I. Planteamiento
La vulneración de cualquier norma administrativa por los administrados lleva aparejado el efecto principal de que, una vez declarado el incumplimiento, se produzca el restablecimiento de la legalidad alterada a su estado originario. No es más que manifestación de la aplicación práctica de los principios de autotutela declarativa y ejecutiva. Eventualmente, a la acción administrativa encaminada a declarar y restablecer la legalidad vulnerada se une la consecuencia sancionadora cuando se estima por el ordenamiento que la transgresión traspasa los límites de lo tolerable y la describe como infracción. Es bastante frecuente que las normas administrativas utilicen el término infracción para referirse a incumplimientos de lo dispuesto en ellas, creando considerable confusión.
En el ámbito urbanístico este esquema, y esos defectos técnicos, se reproducen. Ante la actuación contraria a las normas urbanísticas la Administración tiene la facultad de reaccionar declarando que determinada vulneración se ha producido y, a continuación, llevar esa declaración a sus consecuencias desarrollando la actividad necesaria para devolver las cosas al estado anterior a que la vulneración se produjera. Habitualmente una transgresión de la norma urbanística es constitutiva de infracción. Sin embargo, una y otra no se confunden pues no son de la misma naturaleza, como declaró ya una antigua jurisprudencia (STS de 11 de septiembre de 1973 y de 15 de noviembre de 1974). Se trata de potestades diferentes, cada una con distinto régimen jurídico en su ejercicio.
En cualquier caso, sea cual sea la intensidad de la reacción ante el incumplimiento, parece elemental que lo inmediato e ineludible es promover que los efectos de la ilegalidad cesen cuanto antes.
Llama la atención lo frecuentemente que se pueden encontrar situaciones en que se ha declarado la ilegalidad de una actuación urbanística y no se producen consecuencias en el plano de la realidad. Muchas veces la situación se resuelve con una multa sin que la Administración vaya adelante en el proceso de devolución de esa realidad al estado anterior a la comisión de la ilegalidad, normalmente mediante la demolición de lo ilegalmente construido.
En este trabajo se va a centrar la atención en la ilegalidad urbanística declarada, las medidas de restablecimiento, los medios para forzarlas ante la Administración o los Tribunales y los límites derivados del contenido del fallo y de la imposibilidad de su ejecución, con referencia a la posición jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
II.- Procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística
A.- Legitimación para la petición de ejecución de medidas de restablecimiento
La primera cuestión que cabe plantearse es la relativa a quiénes pueden activar la adopción de medidas de restablecimiento ya acordadas. El impulso de la ejecución de los actos administrativos corresponde en primer y fundamental lugar a la propia Administración que tiene obligación de actuar de oficio para el restablecimiento de la legalidad. Este es el punto débil de la cuestión y de donde todos los problemas surgen. La Administración frecuentísimamente no sigue adelante en la actividad ejecutiva. Ante su falta de acción sólo los particulares pueden promover la restauración efectiva de la legalidad. En este sentido no deja de ser curioso que sean estos los que deban soportar la carga del impulso para promover la efectiva defensa de la legalidad en una materia en que el interés público está tan claramente comprometido. Precisamente al estar implicada la defensa de la legalidad, hasta el punto de que el ordenamiento considera digno el otorgamiento de acción pública por tratarse de cuestiones de evidente interés público, no faltan voces en la doctrina que han puesto de manifiesto la necesidad de que alguna autoridad imparcial como el Ministerio Fiscal ejerciese el impulso procesal frente a la ilegalidad urbanística. Si hay motivos para sostener su actuación en la fase declarativa, más aún en la ejecutiva puesto que en este estadio existe una declaración formal de ilegalidad que pone de manifiesto que la Administración ha fallado en su deber de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, por lo que parece que no sería descabellado pensar en el Ministerio Fiscal como órgano impulsor, al menos en relación con estas ilegalidades judicialmente declaradas, pues le corresponde, precisamente, velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social (artículo 3-nueve de su Estatuto Orgánico, Ley 50/1981). Por las características de su función no habría más que ventajas. Estaría en posición, por un lado, de ejercer la acción penal cuando lo estimara oportuno, pero lo haría sobre la base de una declaración judicial administrativa especializada que evitaría la sustanciación de prejudicialidades administrativas en vía penal, tan problemáticas en ese orden jurisdiccional. Además podría, paralelamente, promover el eficaz restablecimiento de la legalidad vulnerada evitando que este crucial papel recaiga sólo sobre los particulares.
Dejando, pues, aparte a la Administración, no cabe duda de que quienes hayan intervenido en el proceso en que se declaró la ilegalidad estarán legitimados. Lo que es más problemático es si resulta admisible que un tercero que no haya sido parte en ese proceso pueda impulsar la ejecución. En este sentido, parece claro que si la ilegalidad está declarada lo razonable es que los caminos que posibiliten la restauración del orden jurídico sean lo más accesibles posible. Desde esta perspectiva, quien no haya sido parte en la fase declarativa pero sea portador de un interés legítimo debería estar facultado. El caso más dudoso es, sin embargo, el de la posibilidad de ejercicio de la acción pública en trámite de ejecución.
