PENAL

Breves reflexiones sobre el delito menos grave de hurto por reiteración delictiva tras la reforma operada por LO 9/22 de 28 de julio

Tribuna
Hurto en el Código Penal_img

Sumario: La búsqueda de la proporcionalidad punitiva y la necesaria satisfacción de la prevención especial, acomodándose a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, constituyen el fundamento de la reforma por LO 9/22 de 28 de julio, de los delitos leves de hurto elevados a la consideración como menos grave mediante la valoración cumulativa de condenas precedentes que en  número no inferior a tres arrojen un montante sustraído superior a 400 euros.

 

Introducción

Con el manifiesto propósito de reaccionar frente a la posición asumida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al interpretar la incorporación de la multirreincidencia en los delitos leves contra el patrimonio como agravante específica que provocaba una notable exasperación punitiva especialmente en los delitos de estafa pero también en los de hurto  tras la reforma operada por LO 1/15, la reciente LO 9/22 de 28 de julio, bajo la notable rúbrica “por la que se establecen normas que faciliten el uso de la información financiera y de otro tipo para la prevención, detención, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, de modificación de la LO 8/1980 de 22 de septiembre de Financiación de las Comunidades Autónomas y otras disposiciones conexas y de modificación de la LO 10/95 de 23 de noviembre, del Código Penal, supone la asunción por el legislador de una regulación que podríamos calificar como de compromiso entre la legislación que mantiene en vigor y la posición asumida por la Sala de lo Penal. En todo caso, fácil es entender que las soluciones legislativas que no derogan la regulación precedente pero al mismo tiempo introducen una regulación alternativa atribuyen a la jurisprudencia un papel que tal exceda el reservado en nuestro sistema de fuentes y contribuya a consolidar esa tendencia del operador jurídico de refugiarse en las reflexiones de otros y consagrar eso de “es jurisprudencia”.

Conforme al nuevo apartado segundo del artículo 234 Código Penal

  1. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235. No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €, se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo.

No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.»

En lo que ahora nos interesa la reforma afecta esencialmente al segundo inciso y debe examinarse en relación con la redacción precedente:

  1. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.

Disponiendo el ordinal séptimo del artículo 235.1 CP:

7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

Por tanto, la reforma afecta:

A la tipificación, en tanto que la agravación específica ahora se construye mediante la fórmula tres condenas en firme por delitos comprendidos en el mismo Título y de igual naturaleza, por tanto, sin modificación alguna respecto a la regulación anterior, pero ahora añadiendo “aunque sean de carácter leve (…) y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €;

A la pena, pues frente a la regulación anterior que provocaba la imposición de una pena de uno a tres años de prisión, la nueva redacción prevé la imposición de la pena de seis a dieciocho meses de prisión, esto es, la pena correspondiente al tipo básico del delito menos grave de hurto.

Breve examen de los proyectos de reforma más inmediatos

El legislador se preocupa de exponer en el preámbulo de la norma las razones de las reforma. A su lectura habrá de remitirse, siendo suficiente la siguiente cita conforme a la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, está suponiendo que los delitos leves de hurto que se cometen de manera multirreincidente no cuenten con una suficiente respuesta penal, a pesar de que son delitos que están siendo objeto de una creciente preocupación por afectar directamente no solo al turismo, al comercio y a la economía en general, sino también a la propia seguridad de los ciudadanos (…). De esta forma, se consigue dar a los casos de multirreincidencia una respuesta penal más disuasoria y ajustada a la gravedad de la conducta, sin incurrir en un incremento desproporcionado de la pena. Es fácil entender que la búsqueda de una respuesta proporcionada frente a la multirreincidencia nos lleva a soluciones que recuerdan a la tesis de la acumulación cuantitativa de lo sustraído en régimen de continuidad delictiva, superando los 400 euros, siempre que no hubiera existido una condena firme que sustraería ese importe de la situación de continuidad propia del artículo 74.2 Código Penal, eludiendo el ne bis in idem del apartado primero en cuanto que fuera necesario, para de esta forma desplazar la tipificación del delito leve al delito menos grave, pero respetando un salto punitivo más respetuoso con el principio de proporcionalidad de las penas al tiempo que con el preciso efecto disuasorio.

