Planteamiento
Según el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805 (“LSC” o “Ley de Sociedades de Capital”), los administradores “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”. El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. La responsabilidad se aplica tanto a los administradores de derecho como a los administradores de hecho.
La norma contiene dos hitos temporales relevantes para determinar la extensión de la responsabilidad de los administradores. Uno es el de concurrencia de la causa de disolución, que también marca el comienzo del cómputo de los plazos para el cumplimiento de los deberes de los administradores en orden a la disolución o concurso de la sociedad. Otro es el de nacimiento de la obligación social: los administradores sólo responden de las que sean posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. Sobre este segundo hito se centrará la atención en este comentario.
Hay, no obstante, que tener en cuenta que existen otros elementos temporales que igualmente son de importancia en la determinación de la posible responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales.
Uno es el de cumplimiento tardío de sus obligaciones relativas a la disolución de la sociedad o la declaración de concurso. Con esta expresión se está haciendo referencia a los casos en que la convocatoria de la junta general o la solicitud de disolución judicial o de concurso se producen fuera del plazo de dos meses dispuesto por la Ley. En términos generales, se viene entendiendo que ese cumplimiento tardío no produce efectos respecto de los acreedores que en ese momento ya disfrutaran del derecho a reclamar la responsabilidad de los administradores. Sólo los producirá respecto de las deudas sociales adquiridas después de ese cumplimiento tardío. Cumplido el correspondiente deber legal, los administradores dejarán de responder de nuevas obligaciones, pero continuarán haciéndolo de las obligaciones de las que ya fueran responsables. Lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 EDJ 2004/225023-: “el texto legal no ofrece dudas: se impone un plazo inexorable de dos meses a los administradores de sociedades anónimas para convocar la junta general de accionista para en su caso acordar la disolución o las medidas sustitutivas adecuadas... En efecto, si la responsabilidad se alzase en el momento del cumplimiento tardío, ello supondría que los administradores en cualquier momento (transcurridos meses o años), cumplido que fuera el deber se liberarían de la responsabilidad que la norma les atribuye y carecería de sentido alguno el plazo bimensual que tan claramente ha establecido la ley”.
El otro elemento es el del momento del cese del administrador. Es también pacífico en la práctica judicial que no cabe exigir responsabilidad a los administradores por obligaciones posteriores a su cese. Puede parecer una conclusión obvia, pero no lo es tanto y prueba de ello es que la cuestión se ha planteado en numerosas ocasiones, lo que ha precisado la emisión de los correspondientes pronunciamientos judiciales. Como dice, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de junio de 2011, “no cabe imputar responsabilidad por deudas sociales que se contraen con posterioridad a dejar de ostentar el cargo de administrador”. Este criterio puede encontrarse también en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre y 2 de diciembre de 2013 -EDJ 2013/246701-.
Así las cosas, puede comprobarse con facilidad la relevancia que en el régimen de responsabilidad de administradores del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805 tiene la determinación del momento de nacimiento de las obligaciones sociales respecto de las que se plantea la posible responsabilidad solidaria de los administradores. Teniendo en cuenta los distintos hitos temporales considerados, puede decirse que los administradores responden de las obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución, que no responden de las obligaciones sociales surgidas después del cumplimiento tardío de sus obligaciones relativas a la disolución o declaración de concurso y, en fin, que no responden tampoco de las nacidas tras su cese.
El principio general. Aplicación de las reglas generales sobre Derecho de obligaciones
La limitación de la extensión de la responsabilidad de los administradores a las obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución se remonta a la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la Sociedad Anónima Europea -EDL 2005/165466 (“Ley 19/2005”), que introdujo esa limitación en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”). La redacción se mantuvo en el artículo 367 de la vigente Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-.
Con anterioridad a esa modificación, la restricción no existía, lo que significaba que el momento de nacimiento de la obligación carecía de la relevancia que actualmente tiene, de manera que la responsabilidad se extendía a todas las obligaciones sociales, con independencia del momento de su nacimiento, esto es, tanto a las anteriores como a las posteriores a la causa de disolución, también a las surgidas después del cumplimiento tardío de las obligaciones de los administradores relativas a la disolución de la compañía. El único límite temporal lo establecía el cese del administrador.