A esta cuestión ha dado respuesta el Tribunal Supremo y se pueden encontrar pronunciamientos abundantes (sentencias de 28 de marzo de 2.006, de 22 julio 2005, de 3 de junio de 2003 y de 16 de mayo de 2002) en los que se pone de relieve que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal; que la demolición de lo construido al amparo de una licencia declarada ilegal es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada; y que toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura.
Esta jurisprudencia da, desde luego, soporte a la necesidad de que las ilegalidades urbanísticas declaradas lleven a la consecuencia de que la legalidad sea restablecida y parece lógico que la ejecución, independientemente de la intervención en la fase declarativa del proceso, pueda ser instada por cualquiera. Si como razona el Tribunal Supremo (STS de 7 de junio de 2005), carece de sentido que, declarada la nulidad de una disposición o un acto administrativo en virtud de sentencia firme, se ejerza una nueva pretensión anulatoria por un tercero cuando el acto que se trata de impugnar ha desaparecido de la realidad jurídica, lo lógico es admitir el ejercicio de la acción en ejecución con la misma amplitud que en fase declarativa. Esta es la conclusión a que se llega en sentencia de 26 enero 2005. Se analizaba en ésta un caso en que la edificación levantada constituía una pantalla en disonancia con el entorno paisajístico así como con la entidad y características de la mayoría de las casas-vivienda sitas en sus proximidades, con infracción palmaria del artículo 73 de la Ley del Suelo de 1976, por lo que consideró que los vecinos eran un caso claro de personas afectadas por tal edificación ilegal; a las que el artículo 104.2 de la Ley de la Jurisdicción atribuye, aún cuando no hubieran sido parte en el proceso declarativo, la facultad de instar la ejecución forzosa de la sentencia, pues el derecho de esos vecinos a disfrutar de un medio ambiente adecuado estaba directísimamente concernido.
Pero es que, además, sin dejar margen a la duda, continúa diciendo que "dichas personas estarían también legitimadas como consecuencia del carácter público que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística (artículos 235 de la Ley del Suelo de 1976 y 304 de la de 1992). La mención que aquel artículo 104.2 de la Ley de la Jurisdicción hace de "las partes y personas afectadas", circunscribiendo a unas y otras la facultad de "instar la ejecución forzosa", no se opone a la conclusión que acabamos de adelantar, pues la misma razón jurídica que lleva a otorgar legitimación a todos para exigir un pronunciamiento jurisdiccional que, en la fase declarativa del proceso, ordene la observancia de aquella legislación, existe, permanece, para otorgar esa misma legitimación ya en la fase ejecutiva, para exigir la efectiva, la real observancia de la norma o normas de esa legislación cuya infracción ya se ha declarado".
B.- Plazo para la ejecución de las medidas de restablecimiento
Declarada la ilegalidad de una actuación edificatoria, es usual que la Administración no proceda a la ejecución de sus propios actos y el tiempo transcurra con el resultado de que edificaciones formalmente declaradas ilegales permanecen en la realidad. Esta demora en la ejecución compromete la seguridad jurídica y, a pesar de ello, no se establece en la legislación estatal plazo para el ejercicio de la potestad de ejecución. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión, que es estudiada en STS de 17 de febrero 2000. Se trataba de resolver sobre la prescripción de la facultad de ejecutar en 1989 una orden de demolición dictada en 1965. Se alegaba por los recurrentes que no cabía su ejecución por haber transcurrido el plazo de un año desde que se ordenó el derribo. Considera el Tribunal Supremo que ese plazo no era aplicable porque éste se preveía en el artículo 230 de la Ley del Suelo de 1976, como de prescripción de las infracciones urbanísticas, y el supuesto que regula se desenvuelve en el marco de la protección de la legalidad urbanística y concluye que debe enfocarse desde la óptica de los principios generales que regulan la ejecución de los actos administrativos.
Parte de la base de la inmediata ejecutividad de los actos administrativos, "lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución Española y en concreto contra el principio de eficacia impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses generales que constituyen el soporte de la actuación de la Administración pública", y "aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso".
C.- Restablecimiento de la legalidad declarada por la administración
La existencia de la actuación ilegal puede haberse declarado por la propia Administración, bien porque se haya pronunciado sobre la ilegalidad de una actuación realizada sin licencia bien porque un tercero haya impugnado ante la Administración un acto de otorgamiento de licencia, haya sido estimado el recurso administrativo y, en ambos casos, la resolución administrativa no haya sido combatida jurisdiccionalmente ganando firmeza.
Dos supuestos pueden darse. El de ejecución por el propio Ayuntamiento y el de actuación de la Comunidad Autónoma por subrogación ante la inacción de aquél.
1.- Ejecución por el Ayuntamiento
La inacción del Ayuntamiento podrá resolverse, en principio, promoviendo la actuación jurisdiccional. En estos supuestos cualquier persona podrá dirigirse al Ayuntamiento pidiendo que lleve a ejecución sus actos firmes. En caso de falta de respuesta, dos serían las posibilidades para buscar tutela judicial: una, interponer ante la jurisdicción contencioso-administrativa recurso ordinario; otra, emplear la vía del artículo 29.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que permite acudir a los afectados ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuando la Administración no ejecute sus propios actos firmes. Previa solicitud de ejecución a la Administración, si no responde en el plazo de un mes, puede presentarse recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el procedimiento abreviado de la Ley de la Jurisdicción.