Antes de continuar este breve examen de la reforma, pues sin duda alguna propone puntos de reflexión de extraordinario calado, no debe olvidarse que apenas un par de meses antes se había rechazado la reforma del mismo precepto, si bien volviendo a la redacción muy similar a la originaria de 2015, que había sido propuesta por el Grupo Parlamentario VOX  con la siguiente redacción, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 18 de junio de 2021, como proposición de ley 122/00147 relativa a la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en relación con la agravante de multirreincidencia en el delito leve de hurto,

«Artículo 235.1.7.º 1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: 7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. Esta circunstancia agravante será igualmente aplicable a los delitos leves de hurto, sin sujetarse en ningún caso a las reglas prescritas en los artículos 22.8 y 66 del presente Código»

Posteriormente y antes del indicado rechazo, el mismo Boletín de 23 de mayo de 2022 con ocasión de la tramitación de la Proposición de Ley Orgánica de modificación del Código Penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor publico otra propuesta de redacción  en los siguientes términos:

“2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriere alguna de las circunstancias del artículo 235 o, no concurriendo las mismas, cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito leve de hurto, en cuyo último caso se le impondrán las penas señaladas en el apartado 1 de este artículo”.»

Las dos redacciones, tal y como resulta del Boletín Oficial de las Cortes Generales de fecha 30 de mayo de 2022 fue rechazada. Como se advierte, esta última propuesta sólo exigía  una condena anterior por delito leve de hurto que operaba como agravante específica si bien en lugar de generar el efecto penológico propio del artículo 22.8º CP en relación con el artículo 66.1. 3º CP, esto es, imposición de la pena del tipo básico en la mitad superior ( sin perjuicio de recordar que las reglas del apartado primero no son de aplicación a los delitos leves conforme al apartado segundo del mismo artículo 66 CP), llamaba a la imposición de la pena propia del tipo básico del delito menos grave, aspecto éste que finalmente sí se asume en la reforma.

Este breve examen del iter pre normativo, del que se advierte que la reforma ha ido pasando de una norma a otra hasta finalmente convertirse en derecho positivo, pone de manifiesto que era una preocupación clara del legislador que se ha afrontado con prudencia punitiva pero de la que se prevé una más que probable tensión jurisprudencial, pues no debe olvidarse la corrección que a la tesis de la multirreincidencia, de la mano del principio de advertencia, ha supuesto la reciente jurisprudencia ligada especialmente a la STS 536/21 de 17 de junio, en  la que se invoca la necesidad de realizar un complejo examen entre las condenas precedentes y el nuevo delito exige comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del "efecto advertencia" que se derive de las condenas previas. No se trata por tanto sólo de la necesidad de superar  la STS 481/17 de 28 de junio, a la que ya se oponía la tesis del Ministerio Fiscal expuesta en el recurso de casación que fue rechazado en la citada sentencia de Pleno y del nutrido voto particular que de igual manera se oponía a la posición mayoritaria, sentencia que como es sabido reinterpretó la reforma del 2015, sino de que en estos años se ha abierto esa reconsideración exigente de la multirreincidencia que, construida para la agravante genérica facultativa del ordinal quinto del apartado primero del artículo 66 CP se hace difícilmente compatible, en un sistema punitivo que debería estar presidido por la necesaria unidad, con la regulación como agravante específica máxime cuando sólo se incorpora para una modalidad de delitos patrimoniales leves, los delitos de hurto, olvidando que la misma situación se planteaba en relación con los delitos leves de estafa ( STS 684/19 de 3 de febrero).

Elementos definidores de la nueva agravante específica

Como ya se ha indicado anteriormente, el nuevo precepto dispone:

No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €, se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo.

No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo

Por tanto, la agravación específica se construye sobre el concurso de los siguientes elementos:

Al menos tres condenas anteriores, requisito cuantitativo que coincide con el propio de la multirreincidencia en sus diferentes modalidades

Las tres condenas deben ser firmes, en tanto que se reclama que sean ejecutorias, y cómo es sabido sólo acceden a la fase de ejecución las sentencias firmes de condena. En todo caso, que el precepto se refiera a condenas por delitos y no a sentencias implica que cabría plantearse si es posible incluir sentencias que incluyan condenas por varios delitos o en todo caso, si  una condena precedente por tres delitos de hurto abrazados punitivamente por la continuidad delictiva podrían ser o no admitidas. En suma, si la continuidad delictiva es regla sustantiva o meramente punitiva.