Puede, así, comprenderse la importancia que tuvo la reforma introducida por la Ley 19/2005 -EDL 2005/165466 en este singular régimen de responsabilidad de los administradores. Desde entonces, ha sido clave la fijación del momento de concurrencia de la causa de disolución y del momento de nacimiento de las obligaciones sociales respecto de las que se ha analizado la posible responsabilidad de los administradores. En este segundo punto se advierte la existencia de una muy abundante práctica judicial que viene adoptando distintas soluciones a los efectos de fijar el momento de nacimiento de la obligación social, muchas de ellas muy pegadas a las circunstancias concretas del caso. Las soluciones son, además, distintas según el órgano judicial del que dimanan, lo que dificulta el establecimiento de reglas o principios generales.
La dificultad no puede ser, sin embargo, excusa para eludir el intento de establecer algunos parámetros que puedan servir de referencia básica a la hora de abordar el problema y ser de utilidad para después establecer, en cada supuesto particular, el momento de nacimiento de la obligación social. En esa labor pueden, además utilizarse como referencia determinados pronunciamientos judiciales a los que cabe reconocer especial autoridad, por el órgano del que proceden o por la propia solidez y rigor de los razonamientos mismos.
El principal criterio o pauta general que cabe establecer es que, para determinar el momento de nacimiento de la obligación, se ha de estar a lo que resulte de la aplicación de las reglas y principios generales del Derecho de obligaciones. No existe, en este punto, una regla especial que sea aplicable en sede de responsabilidad de administradores por obligaciones sociales ex artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. Las obligaciones sociales surgen cuando surgen según el régimen legal que les sea de aplicación. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.
A través de distintas resoluciones, la Audiencia Provincial de Pontevedra ha establecido ese principio general, que puede servir de base para el análisis del caso concreto. Su formulación puede encontrarse en resoluciones como la Sentencia de 22 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/305298-: “en punto a la determinación del momento relevante para considerar nacida la obligación hemos considerado que deberá atenderse a la teoría general sobre el nacimiento de las obligaciones, sin que haya lugar para predicar especialidad alguna cuando se trata de indagar sobre la responsabilidad de los administradores sociales. Las obligaciones nacen cuando nacen, conforme a la normativa general. Ni puede defenderse que nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declare judicialmente su existencia, a salvo de excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos. Los tribunales, normalmente, declaran una responsabilidad que nace de una obligación preexistente, surgida de cualquiera de las fuentes del artículo 1091 del Código Civil -EDL 1889/1 [vid. por todas, Sentencias de la Sección 8ª AP Alicante de 11 de noviembre de 2009 y SAP Castellón de 1 de julio de 2008 -EDJ 2008/235703-]... Tales obligaciones sociales pueden ser de diferente naturaleza (legal, contractual, extracontractual o cuasicontractual), pero no cabe duda alguna que su naturaleza no viene determinada por su reconocimiento en sentencia después de un proceso judicial. En este proceso judicial se reconoce la obligación social que en su día fue asumida y concertada por la sociedad”.
En similares términos se viene expresando la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en diferentes resoluciones, de entre las que cabe citar, como pura y reciente muestra, la Sentencia de 9 de febrero de 2016 -EDJ 2016/17981-: “para poder asignar a una deuda susceptible de quedar amparada por este régimen legal de responsabilidad la condición de posterior al acaecimiento de la causa de disolución ha de atenderse al momento de generación de la misma. Tratándose del régimen obligatorio derivado de un negocio jurídico (como aquí es el caso) eso significa referirse al tiempo en que se contrajo el compromiso de realizar una prestación (artículos 1088, 1089 y 1091 del C. Civil -EDL 1889/1-), en este caso la de pagar el precio del material adquirido pues entonces la obligación ya existía y era eficaz. La fecha relevante a estos efectos sería, por lo tanto, la del momento en que se hubiese contraído la obligación (sin perjuicio de las particularidades propias de cada tipo de negocio o relación jurídica), no la de forma de pago (plazos, etc.) o la de su reclamación judicial”.
En el mismo sentido se pronuncia la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-, cuando señala que “lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara”.