2.- Ejecución por la Comunidad Autónoma por subrogación
Una alternativa a la vía judicial es la actuación de la Comunidad Autónoma por subrogación. En los casos en que las legislaciones autonómicas conceden a las Comunidades Autónomas potestades de actuación en subrogación de los Ayuntamientos ante la inacción de estos frente a ilegalidades urbanísticas, los principales problemas se plantean desde la perspectiva de la invasión de competencias municipales y la transgresión del principio de autonomía local. Esta preocupación es claramente comprensible en la fase declarativa de la ilegalidad. La determinación de si una actuación concreta infringe o no el ordenamiento jurídico o traspasa los límites habilitantes de la licencia urbanística concedida entraña complejas valoraciones jurídicas respecto de las que pueden sostenerse legítimas posiciones discordantes por las diferentes Administraciones actuantes. Esta situación se dio en el supuesto analizado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/99 en el que se cuestionaba la constitucionalidad de un artículo de la Ley urbanística asturiana 3/87 que habilitaba a los órganos autonómicos cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaban sin licencia o al amparo de una licencia incursa en nulidad de pleno derecho. Estimaba el TC en el FJ 4 que la determinación de la posibilidad de intervención autonómica "presupone un acto administrativo sobre cuya corrección jurídica se proyectan dos valoraciones contradictorias. Por una parte, la que hace la Administración autonómica, teniéndolo por nulo, a partir de cuya calificación atrae para sí la competencia municipal. Por otra, la que late en la inactividad municipal cuya raíz puede responder no a desidia o abandono sino al convencimiento de que la licencia en cuestión no adolece de tacha alguna o de aquella tacha extrema" y continúa diciendo que "tal planteamiento dialéctico sólo puede encontrar solución en sede jurisdiccional, como disponen los artículos 65 y 66 de la Ley de Bases de Régimen Local, cuyo carácter básico ha sido reconocido por este Tribunal (STC 214/1989). A menos de desfigurar tal modelo de autonomía local no se puede dar prevalencia a la opinión de la Comunidad Autónoma frente a la de la Corporación local".
Muy distinto, no obstante, es el caso en que la ilegalidad está formalmente declarada por acto administrativo firme y, a pesar de ello, el Ayuntamiento no lo ejecuta. En estos casos no habría valoración alguna sino que, simplemente, se trataría de llevar adelante actuaciones materiales para dar efectividad a lo definitivamente resuelto. En el supuesto analizado en STS de 22 de enero de 2007 la Sala del Tribunal Superior de Justicia anuló el acto autonómico por el que se ordenaba, en sustitución del Ayuntamiento, la demolición de unas edificaciones que ya habían sido declaradas no legalizables. El Tribunal Supremo casa la sentencia y dice que el artículo 184.4 citado "prevé un simple control de legalidad que se ejerce sin contradecir acuerdo alguno del Ayuntamiento inmediatamente interesado en la restauración de la legalidad urbanística y sólo cuando aquel haya dejado transcurrir el plazo de un mes sin haber procedido, como este precepto impone, a acordar la demolición de las obras ejecutadas sin licencia o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma."
D.- Restablecimiento de la legalidad declarada judicialmente
Cuando sea una decisión judicial la que provoque la restauración de la legalidad urbanística, los problemas de ejecución se van a sustanciar sobre todo en relación con la congruencia de la medida de restauración con el fallo que sólo declara la nulidad de la actuación administrativa sin pronunciamiento sobre medidas de restablecimiento, y los incidentes de imposibilidad de ejecución, en los que lo más común es que se aduzca que ha habido modificaciones en el planeamiento que dan cobertura a la obra que fue declarada ilegal, o que existen derechos de terceros de buena fe afectados por la actividad ejecutiva.
1.- Congruencia de la ejecución con el fallo
Este tipo de cuestiones se plantea cuando el fallo de la sentencia se limita a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado pero no contiene una especificación de las medidas de restablecimiento a adoptar. Normalmente, cuando se ordena en ejecución que se proceda a la demolición, u otra medida procedente, de lo ilegalmente edificado, se alega que se está yendo en la ejecución más allá de lo que ordena el fallo de la sentencia que se ejecuta. En relación con esto, la STS de la Sala 3ª de 4 febrero 2009 señala que "la demolición de lo construido al amparo de una licencia de obras jurisdiccionalmente anulada no supone el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, al no tratarse de una respuesta a una pretensión de plena jurisdicción, sino, mas bien, una consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional. Y ello, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, y hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada".
Puede citarse en el mismo sentido la STS de 30 de octubre de 2008 cuando dice que "en definitiva, como señaló en Sentencia de 22 de julio de 2005, tratándose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene normas urbanísticas, la anulación de ésta comporta la obligación de demolición de aquéllas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda ésta, aunque no hubiera sido pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del título ejecutivo cuando se ordena tal demolición en la fase de ejecución pese a que el título sólo contuviera explícitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia" (por todas, pueden verse las sentencias de 3 de julio de 2000, 19 de noviembre de 2001, 26 de julio de 2002 y 7 de junio de 2005 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 2061/1995, 4060/1999, 3303/2000 y 2492/2003). Por tanto, anuladas las licencias deben, en principio, demolerse las obras realizadas a su amparo.