Que sean anteriores, siendo la fecha de referencia la propia de la reincidencia y del cómputo de antecedentes penales: la fecha de firmeza debe ser anterior a la fecha de los nuevos hechos sobre el que proyectarán primero su eficacia en el proceso de tipificación y después de determinación de la pena;

Que sean por delitos de hurto, ya leves ya menos graves, pues la exigencia de que lo sean por delito tipificados en el mismo Título y de la misma naturaleza reduce su ámbito de aplicación a los hurtos, ya que ninguna otra figura leve contra el patrimonio participa de la misma naturaleza que el hurto, en tanto que son modalidades diversas de acechanza sobre el patrimonio ajeno. En este sentido, la STS 573/19 de 25 de noviembre nos recuerda que el hurto constituye la modalidad básica de apoderamiento físico de las cosas muebles ajenas caracterizada por la astucia, el ataque subrepticio, furtivo o clandestino sobre el patrimonio ajeno en el que no concurre en el acto de desapoderamiento la voluntad del titular, por lo que es evidente que en su configuración típica no es asimilable a ninguna otra de las figuras típicas contra el patrimonio que admiten la modalidad como delito leve. Además, carecería de sentido que pudieran operar como elementos integrantes de la agravación específica del hurto pero no admitieran entre sí la misma agravación. Esto es, piénsese en un delito leve de estafa: no sólo no participa de la misma naturaleza que el hurto, sino que sería un contrasentido integrarlo en la agravación, pero al mismo tiempo no admitir la misma agravación, al no ser incorporada en la reforma

En todo caso, pueden ser todos leves, todo menos graves, o cualquier combinación imaginable entre unos y otros, siempre que concurran los demás requisitos. Esto es precisamente lo que ha tratado de salvar el legislador, mediante la incorporación a la fórmula de agravación los delitos leves. Si concurrieran un cuarta condena, no cabe recuperarla como agravante específica de reincidencia, pues el precepto al incluir los términos “al menos”  incluye en la tipificación todas las condenas anteriores, sin perjuicio lógicamente de que deban atenderse en el proceso de determinar el cuanto de pena a imponer dentro de la horquilla de seis a dieciocho meses de prisión, acomodándola no sólo a las exigencias de antijuridicidad de la conducta, sino muy probablemente de culpabilidad derivada del comportamiento precedente.

Que el nuevo hecho, por razón de la cuantía, considerado aisladamente, fuera constitutivo de un delito leve de hurto, no concurriendo ninguna de las agravaciones del artículo 235.1 Código Penal. En efecto, si el nuevo delito fuera menos grave de hurto por razón de su cuantía, los delitos leves precedentes serían irrelevantes en cuanto a la agravación de la pena por aplicación de la regla general del artículo 22.8º CP y de la interpretación jurisprudencial del artículo 235.1.7º CP. Por tanto, la agravación limita su ámbito de aplicación a los delitos de hurto inicialmente leves, que de esta forma se convertirán en delitos menos graves.

Que la cuantía acumulada de lo sustraído exceda de cuatrocientos euros. Cabría plantearse si es preciso que la suma de la cuantía de lo sustraído en las tres condenas precedentes debe ya exceder de cuatrocientos euros o si debe incluirse la cuantía de lo sustraído con ocasión de la nueva infracción penal. El preámbulo de la norma resuelve las dudas interpretativas: la cuantía total de lo sustraído, incluyendo los delitos de hurto cometidos con anterioridad, exceda los 400 euros. Por tanto, será necesaria la suma del importe de lo sustraído en los hechos precedentes más el hecho sobrevenido sobre el que se proyecta la agravación.

Dos cuestiones pueden suscitarse al respecto:

Primero, la forma de acreditación. Es evidente que la referencia a la hoja histórico penal resultará insuficiente, pues conforme al artículo 9 del RD 95/09 de 6 de febrero por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, entre los contenidos de la misma no se incluye la cuantía de lo sustraído. Será preciso recabar testimonio de la sentencia firme de condena e incluir en la conclusión primera de las acusaciones, junto con las demás menciones imprescindibles para que el antecedente penal sea computable, la cuantía de lo sustraído en cada una de ellas, menciones que deberán ser trasladadas posteriormente a la declaración de hechos probados de la sentencia que condene aplicando el nuevo tipo penal.