Esta última resolución es de singular relevancia por varias razones. Primero, porque contiene importantes razonamientos a los que cabe atribuir alcance general sobre la naturaleza y finalidad de la responsabilidad de los administradores del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805 y de la limitación introducida en ese régimen de responsabilidad en la Ley 19/2005 -EDL 2005/165466-. Y segundo, porque también realiza pronunciamientos respecto de algunas de las situaciones concretas que serán objeto de posterior análisis en este comentario, entre las que están la obligación de restitución de prestaciones derivada de la resolución de una relación contractual, la obligación de pago de intereses devengados sobre el principal o la obligación de pago de las costas resultante de la condena impuesta en resolución judicial.
En cuanto a la naturaleza y alcance de la finalidad de la reforma introducida por la Ley 19/2005 -EDL 2005/165466-, el Tribunal Supremo realiza importantes observaciones o matizaciones a las valoraciones realizadas en la resolución objeto de recurso.
En la resolución recurrida (Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/207088-) se decía que la finalidad de la reforma fue que se hiciera responsables a los administradores únicamente por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad había ofrecido indicios de que no podía garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de esas nuevas deudas, de forma que lo que se pretende es penalizar exclusivamente la decisión de los administradores de hacer caso omiso de la obligación legal de disolver y continuar contratando en nombre de la sociedad, asumiendo nuevas obligaciones. Según esta tesis, por tanto, lo relevante es la decisión de los administradores de seguir contratando y, por tanto, generando nuevas obligaciones sociales pese a conocer (o pese a que deberían conocer) que la sociedad está en causa legal de disolución.
Similares razonamientos pueden encontrarse en muchas resoluciones de Audiencias Provinciales. Pero este planteamiento suscita no pocas reservas. Sólo se podría aplicar a los casos en que la obligación social surge de una decisión de los administradores de asunción por la sociedad de nuevas obligaciones (esto es, a las de carácter contractual), lo que dejaría fuera un buen número de situaciones. Además, resultaría de difícil aplicación a causas legales de disolución distinta de la existencia de pérdidas cualificadas, pues no todas esas causas tienen que ver con una situación de desequilibrio patrimonial que pueda dificultar el cumplimiento de las obligaciones sociales. Dicho planteamiento supondría, en la práctica, el establecimiento de una suerte de regla especial sobre el nacimiento de la obligación que no resultaría de atender a las normas o principios del Derecho de obligaciones, sino de atender a la supuesta finalidad buscada con la extensión de la responsabilidad sólo a las obligaciones posteriores a la causa de disolución. Lo que es más, introduciría una suerte de “limitación a la limitación” del artículo 367.1 LSC -EDL 2010/112805 que no está prevista en la letra de la norma, ya que ésta se refiere, sin distinción, a todas las obligaciones sociales “posteriores” a la causa de disolución, sin restricciones adicionales o reglas especiales sobre qué ha de entenderse por obligación posterior a la causa de disolución en función de si es o no imputable a una decisión de los administradores de seguir asumiendo nuevas obligaciones pese a la concurrencia de causa legal de disolución.
De ese problema se hace eco precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-. Y lo hace para descartar el planteamiento enunciado, que se considera en exceso reduccionista. Dice, en efecto, el alto Tribunal que “las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, de las que los administradores sociales responden solidariamente con la sociedad… no quedan circunscritas a las de carácter contractual. La norma establece la responsabilidad solidaria de los administradores sociales respecto de cuantas obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…, sin circunscribirlas a las de carácter contractual”. De ahí que se considere que el razonamiento antes expuesto de la Audiencia Provincial no sea correcto, porque solo contempla un tipo de obligaciones (las contractuales, nacidas de una decisión libre y voluntaria de celebración del negocio jurídico), pero no toma en consideración que el precepto también hace responsables a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, “tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.”.
Desde esa perspectiva, el Tribunal Supremo introduce una relevante modificación en la determinación de la naturaleza y finalidad de la norma y, en particular, de la limitación de la responsabilidad de los administradores a las obligaciones posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Esa finalidad es más amplia que la de puramente evitar o desincentivar que los administradores sigan determinando la asunción de nuevas obligaciones por la sociedad después de la causa de disolución. Se concreta en motivar la disolución o concurso de la sociedad de forma que ésta no siga operando en el tráfico jurídico mercantil cuando concurre una situación legal de disolución que impide o dificulta el normal cumplimiento por la compañía de sus obligaciones sociales, sean éstas de naturaleza contractual o no; en definitiva, que afecta al normal funcionamiento de la sociedad en el tráfico jurídico mercantil. El Tribunal Supremo lo expresa con las siguientes palabras: “la función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única”.