También ha tenido el Tribunal Supremo ocasión de pronunciarse sobre supuestos en que aunque la ilegalidad declarada afectaba sólo a parte de lo edificado era procedente la demolición total. En sentencia de 12 de mayo de 2006 se estudia el caso en que la sentencia que se ejecuta ordenó sólo la demolición de la parte afectada por la ilegalidad y concluye que ello no impide que en ejecución de sentencia pueda optarse por una solución que imponga el derribo total y permita, tras él, levantar la nueva construcción ya acomodada en su totalidad a esas normas. "Al contrario, (1) si el derribo total es la solución técnicamente necesaria o técnicamente más conveniente para restablecer la legalidad urbanística que la sentencia ordena, por no ser posible o no ser aconsejable el mero derribo parcial, y (2) si el derribo total no conlleva una carga de todo punto desproporcionada, bien en comparación con el beneficio inherente al derecho que la sentencia tutela, bien por comparación entre lo ilegalmente construido y lo que se acomoda a la legalidad, esa solución -la del derribo total- no supone contradecir los términos del fallo que se ejecuta...Es así, porque el derribo total no es entonces más que el cauce técnico necesario o conveniente para dar estricto y cabal cumplimiento a lo que la sentencia ordena; como tal cauce técnico, que además no comporte una carga desproporcionada, la imposición del derribo total, ni altera la ratio decidendi de la sentencia, ni el fallo de la misma, ni incorpora una solución que pueda entenderse no querida por el ordenamiento jurídico".
2.- Imposibilidad de ejecución
a.- Cuestiones procesales
i) Legitimación
Desde una perspectiva procesal es interesante reparar en la legitimación para instar la declaración de imposibilidad de ejecución. El Tribunal Supremo ha declarado que la legitimación corresponde a la Administración que ha de ejecutar la sentencia. Así en STS de 9 de abril de 2008, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que "en cuanto a la legitimación para plantear ante el Tribunal al que compete hacer ejecutar la sentencia la imposibilidad material o legal de hacerlo, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas Sentencias de fechas 26 de septiembre de 2006, 9 de noviembre de 2006, 24 de enero de 2007 que, según se deduce de la literalidad del precepto contenido en el referido artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, es el órgano administrativo encargado de su cumplimiento quien lo debe pedir" Sin embargo, para posibilitar que los afectados por la ejecución puedan conseguir defender sus intereses de manera efectiva, añade que "los afectados por la sentencia están facultados para reclamar de ese órgano obligado al cumplimiento que suscite tal cuestión ante el juez o tribunal competente para ejecutarla, de modo que, si no lo hiciese o se negase a ello, cabe que los interesados o afectados se dirijan a éstos solicitando que se pronuncien acerca de la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia"
ii) Plazo
De conformidad con el artículo 105.2 LJCA en relación con el 104.2 de la misma Ley, el plazo para promover la declaración de imposibilidad de ejecución es de dos meses desde la notificación de la sentencia. El Tribunal Supremo ha declarado en relación con este plazo en sentencias de 30 octubre 2008 y de 26 de enero de 2005 que el incumplimiento de aquel plazo no impide apreciar la causa de imposibilidad cuando ésta realmente concurre. En la sentencia de 6 de junio de 2003, con referencia a la regulación de la Ley de la Jurisdicción de 1956, artículo 107, y citando la sentencia de 12 de septiembre de 1995 y varios autos de la Sala, indica que, efectivamente, el plazo fijado es de 2 meses, pero precisa que ese plazo no puede calificarse como de caducidad en términos absolutos, y si verdaderamente concurre una causa de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, resulta necesario plantear y resolver el incidente de inejecución, única forma de poder determinar (en su caso) la indemnización que sea pertinente a favor de la parte que obtuvo la sentencia favorable.
Sin embargo, la misma sentencia de 30 de octubre de 2008 indica que la exigencia de este requisito temporal ha sido matizada recientemente por la Sala 3ª y reproduce lo dicho en sentencia anterior de 9 de abril de 2008: "con el plazo preclusivo se pretende evitar la inseguridad en cuanto a la ejecución de las sentencias y evitar la promulgación de disposiciones o la adopción de actos contrarios a los pronunciamientos de las sentencias con la finalidad precisamente de eludir su cumplimiento, lo que el artículo 103.4 de la misma Ley sanciona con la nulidad radical (...) si no se fijase un plazo legal para promover el incidente de inejecución de una sentencia por imposibilidad legal o material, cabría la posibilidad de que, en cualquier momento ulterior, se tome un acuerdo o se promulgue una disposición que traten de hacer imposible la ejecución de la sentencia".
Parece haber cierta contradicción. Sin embargo, lo que resulta claro es que cuando se abre la posibilidad a que puedan declararse imposibilidades de ejecución solicitadas fuera del plazo de 2 meses es porque, de otra manera, no serían indemnizables los perjuicios causados por la falta de ejecución. Por otro lado, lo que también se subraya es que el plazo pretende impedir que la Administración pueda realizar actuaciones posteriores al fallo encaminadas a imposibilitar el cumplimiento de la sentencia. En definitiva, al final, habrá que estar al caso concreto, entrar al fondo siempre y examinar en cada supuesto si la Administración, dentro o fuera del plazo, ha actuado con la finalidad de frustrar la ejecución de lo resuelto judicialmente lo que, como se verá, está enlazado con otro incidente de ejecución, el de declaración de nulidad de actos o disposiciones en ejecución de sentencia en que necesariamente ha de hacerse análisis de esos factores subjetivos.
b.- Cuestiones sustantivas
Cuatro cuestiones pueden examinarse en relación con el contenido de los motivos que pueden justificar la imposibilidad de ejecución: la presencia de terceros de buena fe, la consolidación de situaciones ilegales, la modificación del planeamiento y la reforma legislativa.