Segundo, si la referencia al importe de los sustraído y la exigencia de sumar las cuantías sustraídas supone que quedan excluidas las cantidades derivadas de los delitos meramente intentados, esto es, en tentativa. Así lo entiendo, puesto que no sólo las circunstancias agravantes debe ser objeto de interpretación restrictiva, especialmente en tanto que perjudican al reo, sino sobre todo por la literalidad de la norma: la referencia a sustraído revela incorporación efectiva al patrimonio del autor, dado que en las formas intentadas, su carácter imperfecto  precisamente deriva de la no sustracción efectiva: o bien no se produce el pleno desapoderamiento o bien no se produce la plena incorporación al patrimonio del autor. Tanto en un caso como en el otro, no se habría sustraído nada, si se me permite, sino meramente se habría intentado, y por tanto, no se colmaría el elemento agravatorio. Nada impide, no obstante, que la agravación se genere si la cuantía acumulada de lo sustraído en los delitos precedentes excede de cuatrocientos euros y el nuevo delito lo es en grado de tentativa, pues la cuantía ya se superaría por lo sustraído en los anteriores. De la misma forma, varios delitos en tentativa pueden sumarse para alcanzar el mínimo de tres condenas, aunque para superar la cuantía de los 400 euros como importe efectivamente sustraído sólo sean aprovechables algunas de dichas condenas anteriores o bien la sobrevenida, por ser consumadas. Es decir, todas las sentencias sumarán para completar el mínimo de tres anteriores, pero basta con que varias de ellas incorporen importe de lo sustraído para superar el mínimo legal.

Que los antecedentes penales no hayan sido cancelados ni debieran serlo, siendo de aplicación las reglas generales de cancelación del artículo 136 CP. Ahora bien, y sin que proceda ahora un examen más extenso sobre la cuestión, es evidente que se abre la puerta a una importante dificultad interpretativa: la capacidad de las condenas por delitos leves para interrumpir el devenir del cómputo de cancelación de otras condenas precedentes, ya por delitos leves ya por delitos menos graves. Apuesto por interpretar que precisamente por razón de la reforma, al menos las condenas por delitos leves de hurto ( ninguna duda las condenas por delitos menos graves) gozaran de tal capacidad para interrumpir el plazo de cancelación y provocar el inicio de un nuevo dies a quo. Debe recordarse que lo que provoca la interrupción del plazo de cancelación no es la condena ni la fecha de su firmeza, sino la fecha de perpetración del hecho.

Consecuencias punitivas de la agravación

Con la reconocida finalidad de compatibilizar proporcionalidad con efecto disuasorio, o si se quiere, con prevención especial, en tanto que enderezada a reaccionar frente a los reos que reiteran el ataque a lo ajeno, en ocasiones como modo ilícito de subsistencia e incluso buscando las lagunas de impunidad que ofrecen los delitos leves, la reforma prevé la imposición de la pena de prisión propia del tipo básico de hurto, esto es, de seis a dieciocho meses de prisión.

La mera previsión de una pena de prisión ya ofrece un notable salto cualitativo: diluye por un lado la impunidad que acompaña habitualmente la ejecución de las sentencias de condena firme por delitos leves contra el patrimonio en las que incluso su escasa cuantía no facilita su cumplimiento; pero al mismo tiempo corrige el razonable sin sentido que implica que un delito contra el patrimonio se reprima con una condena pecuniria, bien porque el condena acude al delito contra el patrimonio precisamente por carecen de recursos bien porque acudirá al mismo delito para procurarse los recursos necesarios para perpetrar el delito.