Desde estas consideraciones de carácter general, se puede comenzar el análisis de supuestos concretos que han dado lugar a discusiones sobre el momento de nacimiento de la obligación social a efectos de determinación de si ésta es o no posterior al acaecimiento de la causa de disolución. Obligado es advertir, no obstante, que se trata tan sólo de algunos de los casos que con más frecuencia se han planteado en la práctica y que, por tanto, no se pretende agotar la enunciación de todas las posibles situaciones que podrían darse.
Obligación de restitución de prestaciones resultante de la resolución de una relación jurídica por incumplimiento de una de las partes
El examen de los supuestos concretos se comienza con el caso de la obligación de restitución de prestaciones que resulta de la resolución de un contrato por incumplimiento de una de las partes. Se empieza por aquí porque se trata precisamente de la situación analizada en las ya citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750 y de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/207088 y porque, además, resulta muy reveladora de las cuestiones a que se acaba de hacer referencia.
En el supuesto allí resuelto, se estaba ante un contrato de opción de compra que contenía una facultad resolutoria explícita, de manera que, concurriendo la causa de resolución, la parte in bonis “hizo uso de la facultad resolutoria que el contrato le otorgaba en tales casos y requirió [a la parte contraria]… para que le restituyera el precio de la opción de compra y el anticipo del precio que le había abonado”. Surgió conflicto entre las partes, que motivó la iniciación de un procedimiento judicial en el que recayó sentencia de condena al pago de las cantidades.
La Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona comienza descartando “que quepa retrasar el momento del nacimiento de la obligación hasta cuando recayó sentencia en primera instancia… porque esta resolución no constituye la obligación sino que únicamente se limita a declararla. Por consiguiente, si la resolución judicial no hace otra cosa que declarar la existencia de la obligación, resulta claro que la misma existe antes de iniciarse el proceso y la única duda que se podría producir es la de determinar cuál es el momento relevante en el que surge, si el de la comunicación de Luma de dar por resuelto el contrato, como ha considerado la resolución recurrida, o incluso un momento anterior, el correspondiente a la producción de los hechos de que trae causa la propia resolución o bien incluso en un momento anterior, el de la firma del contrato en el año 2006. Sólo en el caso de pronunciamientos judiciales de carácter constitutivo puede sostenerse que el origen de la obligación se encuentra en ellos”.
Como puede comprobarse, la Audiencia desecha la fecha de la resolución judicial como el momento relevante para determinar el de nacimiento de la obligación. Conviene reparar, a modo de paréntesis, que este criterio no es unánime en la práctica de nuestros tribunales, pues hay resoluciones que, en cambio, sitúan el nacimiento de la obligación en el de la resolución judicial de declaración de resolución del contrato y condena a la restitución de prestaciones. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 29 de abril de 2014 -EDJ 2014/109325-. La posición, no obstante, es minoritaria, ya que la mayoría de Audiencias Provinciales y el propio Tribunal Supremo la rechazan y se muestran conformes con el planteamiento que aparece recogido en el pasaje transcrito de la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que se viene comentando.
Entre las opciones enunciadas (celebración del contrato, producción de los hechos de que trae causa la resolución contractual o ejercicio de la facultad resolutoria), la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona considera relevante el momento en que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada, esto es, el momento de suscripción del contrato de opción de compra celebrado en 2006, en cuyo desenvolvimiento surgió la obligación de restituir la prima de la opción de compra y el anticipo del precio al ejercitarse la facultad resolutoria. Esta tesis se encuentra desarrollada con mayor extensión en otras resoluciones de la Audiencia Provincial de Lleida como la Sentencia de 28 de enero de 2016 -EDJ 2016/25634-, relativa a un contrato de cesión también celebrado en 2006: “las obligaciones sociales se contrajeron en este caso desde el momento mismo en que se concertó el negocio jurídico, en el año 2006, generando a partir de ese momento recíprocos derechos y obligaciones para cada una de las partes, con independencia del concreto momento en que debiera cumplirse cada una de ellas, pactando en el contrato el precio y forma de pago (cláusula tercera), las consecuencias en el supuesto de no recalificación urbanística de las fincas (cláusula sexta) y las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones derivadas y asumidas por cada una de las partes en este contrato de cesión”. Y es sostenida por otras resoluciones, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de mayo de 2014 -EDJ 2014/137193-.