I) La presencia de terceros de buena fe
Frecuentemente, las solicitudes de declaración de imposibilidad de ejecución se fundamentan en la presencia de intereses de terceros adquirentes de buena fe que serán directamente afectados por la medida de restablecimiento. Esta cuestión ha sido rotundamente resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido de inadmitir que constituya circunstancia motivadora de la imposibilidad de ejecución al entender que el conflicto se produce entre el interés privado de los terceros adquirentes y el interés público en el mantenimiento de la legalidad urbanística y la solución no puede ser otra que la de sacrificar el interés de los particulares en beneficio del interés público, sin perjuicio de las acciones de resarcimiento que correspondan.
Así, puede citarse, entre otras, la sentencia de 6 de febrero de 2007 en la que se indica que los terceros adquirentes "no están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976".
Con la nueva Ley del Suelo el marco legal de referencia permanece, pero la posición del tercer adquirente ha sido reforzada en el ámbito civil. Mientras que la Ley del Suelo de 1998 facultaba al adquirente para la rescisión del contrato y le otorgaba un plazo de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento. Ahora el plazo dado por el artículo 19.3 del TR de la Ley del Suelo de 2008 es de 4 años pero, lo más importante, es que no fija el dies a quo de cómputo en el día del otorgamiento del contrato sino que deja esta cuestión sin concretar, lo que a mi entender es positivo porque habrá que estudiar en cada caso cuando se tuvo conocimiento por el adquirente de las circunstancias urbanísticas ocultadas por el transmitente, lo que determinará la posibilidad de ejercicio de la acción (teoría de la actio nata)
II. Consolidación fáctica de situaciones ilegales
Es lo más habitual en el campo urbanístico que la actuación administrativa impugnada no sea suspendida con lo que los proyectos se llevan a ejecución. Cuando la ilegalidad es declarada, existen situaciones consolidas en las que las edificaciones están habitadas y el entorno ha cambiado sensiblemente en relación con el momento en que se vulneró la legalidad urbanística.
A esta situación se refiere la STS de 30 de octubre de 2008. En el procedimiento ante el TSJ se enjuició la concesión a una constructora de una licencia urbanística para la construcción de trece viviendas unifamiliares. Esta licencia fue anulada por sentencia firme. El auto recurrido en casación acordó la imposibilidad legal de ejecución de la Sentencia firme, por considerar que la anulación de la licencia se fundamentaba en que en el momento de su concesión el terreno no reunía los requisitos que la normativa urbanística exigía para ser considerado suelo urbano. Posteriormente, construidas las viviendas, ya que la Sala no accedió a la suspensión de la ejecución de la misma como medida cautelar, se realizó la urbanización dotando al suelo de servicios de acceso rodado, evacuación de aguas pluviales, energía eléctrica, alumbrado público y encintado de aceras, concediéndose a los propietarios licencia de primera ocupación, por lo que se estaría en presencia de suelo urbano, conforme con lo establecido en el artículo 78 TRLS de 1976 lo que conduciría a la conclusión de que en el supuesto litigioso era de apreciar la imposibilidad legal de ejecución.
Así pues, razona el auto del TSJ, que se trataría de unos terrenos que en el momento de conceder la licencia de edificación no reunían la calificación de suelo urbano, pero ésta es adquirida posteriormente y el cambio de situación fáctica del terreno permitiría al interesado realizar una nueva petición de licencia al Ayuntamiento, con la consiguiente concesión...por lo que la demolición de lo edificado iría en contra de las mas elementales reglas de economía y vulneraría el derecho a la propiedad reconocido en el artículo 33 de la Constitución.
El Tribunal Supremo parte del principio general de la necesidad de ejecución de las sentencias por imperativo del artículo 118 CE en relación con sus artículos el 117.3 y 24, pero matiza que la anterior exigencia admite excepciones, como sucede cuando el cumplimiento de la Sentencia no puede llevarse a efecto en sus propios términos --al devenir imposible por irrealizable material o jurídicamente--, pudiendo entonces sustituirse por su equivalente pecuniario, siempre, por tanto, que no resulte posible la aplicación del principio de identidad.
En relación con el fondo de lo estudiado señala que en el caso no existe imposibilidad de ejecución sino dificultad en la ejecución. Las dificultades se producen no por un cambio en el instrumento de planeamiento, haciendo conforme a derecho lo que antes no era, sino porque las obras para las que se concedió la licencia ya se han realizado, con el correspondiente acomodo de los servicios a cuya concurrencia se anuda la clasificación de suelo urbano. Tras recordar el carácter reglado del suelo urbano así como que ha de atenderse necesariamente a la realidad fáctica existente en el momento de aprobarse el instrumento de planeamiento, concluye que, anulada la licencia, por tanto, al no contar con los servicios urbanísticos correspondientes, el simple establecimiento de aquellos, con posterioridad, no confiere cobertura jurídica a las obras realizadas, en relación con las cuales ni se concedió nueva licencia ni se realizó alteración alguna del planeamiento tendente a legalizar la situación creada.
