En cuanto a la apreciación o no de oficio de la falta de legitimación activa, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, no solo se puede apreciar de oficio, sino que el órgano judicial debe apreciar esa falta de legitimación activa, cuando tenga en su poder o conocimiento los elementos de hecho y de derecho necesarios para su apreciación, por todas la STS n º 2002/2008 de 5/12/2008 -EDJ 2008/234511 al señalar la legitimación activa puede ser examinado de oficio por esta Sala, según ha declarado en reiterada jurisprudencia -sentencias de 30 de enero de 1.996 -EDJ 1996/103-, 21 de abril y 3 de diciembre de 2.001, 28 de diciembre de 2.007 -EDJ 2007/260269 y 6 de junio de 2.008 -EDJ 2008/82745--.
Este examen de oficio de la legitimación de oficio por el órgano judicial plantea una primera cuestión, si el órgano judicial debe llevar a cabo alguna actuación para contar con esos elementos de hecho o de derecho nuevos y necesarios para examinar la legitimación activa. Debe entenderse que el órgano judicial solo podrá entrar a examinar la falta de legitimación activa, bien porque es alegada por la parte demandada, la cual deberá aportar los datos o elementos necesarios para que el órgano judicial pueda valorar esa falta de legitimación activa, o bien de oficio, porque de la prueba aportada por las partes se deduce que falta esa legitimación activa, bien se trate de hechos notorios, o bien porque se hayan aportado a los autos por las partes elementos necesarios que permitan hacer ese examen de oficio de esa falta de legitimación activa.
Las acciones que pueden haberse ejercitado, puede ser tanto de resolución del contrato de arrendamiento por expiración del plazo contractual o legal, de resolución del contrato por falta de pago de la renta, por precario, etc., y que a pesar de la nulidad del acto o contrato administrativo por el que se realizó la trasmisión de las viviendas de promoción pública, la sentencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, no se haya ejecutado, y por lo tanto la posesión mediata de las viviendas la siga teniendo el fondo de inversión, u que las citadas viviendas continúen estando inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre del fondo de inversión.
La primera consideración que debe hacerse es que si se hubiera procedido a la ejecución de la sentencia dictada en vía administrativa, devolución por parte del fondo de las viviendas a la empresa pública, y la devolución por parte de la administración al fondo del precio, en este caso si habría de estimarse la falta de legitimación activa, para iniciar procesos sobre los contratos existentes sobre las viviendas, en la medida que en ese momento el arrendador no sería ya el fondo de inversión, sino la empresa u organismo público correspondiente, al haber recuperado tanto la propiedad, como la posesión mediata de las viviendas, asumiendo la cualidad de propietario de las viviendas trasmitidas, subrogándose en los contratos de arrendamiento que estuvieran vigentes en relación a dichas viviendas.
Cuestión distinta es que la sentencia dictada por la jurisdicción contenciosa no se haya ejecutado, y por lo tanto la situación de hecho de las viviendas que han sido objeto de la trasmisión, por el acto o resolución administrativa anulada, siga siendo la misma, es decir, que la posesión mediata siga siendo del fondo de inversión, al no haberse revertido los efectos derivados del contrato, o acto administrativo anulado, en este caso deben distinguirse dos supuestos:
a Que el proceso no se haya iniciado, la cuestión que se plantea es quien tendrá la legitimación activa para presentar la demanda, el organismo público que trasmitió las viviendas que debe recuperarlas en virtud de esa anulación, o bien el fondo de inversión en tanto no se ejecute la sentencia dictada en la jurisdicción contenciosa, o no se resuelvan los efectos de esa nulidad.
b Procesos ya iniciados y que se encuentren en trámite bien en primera instancia, pendientes de recurso de apelación o casación, antes de que la sentencia dictada en la jurisdicción contenciosa haya adquirido firmeza.
En cuanto al primer supuesto es que el que más dudas puede suscitar, procesos a iniciar después de la firmeza de la sentencia, pero antes de su ejecución, es evidente que a alguna de las dos partes, bien el órgano administrativo o empresa pública, o bien al fondo de inversión se le debe reconocer esa legitimación activa, pues en caso contrario se llegaría al absurdo de que la personas que ocupan las viviendas, ya sea en arrendamiento, o incluso en precario, podrían estar ocupando las viviendas sin proceder al pago de la renta, y sin que se pudieran ejercitar acciones frente a ellas, ya por falta de pago, ya por precario, etc.