Aunque una interpretación apresurada de la reforma  pueda llevarnos a entender que el efecto inmediato de la nueva condena a prisión sea el efectivo ingreso para cumplimiento, pues sólo así se lograría el efecto de prevención especial inicialmente perseguido, no debe olvidarse que al menos potencialmente sería de aplicación el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena y con él la posibilidad de aplicar alguna de las condiciones previstas en el artículo 83 CP, que, como dispone dicho precepto, están previstas para  los supuestos en los que resulte necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos, entre los que se encuentran: 6.ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no discriminación, resolución pacífica de conflictos, parentalidad positiva y otros similares. Así, frente al delincuente reiterado, respecto del que es preciso incidir en su proceso de resocialización mediante la asunción efectiva del principio de respeto al patrimonio ajeno y reparación del perjuicio causado, el sometimiento a programas a través de los Servicios de Gestión de Penas y Medidas Alternativas junto con el constreñimiento que implica la ejecución de la pena mediante el ingreso en prisión en caso de no satisfacer la responsabilidad civil, pueden constituir un instrumento eficaz, un recurso que de forma eficiente contribuya a reducir el riesgo de reiteración delictiva. No se trata por tanto meramente de recurrir al reproche punitivo como remedio frente a la reincidencia plural, sino de poner al servicio de la lucha contra tal delincuencia los diferentes instrumentos que ofrece nuestro sistema, que no se agotan en la pena de prisión y el efectivo ingreso.

Podrá oponerse a la idea anterior la exigencia del artículo 80 CP en cuanto al pronóstico de peligrosidad  definido como “sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos” incompatible con una situación precedente de multirrecincidencia, pero no debe olvidarse que se trata de una multirrecindicencia “particular” en tanto que supone la tipificación como delito menos grave de lo que en principio sería meramente un delito leve por razón de la cuantía

A modo de conclusión

Aunque la reforma supone un paso presumiblemente relevante en la lucha contra la reiteración delictiva en el ámbito de los delitos de hurto, la construcción típica genera importantes dudas que habrá de resolver una vez más la jurisprudencia, ya con su propio criterio ya excitada por el de otros operadores jurídicos como el Ministerio Fiscal, para no caer en la misma insuficiencia vía corrección por la Sala Segunda.

Es evidente que en su ejecución habrá de enfrentarse a dificultades como las derivadas de la nueva interpretación restrictiva de la multirrecidencia, el papel de los delitos leves como integrantes de antecedentes penales o su capacidad para interrumpir el cómputo de cancelación de los mismos o influir en la suspensión de la pena, la posibilidad de recuperar sentencias por hechos anteriores a su entrada en vigor para la construcción del nuevo delito menos grave o la imposibilidad de que su apreciación se realice en el momento mismo de la intervención policial habilitando la detención por razones obvias de ausencia de ordinario de instrumentos de acreditación en el momento inicial del atestado, pero, aún dentro de esas y otras muchas dificultades, constituye un avance notable frente a la situación anterior.

No debe olvidarse, con la STS  678/2019  de 23 de enero que la jurisprudencia también ha arbitrado un sistema de corrección penológica para evitar los perjuicios que pudieran derivarse del enjuiciamiento por separado de hechos que podrían integrase en la continuidad delictiva ya enjuiciada, como es la hipótesis que plantea la reforma. Así, señala entre otras muchas, la STS 102/2017, de 20 de febrero, que en cuanto a las consecuencias penológicas que tiene la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha recaído condena por el mismo delito, de manera que de haberse tramitado conjuntamente, se hubiera dictado una única sentencia por el delito que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva, la jurisprudencia ha establecido la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos. Una solución semejante a la adoptada jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesta, para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma. Y han sido dos los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcionada del reproche a la norma punitiva: el primero, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( STS 18.10.2004), y el segundo, disponer que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera ( SSTS de 20.4.2004 o 625/2015, de 22-12). Cabe por tanto plantearse si la misma solución vía descuento vía valoración punitiva conjunta será aplicada por loa jurisprudencia, sobre todo cuando alguno de los delitos precedentes ya fuera menos grave castigado con pena de prisión, para corregir nuevamente el esfuerzo legislativo.

Sólo dos ideas para concluir: primero, si supone consolidar la capacidad normativa de la Sala Segunda; y sobre todo, si existe alguna razón por la que el legislador haya podido dejar en el olvido una reforma sustancialmente análoga y si cabe en la práctica más necesaria en relación con el delito leve de estafa, pues la práctica nos revela su proliferación especialmente a través de los recursos de la venta fraudulenta online.