El Tribunal Supremo, sin embargo, no comparte esa tesis. Lo hace sobre la base de las consideraciones generales antes indicadas. Coloca el momento de nacimiento de la obligación social en el de ejercicio de la facultad resolutoria: “la obligación de Hicsa, consistente en restituir a Luma el precio de la opción de compra y el anticipo del precio abonado por esta, no nació cuando se firmó el contrato de opción de compra… sino cuando… Luma hizo uso de la facultad resolutoria que el contrato le otorgaba en tales casos y requirió a Hicsa para que le restituyera el precio de la opción de compra y el anticipo del precio que le había abonado”. El Alto Tribunal sienta a continuación lo que parece considerar la solución aplicable a supuestos como el analizado: “en el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución”. Entiende el Tribunal Supremo que atender al momento de celebración del negocio jurídico en cuyo seno nació después la obligación de restitución de prestaciones derivado del ejercicio de la facultad resolutoria constituye una “antedatación excesiva” de la obligación, por traer causa o estar relacionada con una obligación anterior, que no entiende justificada por la función de la norma. En la formulación de estos razonamientos parece advertirse que el propósito del Tribunal Supremo ha sido establecer la regla general aplicable a este tipo de supuestos. La propia Sentencia reconoce que, en el caso concreto, la diferencia carece de relevancia práctica, puesto que tanto la fecha celebración del contrato de opción (2006) como la de ejercicio de la facultad resolutoria (octubre de 2008) son anteriores al momento de concurrencia de la causa de disolución (cierre del ejercicio 2008). Los razonamientos no parecen, pues, obedecer a otro motivo que el de precisamente establecer ese criterio general.
Por tanto, en los casos a que se viene haciendo referencia, parece razonable entender que el momento de nacimiento de la obligación de restitución de prestaciones no puede situarse en la fecha de celebración del contrato. Ha de situarse en un momento posterior. La pregunta es si ese momento posterior es el de producción de los hechos que justifican la resolución o el de ejercicio de la facultad resolutoria. El Tribunal Supremo parece haber resuelto de manera indirecta esa cuestión al fijar el momento en el de ejercicio de la facultad resolutoria. Pero lo ha hecho por contraposición a la fecha de celebración del contrato de origen, para descartarla como hito relevante a efectos del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. No se explica en la resolución comentada por qué el Tribunal Supremo se decanta por esa opción en lugar de la relativa a la fecha de los hechos determinantes de la causa de resolución. E incluso hay pasajes de la Sentencia del Tribunal Supremo que parecen dejar la cuestión abierta, como el que se ha transcrito en el párrafo anterior. En cualquier caso, de entre esas dos alternativas, parece que la más ajustada a las normas y principios sobre Derecho de obligaciones es la finalmente escogida por el Alto Tribunal. Así resulta de atender al régimen dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil -EDL 1889/1-, que establece la facultad de la parte in bonis de resolver el negocio jurídico o exigir su cumplimiento. De manera que, hasta que no se ejercita la facultad resolutoria, no nace, en rigor, la obligación de restitución de prestaciones que en el precepto se dispone.
No dejan, sin embargo, de plantearse algunas dudas. En particular, el criterio escogido supone que la determinación del momento de nacimiento de la obligación social queda en manos de la otra parte, ya que se sitúa en el momento de ejercicio por ésta de la facultad resolutoria y no en el de producción de los hechos justificativos de la resolución. Atender a este último momento, en cambio, proporcionaría un criterio objetivo y podría decirse que más ajustado al principio de seguridad jurídica, elementos que la práctica judicial ha considerado de relevante consideración en la aplicación de este singular régimen de responsabilidad. La preocupación puede advertirse en resoluciones como las que contienen la doctrina general en esta materia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (de la que es uno de sus últimos exponentes la ya ciada Sentencia de 9 de febrero de 2016 -EDJ 2016/17981-). Mas lo cierto es que, en rigor, la obligación de restitución no nace cuando se produce el incumplimiento resolutorio, sino cuando se ejercita la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil -EDL 1889/1-. Hasta ese momento, la parte in bonis puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución y, por tanto, no cabe decir que la obligación de restitución nace en el momento de realización de los hechos determinantes de la existencia de un incumplimiento resolutorio. En cualquier caso, además, en la mayoría de supuestos, la cuestión carecerá de trascendencia práctica, pues lo normal será que medie poco tiempo entre la producción de los hechos y el ejercicio de la facultad resolutoria. Adicionalmente, el ordenamiento proporciona remedios suficientes para hacer frente a cualquier actuación que exceda de los límites de la buena fe en el ejercicio de los derechos, como podría ser el caso de una decisión estratégica de retrasar deliberadamente el ejercicio de la facultad resolutoria hasta un momento posterior a la concurrencia de causa legal de disolución de la sociedad. No conviene pasar por alto que el Tribunal Supremo tiene establecido que “la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de la buena fe” (Sentencia de 17 de marzo de 2011 -EDJ 2011/30424-). En todo caso, se trataría de un supuesto verdaderamente excepcional, que exigiría el conocimiento por el acreedor de la existencia de la causa de disolución y del momento de su concurrencia.
