999/11251- o STC 36/1981 de 12 de noviembre -EDJ 1981/36-.

[10] Martín-Retortillo Baquer S., «De la simplificación de la Administración Pública», Revista de Administración Pública, 1988, 147, págs. 7-38.

[11] El TC ha llegado a afirmar a propósito de las leyes de contenido complejo que «no tiene sentido identificar hoy en día la seguridad jurídica con una obsesión porque la norma incida sobre una única materia o sector, o sobre un único apartado académico del Derecho» STC 102/2012, de 8 de mayo -EDJ 2012/98374-.

[12] STC 199/2015, de 24 de septiembre -EDJ 2015/169133-, STC 195/1996, de 28 de noviembre -EDJ 1996/7981-, STC 226/1993, de 8 de julio -EDJ 1993/6833- o STC 109/1987, de 29 de junio -EDJ 1987/109-.

[13] Recurso de inconstitucionalidad nº 2222-2021, providencia de 18 de mayo de 2021, BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2021 y recurso nº 998-2021, providencia de 16 de marzo de 2021, BOE núm. 70, de 23 de marzo de 2021.

[14] Sentencia 111/2021, de 13 de mayo de 2021 -EDJ 2021/553422-.

[15] Sentencia 110/2021, de 13 de mayo de 2021 -EDJ 2021/577561-.

[16] STC 31/2018, de 10 de abril -EDJ 2018/503045-, STC 124/20003 de 19 de junio -EDJ 2003/30566- o STC 5/1981, de 13 de febrero -EDJ 1981/5-.

[17] Según Gómez-Ferrer Morant, R., «Relaciones entre leyes. Competencia, jerarquía y función constitucional», Revista de Administración Pública, 1987, 113, págs. 7-38 las relaciones entre las leyes ordinarias y orgánicas no se ajustan plenamente al principio de jerarquía, ni de competencia, sino hay que acudir a la función constitucional que se encomienda a unas y otras.

[18] Forsthoff E., Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, IEP, 1958.

[19] Mediante D Madrid 30/2020 se acordó la limitación de entradas y salidas de la Comunidad de Madrid durante ocho días de forma discontinua, lo que entendía no contradecía la literalidad del art.9.1 del RD 926/2020 -EDL 2020/32743-, en cuanto el art.10 del mismo texto legal, también le permitía modular o flexibilizar la aplicación de las medidas en su ámbito territorial. El Ministerio de Sanidad acabó admitiendo esta interpretación forzada.

[20] El D. Castilla La Mancha 87/2020 autorizaba para estas festividades un toque de queda y una limitación de personas que contravenía directamente el art.5 y 9 del RD 926/2020 -EDL 2020/32743- que fijaba el límite máximo del horario nocturno a las 00.00 horas y la concentración máxima de personas en espacios en seis.

[21] D. Baleares 18/2020 art. 5.4.

[22] En relación con el problema de la delegación de competencias, podemos destacar el trabajo de González de Lara Mingo, S. ¿Es competente el Tribunal Supremo para conocer de los recursos contencioso-administrativos contra las órdenes, resoluciones y disposiciones que dicten los Presidentes de las Comunidades Autónomas al amparo de la habilitación contenida en el RD 926/2020, de 25 octubre -EDL 2020/32743-, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2? Diario La Ley. 9798 o Carbonero Redondo, J. (2021). De la Ley … ¿a la Ley? ¿Involucionando hacia un Estado sin Derecho? Apuntes de urgencia sobre los decretos reguladores del segundo Estado de Alarma: la fundación de un derecho «confederal» de excepción. Diario La Ley, 2021, 9749.

[23] STS 28 febrero 2022, rec. 12/2021 -EDJ 2022/514639-.

[24] En Francia, el art. L3131-15 y siguientes del Código de Salud, modificado por la LOI nº 2020-856 de 9 de julio de 2020 regula de forma precisa el procedimiento, plazos y medidas para acordar el confinamiento de las personas, tanto como medida individual como colectiva.