En este sentido, "si bien el Tribunal encargado de la ejecución ha de valorar --a los efectos de la declaración de imposibilidad legal de ejecución-- si se ha eliminado la ilegalidad que concurría, que fue determinante de la nulidad declarada judicialmente, dicha operación, no obstante, ha de acometerse teniendo en cuenta si dicho restablecimiento de la legalidad se ha consumado efectivamente, o simplemente se ha consolidado una situación fáctica, ajena o al margen de la legalidad, como ha acontecido en este caso. Dicho de otra forma, no estamos ante un supuesto de imposibilidad legal de ejecución cuando la situación creada por la mera ejecución de las obras no se encuentra amparada por las normas urbanísticas, que hubieran evitado que las nuevas trece viviendas se hubieran beneficiado de las dotaciones urbanísticas existentes".
III. La modificación del planeamiento
Precisamente, otra circunstancia que habitualmente se plantea como circunstancia motivadora de la imposibilidad de ejecución es la modificación del planeamiento de manera que una actuación urbanística declarada ilegal deviene legalizable con el nuevo planeamiento.
Es esta una cuestión delicada respecto de la que el Tribunal Supremo ha indagado sobre si la concreta modificación del planeamiento ha obedecido al fin de legalizar una actuación ilegal y ha declarado la existencia de desviación de poder cuando ha apreciado que ese era el fin perseguido. En el caso examinado en la STS de 10 de julio de 2007 en que habían sido anuladas judicialmente unas licencias de edificación, sustancialmente por invadir una zona verde y por no guardar la distancia debida a calle peatonal, la modificación del Plan General vino a legalizar lo edificado variando la localización de la zona verde y suprimiendo la distancia a calle, y señala que la modificación del Plan General está viciada de desviación de poder.
En STS de 30 de enero de 2001, citada en la de de 9 de noviembre de 2006, se dijo: "hemos de partir de que tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, como el 105.2 LRJCA permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la "potestas variandi" de la Administración Urbanística (STS de 21 de enero de 1999 y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en STS de 23 de julio de 1998, no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior.
Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia".
En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización.
Al plantearse en trámite de ejecución la modificación del planeamiento y la sobrevenida cobertura de obras que habían sido declaradas ilegales, la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa brinda la posibilidad de valorar si esa modificación incurrió en desviación de poder. Así lo permite el artículo 103.4 y 5 LJCA por los trámites del artículo 109.2 y 3 de la misma Ley, de manera que puede darse un entrecruzamiento de solicitudes. Por un lado la de declaración de imposibilidad de ejecución y, por otro, la de declaración de nulidad de disposiciones dictadas para eludir el cumplimiento de pronunciamientos de las sentencias. El Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de marzo de 2006, con cita de la de 1 de marzo de 2005, se refiere al supuesto aquí contemplado cuando dice que "para evitar, justamente, la ejecución fraudulenta, el artículo 103 en sus números 4 y 5, contempla la situación, dibujada por el legislador, de los supuestos de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento; para estos supuestos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración -concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones- con la finalidad de eludir los expresados pronunciamientos, el legislador pronuncia y establece como sanción para tales actuaciones la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuación, si bien por vía de remisión, el procedimiento a seguir para la declaración de la nulidad de pleno derecho antes mencionada.
En el ámbito urbanístico, estaríamos -como en el supuesto de autos se imputa que acontece- en presencia del posterior planeamiento aprobado o de la posterior licencia dictada "con la finalidad de eludir" la nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia. Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente cuenta con un importante componente subjetivo, pues lo que en el mismo debe demostrarse es, justamente, la mencionada finalidad de inejecutar la sentencia con el nuevo y posterior acto o disposición, o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia".
Como antes se dijo, al final, cualquiera que sea el momento en que se plantee por la Administración la imposibilidad de ejecución, el Tribunal va a tener que indagar necesariamente sobre si los actos o disposiciones posteriores en que se fundamenta la solicitud de imposibilidad de ejecución han sido producidos con la finalidad de eludir el cumplimiento del fallo o no. Si hay terceros personados, lo lógico es que contra ataquen no sólo oponiéndose a la declaración de imposibilidad de ejecución sino planteando, a su vez, el incidente de declaración de nulidad del acto o disposición que impide la ejecución del fallo. Si esos terceros no están en autos la cuestión es más complicada porque el órgano que tramite la ejecución sólo podrá desestimar la solicitud de declaración de imposibilidad de ejecución, pero el acto o disposición dictados subsistirán y el resultado final será un tanto absurdo pues, si nadie insta al órgano jurisdiccional a adoptar concretas medidas ejecutivas, la situación quedará, simplemente, enquistada. Otra buena ocasión para la intervención del Ministerio Fiscal en fase de ejecución de sentencias en materia urbanística.