No es tan claro, en cambio, que la solución indicada sea aplicable a la obligación de indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil -EDL 1889/1-. Esa obligación existe tanto si se opta por exigir el cumplimiento del contrato como si la decisión es su resolución. Bien podría decirse que nace directamente del incumplimiento, que genera la obligación de indemnización de daños y perjuicios. Y, en fin, debe indicarse que este criterio tampoco puede considerarse automáticamente aplicable a otras obligaciones restitutorias, como pueden ser las que resulten de la nulidad o anulabilidad de un negocio jurídico. En tales supuestos el momento de nacimiento de la obligación restitutoria habrá de fijarse en atención al propio régimen jurídico aplicable en cada situación.
Contratos de tracto sucesivo
Otro grupo de casos que tradicionalmente ha dado lugar a problemas es el de los que se han denominado contratos de tracto sucesivo, expresión utilizada para englobar relaciones contractuales de larga duración que pueden responder a muy distintos tipos contractuales. En este grupo se encuentran, por ejemplo, los contratos de arrendamiento y similares (renting, leasing) o las relaciones de suministro y distribución, que pueden producirse de muy diferentes maneras y a través de muy variados instrumentos contractuales (contrato marco general bajo el que se formulan peticiones de suministro, ausencia de contrato marco pero existencia de una relación comercial duradera, contratos de duración indefinida o con duración determinada y prórrogas tácitas sucesivas, etc.).
El abanico de posibles relaciones, situaciones e instrumentos contractuales destinados a su regulación no hace fácil establecer un principio general en orden a determinar el momento de nacimiento de la obligación de pago a los efectos del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-.
No obstante, el criterio que parece admitirse de manera generalizada es que, en este tipo de relaciones, la obligación no nace en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate.
Esto significa, en el caso de los contratos de arrendamiento (y similares), que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. El criterio parece razonable y coherente con la finalidad de la norma, en los términos explicados antes. Se trata de hacer responsables a los administradores que, existiendo una causa de disolución, no cumplen sus deberes y permiten que la sociedad siga operando y adquiriendo deudas frente a terceros. Como dice la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2016, en “los supuestos de relaciones de tracto continuado (vg el arrendamiento)… podría distinguirse, como consecuencia de una misma relación, entre una diversidad de deudas generadas con anterioridad y con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución (según el momento de devengo de rentas que correspondiese a utilizaciones del bien arrendado antes o después)”. Similar criterio se mantiene respecto de un contrato de arrendamiento por la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 13 de mayo de 2015 -EDJ 2015/221459 y respecto de un contrato de renting por la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de diciembre de 2013 -EDJ 2013/266307-, según la cual “tratándose de un contrato de tracto sucesivo como el de renting… las obligaciones sociales que se reclaman se originaron en el momento en que se dejaron de abonar las cuotas correspondientes… En ese momento, en el que aconteció el incumplimiento que generó las obligaciones sociales ahora reclamadas, la sociedad deudora se hallaba ya incursa e la causa de pérdidas patrimoniales graves”. El entendimiento es que, en estos casos, cada período de utilización o disfrute del bien dado en arrendamiento (u objeto de una relación similar) genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente como para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores en aplicación del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. Es, además, un criterio coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecerse en el artículo 61.2 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, es decir, generarán créditos contra la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.