[25] El documento actualizado a 26 de febrero de 2021 se puede consultar https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/COVID19_Estrategia_vigilancia_y_control_e_indicadores.pdf

[26] DL Valencia 11/2020.

[27] Cano Campos sostiene esta reflexión en su comentario sobre Seguridad pública, derecho administrativo sancionador y derechos fundamentales que se puede consultar en https://seguridadpublicasite.wordpress.com/2020/05/11/puede-el-decreto-de-alarma-establecer-su-propio-regimen-sancionador/#comments.

[28] STC 83/2016 de 28 de abril, a propósito del estado de alarma acordado con ocasión de la huelga de los controladores aéreos.

[29] Sentencia 123/2020 de 17 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº4 de Córdoba, sentencia 160/2020 de 9 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, sentencia 126/2020 de 4 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº1 de Córdoba, sentencia de 13 de octubre de 2020 del Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Segovia, sentencia 198/2020, de 24 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº1 de Pamplona, sentencia 119/2020 de 17 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº3 de Valladolid, sentencia 27/2021 de 10 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº1 de Bilbao, sentencia 195/2020 de 27 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nª1 de Logroño, sentencia 147/2020 de 9 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº9, sentencia 26/2021 de 16 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº1 de Ourense, sentencia 36/2021 de 15 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº2 de Pontevedra, sentencia 137/2021 de 12 de abril del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 33 de Madrid entre otras.

[30] En concreto, el art.1 LO 3/1986 -EDL 1986/10073- señala que las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las «medidas» previstas en la ley, cuando lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

La utilización del término «medidas» es habitual en nuestros textos legales, pues también se utiliza en relación con la declaración del estado de alarma, excepción o sitio en el artículo primero; en el art.21.1.m) en la L 7/1985 a propósito de las competencias excepcionales del alcalde en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo; el art.24.3 de la L 36/2015, en cuanto a la información de las medidas por parte del Gobierno al Congreso de los Diputados o el art.7 bis L 17/2015 de 9 de julio del Sistema Nacional de Protección Civil -EDL 2015/115520- en relación con la posibilidad de adoptar medidas restrictivas de derechos entre otras.

[31] art.47.1.e) L 39/2015 -EDL 2015/166690-.

[32] STS 16 marzo 2015, rec. 735/2014 -EDJ 2015/31717-.

[33] Art. 129 L 39/2015 -EDL 2015/166690-.

[34] Por todas las sentencias, podemos destacar la STS 17 de diciembre de 2020, rec. 312/2019 que efectúa una síntesis de los pronunciamientos dictados en torno al control de la discrecionalidad técnica y el deber de motivación.

[35] En torno al acceso a la documentación, se ha dictado por el Consejo de Transparencia distintas resoluciones para garantizar la efectividad de este derecho. Es el caso, de la Resolución 358/2020 que obliga a remitir al solicitante la documentación relacionada con los informes médicos emitidos con ocasión del 8M o la que acoge la petición de facilitar la identidad de los expertos.

[36] De hecho, y a modo de ejemplo, en esta época se dictaría una sentencia especialmente relevante por parte del Tribunal Constitucional, la de los bonos europeos en fecha 5 de mayo de 2020.

[37] La única excepción se remonta a la guerra civil, en tanto en cuanto la Ley de 27 de agosto de 1938 dispuso la suspensión de los plazos procesales hasta la posterior Ley de 18 de marzo de 1944.

[38] Baño León reflexionó sobre esta circunstancia en el Diario del Derecho Iustel de 11 de mayo de 2020 para poner de relieve la necesidad de levantar la suspensión de los plazos administrativos y procesales, pese a la vigencia del estado de alarma.

Texto disponible en https://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1198066

[39] STC 180/1996, de 16 noviembre -EDJ 1996/7025-.