IV. Modificaciones legislativas
Por último, es interesante examinar cual sería la consecuencia en caso de que la imposibilidad de ejecución viniera dada por la aprobación de una norma de rango de Ley que diera cobertura a la actuación urbanística declarada ilegal en sentencia firme y que, por tanto, deviniera inejecutable. La duda surge entorno a si es posible, al igual que ocurre en relación con los instrumentos de planeamiento aprobados para evitar la ejecución de una sentencia, apreciar desviación de poder en la actuación del legislador cuando actuase con el mismo designio.
No es posible trasplantar la teoría de la desviación de poder a la actuación del legislador. La dificultad estriba en que la Administración al dictar una norma reglamentaria actúa en ejecución de la ley y, aunque disponga de un margen mayor o menor de discrecionalidad, ésta puede ser controlada jurisdiccionalmente por diversos mecanismos entre los que se encuentra la desviación de poder. Sin embargo, la ley con la Constitución no se encuentra en una relación de la misma naturaleza que la del reglamento con la ley. La ley no es ejecución de la Constitución. La Constitución proporciona un marco orgánico, competencial y de contenidos materiales que el legislador ha de respetar, pero dentro del cual actúa con total libertad política a la hora de seleccionar los contenidos normativos. Esta idea fue plasmada en la STC nº 227/1988: "no es la misma la situación en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitución, que aquélla en la que se halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relación con la Ley (STC 66/1985 de 23 mayo y, en sentido semejante, SSTC 108/1986 de 29 julio y 99/1987 de 11 junio). En efecto, la función de legislar no puede entenderse como una simple ejecución de los preceptos constitucionales, pues, sin perjuicio de la obligación de cumplir los mandatos que la Constitución impone, el legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de representación parlamentaria. Por ello, el Tribunal Constitucional ha afirmado también que, si el Poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del ordenamiento, no es suficiente la mera discrepancia política -ínsita en otra opción- para tachar a la primera de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales, ya en lo técnico legislativo, ora en situaciones personales que se crean o estimen permanentes. Ello habría que razonarlo en detalle y ofrecer, al menos, una demostración en principio convincente (STC 99/1987)".
En la doctrina, García de Enterría se pregunta si el control de los vicios de inconstitucionalidad, especialmente de contenido contrario a las reglas materiales de la Constitución, permite una estimación por el Tribunal Constitucional de las circunstancias concretas en que la ley se produce y a las que trata de atender. Considera evidente que el control de constitucionalidad habrá de resolverse por el contraste de compatibilidad entre dos normas abstractas, la constitucional y la que se enjuicia. Y aunque quepa una apreciación de hechos por el Tribunal, no podrá en ningún caso implicar una sustitución del Tribunal Constitucional del juicio de oportunidad política concretado en la ley, juicio que es competencia exclusiva de los órganos legislativos en virtud de su libertad de configuración normativa. Y añade que de lo que se trata no es de entrar en apreciaciones políticas, ajenas a la jurisdicción del Tribunal, sino de comprobar el cumplimiento de los preceptos constitucionales.
A ese análisis específico de la posible vulneración de preceptos constitucionales dirigió la atención el Tribunal Constitucional en su sentencia 73/2000, en la que tuvo ocasión de pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad de leyes dictadas con el propósito de eludir la ejecución de una sentencia y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Aunque en el supuesto concreto no apreció que se diera esa inconstitucionalidad, los fundamentos 10 y 11 son esenciales en cuanto contienen la doctrina constitucional aplicable al respecto y marcan la pauta a seguir en supuestos de imposibilidad de ejecución provocada por modificaciones legislativas, como ha sucedido recientemente en el incidente de imposibilidad de ejecución sustanciado en la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, resuelto por auto del pleno de 6 de abril de 2009, en relación con las medidas de ejecución en referencia con la ilegalidad del Proyecto de restauración y rehabilitación del Teatro Romano de Sagunto, y en el que la doctrina contenida en esta importante sentencia constitucional ha sido decisiva para fundamentar la posición de la Sala.
La ley autonómica en el supuesto analizado fue promulgada cuando se había dictado sentencia por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y mientras pendía de resolución recurso de casación. Estima el TC que "resulta difícil admitir que, por la modificación por el legislador de la normativa aplicada en el proceso de instancia mientras pende la resolución de un recurso contencioso-administrativo, la Ley cuestionada incurra en arbitrariedad, pues es claro que lo contrario supondría constreñir indebidamente la legítima opción del legislador de modificar, en todo o en parte, la regulación jurídica de una determinada materia o de un concreto sector del Ordenamiento; y conduciría, en última instancia, a la petrificación de cualquier régimen normativo tan pronto se hubiera dictado una Sentencia aplicando el régimen jurídico precedente. De lo que resultaría, en suma, que el ordenamiento perdería el carácter evolutivo y dinámico que es propio de los sistemas normativos modernos".