El criterio enunciado también puede resultar de aplicación a otras relaciones de tracto sucesivo, como ocurre con las de suministro o distribución. Cada entrega o prestación genera una obligación que se entiende independiente y que nace en el momento en que se produce esa entrega o prestación. Un ejemplo se encuentra en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 23 de junio de 2014: “en el caso presente, habida cuenta de que nos encontramos ante un contrato de suministro de material eléctrico, que no deja de ser un contrato de tracto sucesivo y de carácter bilateral, el nacimiento del crédito se producirá en cada una de las entregas, en este caso, la fecha en la que se emiten los albaranes, en este caso las notas de entregas, que a su vez dan origen a las correspondientes facturas”. A las obligaciones de pago derivadas de un contrato de suministro de materias primas se refiere también, con igual criterio, la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de junio de 2011.
Y lo mismo cabe decir, aunque no se trate propiamente de relaciones de tracto sucesivo, de contratos de financiación que permitan la realización por el prestatario de sucesivas disposiciones de crédito a lo largo de un período de tiempo, como ocurre con las líneas de crédito o de avales. Cada disposición de crédito efectuada por el prestatario genera una obligación de devolución y es el hecho de la disposición el que determina el nacimiento de esa obligación a los efectos del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. Por tanto, en caso de incumplimiento de sus deberes, los administradores responderán solidariamente con la sociedad de las disposiciones realizadas después de la concurrencia de la causa de disolución. Aquí también está presente la idea de que esos administradores deben responder de nuevas obligaciones contraídas estando la sociedad incursa en causa de disolución sin que hayan cumplido sus deberes dirigidos a la disolución o declaración de concurso o, en su caso, a la remoción de la causa de disolución o de la situación de insolvencia.
Con independencia de lo dicho, no puede dejar de destacarse que existen resoluciones judiciales que, en relación con contratos que podrían calificarse de tracto sucesivo, no siguen el criterio indicado, sino que toman como fecha de referencia la de celebración del contrato original. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 24 de febrero de 2016 -EDJ 2016/39286-, relativa a un contrato de arrendamiento financiero (en la que lo cierto es que no se planteó expresamente la cuestión de si debía estarse a la fecha de celebración del contrato o a la devengo de las sucesivas mensualidades).
Deudas procedentes de responsabilidad por vicios de la construcción
El caso de los vicios constructivos presenta singularidades. La principal es que puede producirse un largo espacio de tiempo entre la fecha de celebración del negocio jurídico original y la manifestación del vicio constructivo. Durante ese tiempo, la situación de la sociedad que pueda resultar responsable de los defectos según la legislación aplicable (artículo 1591 del Código Civil y Ley de Ordenación de la Edificación) puede variar de forma notable, hasta el punto de que puede ocurrir que lo que inicialmente era una sociedad saneada se convierta, al tiempo de manifestación de los defectos, en una sociedad incursa en causa de disolución administrada por personas que no intervinieron en la construcción ni, por tanto, en los defectos constructivos. La pregunta que surge en tales casos es qué fecha se ha de tener en cuenta para establecer el momento de nacimiento de la obligación de reparación de los defectos; la de celebración del contrato, la de finalización de las obras, la de entrega del inmueble o la de manifestación de los defectos.
Un caso similar es resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 9 de abril de 2015 -EDJ 2015/294478-. Como se explica en esa resolución, los vicios constructivos “se evidenciaron ‘transcurridos aproximadamente seis-siete años desde la entrega de las viviendas’”. En ese caso se entiende que la obligación de la sociedad (reparación de los defectos o pago de su coste) “nace en el momento en que los defectos constructivos se exteriorizan y permiten a los afectados reclamar el cumplimiento debido de sus contratos con la promotora; las obligaciones nacen cuando lo establece la Ley y tratándose del incumplimiento de un contrato, ese momento se identifica con aquél en el que el mismo se manifiesta”. Se trata de un criterio que parece ajustarse a la regla legal sobre determinación del dies a quo para el cómputo de los plazos de prescripción del ejercicio de acciones de responsabilidad contra agentes de la construcción dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, según el cual “las acciones para exigir la responsabilidad… por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños”. Regla que no es más que reconocimiento del criterio jurisprudencial establecido a lo largo de los años sobre el artículo 1591 del Código Civil -EDL 1889/1 y que coincide con el criterio general de la actio nata del artículo 1969 del Código Civil. El día de comienzo del cómputo del plazo de prescripción y el de nacimiento de la obligación son cosas distintas, pero parece razonable también situar este último en el momento de producción o exteriorización de los daños.