[40] Esta situación había venido siendo denunciada incluso por las decisiones judiciales, destacando las afirmaciones incluidas en el auto de 8 de octubre de 2020 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que denegó la ratificación judicial de las medidas preventivas instauradas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid y en el que se señaló que: «Resulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (art.15 CE -EDL 1978/3879-) y la salud (art.43 CE), íntimamente conectado entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación.»

[41] En el caso de Madrid, se denegó la ratificación de la O Madrid 1008/2020, por la que se regulaba la prohibición de fumar por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº2 de Madrid, incluyendo entre la argumentación como último término que una disposición reglamentaria no podía ser ratificada. Posteriormente, el TSJ resolvió el recurso de apelación y discriminó de su contenido qué eran recomendaciones, previsiones o limitaciones generales en su Auto 594/2020 de 28 de agosto. Vid. Auto 121/2020, de 20 de agosto del Juzgado de lo Contencioso nº2 de Madrid y su comentario por parte de Alegre Ávila, J. Restricciones limitaciones de derechos fundamentales por las Comunidades Autónomas en periodo de crisis vírica. AEPDA.

[42] Auto de 13 de marzo de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza.

[43] Kelsen negó inicialmente la certeza del derecho y afirmó su carácter ilusorio en la primera versión de su obra Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik en 1934.

[44] Así por ejemplo, la Sala de Extremadura, en Auto 34/2020 de 23 de octubre, ratifica limitaciones de aforo, horarios y confinamientos; la Sala de Galicia, en Auto 119/2020 de 23 de octubre y otros ratifica confinamientos horarios, aforos; la Sala de Murcia, en Auto 34/2020 de 19 de octubre ratifica confinamientos, horarios y aforos; la Sala de Castilla Y León, en Autos 93/2020 de 22 de octubre ratifica confinamientos, horarios y aforos; la Sala de Castilla La Mancha, en Auto 75/2020 de 16 de octubre entre otros, ratifica confinamiento; la Sala de Andalucía, en Auto 91/2020 de 8 de octubre, ratifica confinamiento o la Sala de la Rioja, en Auto 40/2020, de 24 de octubre, confinamiento, lugares de culto y hostelería entre otros.

[45] Muñoz Machado, S. (2020). op.cit.

[46] Baño León, J. «Confusión regulatoria en la crisis sanitaria». Revista española de derecho administrativo, 209, 2020, pp. 11-22.

[47] El caso Hayburn surge como consecuencia de la aplicación de la Ley de Pensiones Inválidas de 1792 que encomendaba deberes extrajudiciales a los jueces, lo que ocasionó dudas sobre la inconstitucionalidad de la norma. La Corte Suprema nunca se pronunció sobre la constitucionalidad de esta ley, aunque cinco de sus seis miembros, Jay, Cushing, Wilson, Blair e Iredell, la declararon inconstitucional como miembros de los Tribunales de Circuito de los Estados Unidos para los distritos de Nueva York, Pensilvania y Carolina del Norte.

[48] Merril, T.W.; Merrill, M. L. (2014). Dodd-frank orderly liquidation authority: Too big for the constitution. University of Pennyslvania Law Review, 164 (1), pp.219.

[49] Ni siquiera Francia o Alemania que han modificado recientemente su ordenamiento jurídico, han incluido esta posibilidad.

[50] Muñoz Machado sintetiza de este modo la idea de Kelsen, en su aproximación a las garantías de la independencia judicial que se incluyen en su obra La reserva de jurisdicción

[51] El Pleno del Tribunal Constitucional ha admitido las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en torno al art.10.8 LJCA -EDL 1998/44323- mediante providencia de fecha 16 de febrero de 2021 y providencia de 24 de febrero de 2022.

[52] Tolosa Tribiño C., El contagio por coronavirus desde la perspectiva administrativa. Diario La Ley, 2020, 9602.

[53] Esta célebre frase de Montesquieu se extrae de su obra El espíritu de las leyes, en la que se trató el tema de la separación de poderes.