A continuación entra a analizar si se infringe el artículo 24.1 CE en aquellos supuestos en los que el efecto directo de una Ley o del régimen jurídico de una materia en ella establecido es, precisamente, el de impedir que un determinado fallo judicial se cumpla. Parte de la base de que en esos supuestos podría quedar afectado el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes que la Constitución reconoce y garantiza, por entrañar un efecto obstativo para el cumplimiento del fallo, y afirma que el derecho a la tutela judicial en la que se integra el derecho a la ejecución "se califica por la nota de efectividad" en nuestra Constitución (STC 1/1981, de 26 de enero), y recuerda cómo en sentencias anteriores había declarado que:
sólo cuando se da cumplimiento a las resoluciones judiciales firmes "el derecho al proceso se hace real y efectivo ya que, si fuera de otro modo, el derecho no pasaría de ser una entidad ilusoria" (STC 61/1984, de 16 de mayo), al igual que las decisiones judiciales "no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna" (STC 107/1992, de 1 de julio, con cita de las SSTC 167/1987, de 28 de octubre, y 92/1988, de 23 de mayo). el cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional constituye una "exigencia objetiva del sistema jurídico" y "una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho" (STC 15/1986, de 31 de enero), pues implica, entre otras manifestaciones, "la vinculación de todos los sujetos al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adoptan los órganos judiciales, no sólo juzgando sino también haciendo ejecutar lo juzgado" (STC 107/1992, con cita de las SSTC 67/1984, de 7 de junio, y 92/1988, de 23 de mayo).el derecho constitucional a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, como señalaba en la sentencia 113/89, participa de la naturaleza de derecho de prestación que caracteriza a aquél en que viene integrado y, en tal sentido, sus concretas condiciones de ejercicio corresponde establecerlas al legislador, y ello hace indudable que el derecho a que se ejecuten las resoluciones judiciales firmes viene sometido a los requisitos y limitaciones formales y materiales que disponga la legislación.
Sobre esta base concluye que, "sin embargo, esta potestad de mediación legislativa de los derechos que se integran en el de la tutela judicial no es absoluta, ni dependiente del arbitrio del legislador, pues, dentro del respeto debido al contenido esencial de los derechos fundamentales, resulta indiscutible que el art. 24.1 CE exige, según la STC 158/1987, la ausencia de condicionamientos que dificulten o entorpezcan la posibilidad de que lo resuelto por los órganos judiciales sea cumplido en sus propios términos, de manera que, cuando el legislador imponga requisitos o limitaciones al ejercicio del derecho fundamental, su legitimidad constitucional habrá de ser examinada para comprobar si responden a razonables finalidades de protección de valores, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan debida proporcionalidad con dichas finalidades, lo cual significa que serán inconstitucionales, por vulneración del derecho fundamental, aquellos requisitos, formalidades y limitaciones que comprometen su ejercicio de tal forma que no resulten comprensibles a la luz de una ponderación razonable y proporcionada de los valores acogidos en la Constitución".
En el fundamento undécimo, antes de realizar el concreto juicio de inconstitucionalidad afirmó que "no tiene cabida en nuestra Constitución aquella Ley o el concreto régimen jurídico en ella establecido cuyo efecto sea el de sacrificar, de forma desproporcionada, el pronunciamiento contenido en el fallo de una resolución judicial firme. Si se quiere, dicho en otros términos, cuando de forma patente o manifiesta no exista la debida proporción entre el interés encarnado en la Ley y el concreto interés tutelado por el fallo a ejecutar. Pues en este caso, atendidas "las características del proceso y el contenido del fallo de la Sentencia" (SSTC 153/1992, de 3 de mayo y 91/1993, de 15 de marzo), cabría estimar que tal Ley sería contraria al art. 24.1 en relación con los arts. 117.3 y 118 CE, al faltar la debida proporción "entre la finalidad perseguida y el sacrificio impuesto" (STC 4/1988, de 21 de enero)"
Tras la sentencia del Tribunal Constitucional el asunto acabó en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en sentencia de 24 de abril de 2004 (caso Gorraiz Lizarraga y otros vs. España), estimó que no existió vulneración, pero recordó su doctrina sobre las intervenciones del Estado mediante la vía legislativa para reorientar una causa que le era desfavorable (casos Stran y Stratis Andreadis vs. Grècia; Papageorgiou vs. Grecia). La propia STC 73/00 había hecho referencia a la jurisprudencia del TEDH en relación "con aquellos supuestos en los que se ha dictado una Ley cuyo efecto directo es el de influir en el desenlace judicial de un litigio en el cual el Estado es parte. Ciertamente, en la STEDH de 23 de octubre de 1997, asunto National and Provincial Buiding Society y otras c. Reino Unido, se ha dicho que el art. 6.1 del Convenio de Roma de 1950 no puede interpretarse en el sentido de que es incompatible con toda injerencia de los poderes públicos en un proceso judicial pendiente. Pero en relación con otros supuestos en los que se dictó una Ley cuyo objeto era impedir la ejecución de un fallo que condenaba al Estado al pago de una indemnización, el mencionado Tribunal, aun reconociendo que la finalidad de la ley era legítima, tras considerar las concretas circunstancias del proceso ha declarado que resulta contradictoria tanto con el principio de "preeminencia del Derecho" consagrado en el art. 3 del Estatuto del Consejo de Europa como con la noción de proceso justo del art. 6.1 del Convenio de Roma de 1950 "cualquier injerencia del poder legislativo en la administración de justicia con la finalidad de influir en el desarrollo judicial de un litigio", por estimar que en tales supuestos el Estado había intervenido mediante la Ley de forma decisiva para orientar en su favor la solución judicial del caso (Sentencia de 9 diciembre de 1994, asunto Stran y Stratis Andreatis c. Grecia, párrafos 42 a 50, doctrina reiterada en la Sentencia de 22 de octubre de 1997, asunto Papageorgiu c. Grecia)".
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