Si la legitimación activa implica ser titular de la relación jurídica o del objeto litigioso, lo cierto es que si bien se ha anulado el acto administrativo por el que se trasmitieron las viviendas de protección pública a un fondo de inversión, y esa nulidad puede entenderse que es absoluta, en tanto no se ejecute esa sentencia, el acto o resolución administrativa aprobando la trasmisión de las viviendas, ha producido importantes efectos jurídicos, que deben dejarse sin efectos, o al menos debe revertirse a la situación anterior al acto o contrato declarado nulo, de forma análoga a los efectos que produce la nulidad de los contratos de acuerdo con el artículo 1303 del CC -EDL 1889/1-, por lo que en tanto no se ejecute la sentencia y no se reviertan los efectos del acto administrativo, se debe seguir reconociendo legitimación activa al fondo de inversión, pues mientras no se restituya la posesión mediata de las viviendas al organismo o empresa pública, la legitimación activa debe reconocerse al fondo de inversión que sigue al menos el poseedor mediato de ellas, mantiene por lo tanto la legitimación activa para ejercitar las acciones correspondientes.
En el segundo de los supuestos contemplados, como es que efecto tiene la sentencia firme, pero no ejecutada en un proceso en trámite, ya esté en trámite en primera instancia, en apelación o casación, a parte de las razones expuestas no se puede desconocer que el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463 establece que la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y que el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, preceptos en los que se consagra tanto el principio de perpetuatio jurisdictionis, como la perpetuatio legitimationis, en virtud de los cuales el proceso debe resolverse con arreglo al estado de hecho y de derecho que existía al tiempo de interponerse la demanda, y entre las mismas partes entre las que se inició el proceso, salvo que se produzcan circunstancias que impliquen la perdida de interés legítimo sobre las pretensiones que se hubieran deducido.
No se puede desconocer que es doctrina legal recogida entre otras la STS N º 450/2014 de 4/09/2014 -EDJ 2014/165041 que “La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida -art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463--, ocasiona el efecto de la -perpetuatio legitimationis- [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC, no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento « introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención». Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio -EDJ 2010/189969-: «El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC, no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal ».
La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre -EDJ 1992/12380-, y 724/2011, de 24 de octubre -EDJ 2011/251310-, entre otras”
Existen dos argumentos más para entender que el fondo de inversión continua teniendo legitimación activa, por un lado porque el artículo 413 de la LEC -EDL 2000/77463 exige para que proceda el sobreseimiento del proceso por las innovaciones posteriores, que se haya producido una pérdida de interés legítimo, y en este caso debe entenderse que sigue existiendo interés legítimo del fondo en la resolución del proceso en trámite, toda vez que si la vivienda está o no arrendada u ocupada por un tercero, son hechos que deberán tenerse en cuenta y valorarse a la hora de liquidar la situación entre las partes, toda vez que fondo deberá devolver las viviendas, con sus frutos e intereses, y por mantiene ese interés legítimo en que se resuelva la cuestión planteada y que puede afectar a la posesión inmediata de la vivienda.
Otro de los motivos por los que cabe entender que el fondo de inversión sigue teniendo legitimación activa, es que el propio artículo 17 de la LEC -EDL 2000/77463-, al regular la sucesión procesal por trasmisión del objeto litigioso en su párrafo segundo establece, que si la parte contraria se opusiera a la sucesión procesal, a pesar de haberse trasmitido el objeto litigio, no se accederá a dicha sucesión procesal si la parte que se opone acredite que le competen derechos o defensas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa, de lo que se deduce que aun en este supuesto acreditada la trasmisión del objeto litigioso, y por lo tanto haberse producido una clara falta de legitimación activa sobrevenida, no se produce la sucesión procesal, a pesar de esa trasmisión, por lo que en aquellos casos como el examinado, en el que aún no se ha producido la devolución de las viviendas, debe también entenderse que continua teniendo legitimación activa el fondo de inversión, en tanto no se proceda a la devolución de la posesión mediata de las viviendas trasmitidas.