Obligaciones extracontractuales
Pese a la abundancia de práctica judicial sobre el artículo 367 LSC -EDL 2010/112805 y la cuestión aquí debatida, no ha sido fácil identificar precedentes sobre el criterio que se ha de seguir para establecer el momento de inicio de la obligación social en el caso de las obligaciones de naturaleza extracontractual, entre las que figura en destacado lugar (aunque evidentemente no es la única) la resultante del principio naeminem laedere del artículo 1902 del Código Civil -EDL 1889/1-. La respuesta ha de encontrarse, de nuevo, en el régimen general del Derecho de obligaciones.
La obligación de indemnización (de reparación del daño) surge directamente del hecho dañoso. Por tanto, como regla general, puede establecerse que la fecha a que se ha de estar para determinar el nacimiento de la obligación social es la de realización del hecho generador de la responsabilidad. Pueden, no obstante, darse múltiples situaciones en las que ese principio o regla habrá de ser matizada, como ocurre en el caso de los daños diferidos (cuya exteriorización o manifestación se produce después de la realización del hecho dañoso) o en el de los daños continuados.
Obligaciones accesorias: los intereses
El supuesto de la obligación de pago de intereses ha sido objeto de frecuente atención por nuestros tribunales.
En unos casos, se ha entendido que la obligación de proceder a su abono tiene autonomía respecto de la obligación de pago del principal, como ocurre con el supuesto resuelto, de nuevo, por la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2016 -EDJ 2016/17981-: “los intereses son frutos que, como indica el Art. 451 del Código Civil, ‘se consideran producidos por días’, lo que significa que cada día que transcurre sin que el principal sea devuelto surge, nace o se contrae una nueva deuda por razón del interés”. De manera que, según este planteamiento, los administradores responderán solidariamente de los intereses devengados después del acaecimiento de la causa legal de disolución, con independencia de que la obligación de pago del principal hubiera nacido o no en un momento anterior.
Este criterio, sin embargo, es minoritario y ha sido rechazado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-, según la cual “el marcado carácter accesorio que la obligación de pago de intereses de mora presenta respecto de la obligación principal cuyo cumplimiento tardío determina el devengo de los intereses, impide que, a efectos de lo previsto en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy, art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-), se le pueda aplicar un régimen distinto”. En este punto el Alto Tribunal coincide con el criterio de la Sentencia recurrida en ese asunto, la de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/209058-: “siendo la obligación de intereses accesoria de la principal creemos que debe seguir su misma suerte a estos efectos, esto es, considerarla como obligación anterior si también se considera anterior la principal, de forma que la responsabilidad de los administradores no se podría extender ni a la una ni a la otra”.
La condena en costas
En lo que parece haber coincidencia de criterio entre nuestros órganos judiciales es en el de nacimiento de la obligación de pago de las costas derivadas de un procedimiento judicial. Esa obligación no nace en el momento en que se originó la relación jurídica llevada al proceso, sino en el de la resolución judicial que impone las costas a una de las partes. Esto significa que los administradores que no cumplan sus obligaciones relativas a la disolución o concurso de la sociedad responderán de las condenas en costas que puedan ser impuestas a la sociedad con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución, con independencia del momento de inicio de la relación jurídica controvertida o del procedimiento judicial y aunque nada hubieran tenido que ver en su día ni con esa relación ni con el comienzo y desarrollo del proceso.
El fundamento de este planteamiento es que la obligación de pago de costas tiene autonomía propia respecto de la relación jurídica debatida en el litigio, de manera que sólo surge tras su imposición a una de las partes por el órgano judicial. Este criterio es el mantenido, entre muchas otras, en la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/209058-, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 9 de abril de 2015, ya citadas, o en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 5 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/260048 y las que ésta reproduce.
La única duda que refleja la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/209058 es “si su fecha [la de nacimiento de la obligación de pago de las costas] debe situarse en el momento de dictarse la sentencia que las impone o bien en el momento en el que se iniciara el proceso o cada una de las instancias”. De entre las distintas alternativas enunciadas, parece que la determinante del nacimiento de la obligación es la de la resolución judicial concreta que impone la condena en costas. Antes, la obligación no existe.
