Retroacción de actuaciones versus decisión de fondo ¿Cuándo procede una u otra?

A salvo supuestos muy concretos en que existen preceptos legales contem...

A salvo supuestos muy concretos en que existen preceptos legales contemplando explícitamente como solución jurídica la retroacción de actuaciones, como el art.93.1 LJCA -EDL 1998/44323 o el art.239.3 LGT -EDL 2003/149899-, lo que subyace en lo planteado es la debida ponderación de diversos intereses en juego derivados de ciertos derechos, como el derecho a la tutela judicial efectiva, que demanda -en la medida de lo posible una resolución definitiva sobre el fondo del asunto, y de principios generales, como el de economía procesal.

Ante todo, debe partirse de una premisa fundamental, y es que si el órgano judicial tiene a su disposición todos los elementos de juicio necesarios para abordar la cuestión litigiosa y así lo solicita a parte actora, debe abstenerse de acordar una retroacción de actuaciones que nada nuevo aportaría a un ulterior proceso en que se ventilasen las mismas cuestiones. Esto es, prima priorizar la decisión sobre el fondo. Ahora bien, sucede en muchas ocasiones que bien la Administración, bien el órgano judicial que conoce del asunto en primera instancia, deja imprejuzgado el fondo por haber apreciado -indebidamente defectos jurídico-formales, atinentes, entre otros, al plazo para recurrir, la legitimación, la competencia o la ausencia de trámites esenciales. Y es en estas circunstancias en las que planea la más que fundada duda del alcance de la revisión jurisdiccional, esto es, qué debe considerarse como plena revisión contencioso-administrativa.

La práctica judicial en esta materia es muy variada. Tradicionalmente la solución jurídica más frecuente ha sido acordar la retroacción, bien porque así lo pretendía la parte, bien porque el órgano judicial consideraba que no podía suplir a la Administración resolviendo cuestiones jurídico-materiales que aquélla no había llegado a examinar, y en el mismo sentido, el órgano judicial que revisa una resolución judicial por vía de recurso. Sin embargo, la evolución de la concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa en el sentido de apreciar que la actuación administrativa previa se configura como el mero presupuesto jurídico para iniciar el proceso, para a partir de ahí, desplegarse en toda su amplitud la plena revisión jurisdiccional -enmarcada en las pretensiones de las partes-, ha dado lugar a una jurisprudencia bastante novedosa, aunque limitada por el momento al ámbito de la responsabilidad patrimonial.

Nos referimos al criterio sustentado en la STS 8 julio 2021 -EDJ 2021/638780-, que sigue el de precedentes SSTS 27 noviembre 2012 -EDJ 2012/277711 y de 2 diciembre 2014 -EDJ 2014/253972-, según el cual si la Administración ha dictado una resolución declarando la extemporaneidad de una reclamación indemnizatoria, la estimación del recurso contencioso-administrativo obliga al órgano judicial, no solo a anular la resolución recurrida, sino a examinar y resolver la cuestión de fondo, a saber, la procedencia o no de la pretensión indemnizatoria, sin necesidad de retrotraer las actuaciones para que el Consejo de Estado -u órgano consultivo autonómico equivalente emita su dictamen, que aun preceptivo no es vinculante.

Desconocemos si esta doctrina jurisprudencial se extenderá a otros ámbitos de actuación de la Administración, pues en la más reciente sigue haciéndose uso de la facultad del art.93.1 LJCA -EDL 1998/44323 -STS 2 febrero 2023 -recurso 866/2021 -EDJ 2023/505908--. Lo que resulta de especial interés en la resolución de este tipo de conflictos jurídicos es tener siempre presente, como ya se expuso al inicio, que el derecho a una tutela judicial efectiva demanda, siempre que se cuente con todos los elementos de juicio precisos, una respuesta sobre el fondo del asunto, evitando pronunciamientos que dilaten una respuesta judicial definitiva contraria al más elemental respeto al principio de economía procedimental. Sin embargo, tampoco podemos soslayar que el derecho de defensa de las partes debe quedar siempre salvaguardado, de modo que si las partes no han podido -distinto a no haber querido pese a tener la posibilidad de ello aducir sobre el fondo de la cuestión, no cabría sino la retroacción.

El tema que se nos plantea admite múltiples perspectivas y, d...

El tema que se nos plantea admite múltiples perspectivas y, de hecho, no es la primera vez que es objeto de estudio en este foro.

La primera aproximación exige recordar que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa exige una interpretación flexible, garantizando siempre el derecho a la tutela judicial efectiva exige flexibilizar el criterio. Es decir, en la medida de lo posible es necesario llevar a cabo un juicio pleno no tanto del acto administrativo sino de las pretensiones deducidas por las partes. Como dice la STS 10 febrero 2015, recurso 3025/2012 -EDJ 2015/8663-, «esa posibilidad de retroacción del procedimiento, si bien pudiera ser admisible cuando se aprecien omisiones esenciales de procedimiento, en modo alguno procede cuando la decisión de la Administración lo ha sido por cuestiones materiales que afectan al derecho debatido en el procedimiento administrativo en que se dicta el acto que constituye el objeto del proceso.

Abrir esa posibilidad afectaría de manera palmaria al derecho a la tutela judicial efectiva».

Dicho lo anterior, y siguiendo las pautas que nos plantea por el Director, debemos distinguir varios escenarios.

En sede de casación, cuando el Tribunal Supremo aprecia que el pronunciamiento del tribunal de instancia apreciando un defecto procesal -y, por ello, no entrando a resolver el tema de fondo no es conforme a Derecho, la configuración del recurso de casación impone limitaciones para examinar las cuestiones de hecho y, por ello, resolver las pretensiones deducidas. El art.93.1 in fine LJCA -EDL 1998/44323 permite, cuando se justifique su necesidad, que se acuerde la retroacción de actuaciones para que sea la Sala de instancia quien examine en plenitud los motivos de impugnación esgrimidos.

Esta solución es la adoptada en la STS 22 noviembre 2022, recurso 5982/2020 -EDJ 2022/751113-, apoyándose en dos argumentos: i la Sala de instancia no se pronunció sobre ninguna de las cuestiones controvertidas y ii las alegaciones de las partes se limitaron -como consecuencia de la propia naturaleza del recurso de casación a las infracciones invocadas en el escrito de preparación y concretadas en el auto de admisión.

Distinta lectura cabe hacer cuando la cuestión se plantea ante el tribunal de instancia -cuando es la Administración quien aprecia -erróneamente un defecto formal y, por ello, no entra a resolver la pretensión de fondo-.

Para ello, debemos hacer una primera referencia al propio concepto y finalidad de la retroacción de actuaciones. Como ha dicho el Tribunal Supremo -SSTS 7 abril 2011, recurso 872/2006 -EDJ 2011/71609-, reproducida después en otras muchas, como la más reciente de 22 julio 2021, recurso 499/2020 -EDJ 2021/643614--, «la eventual retroacción de actuaciones constituye un instrumento previsto para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario reclamante, de modo que resulte menester desandar el camino para practicarlo de nuevo, reparando la lesión se trata de subsanar defectos o vicios formales &hellip O, a lo sumo, para integrar los expedientes de comprobación e inspección cuando la instrucción no haya sido completa y, por causas no exclusivamente imputables a la Administración, no cuente con los elementos de juicio indispensables para practicar la liquidación se trata de acopiar los elementos de hecho imprescindibles para dictar una decisión ajustada a derecho, que, por la ausencia de los mismos, no se sabe si es sustancialmente correcta o no.

-&hellip La retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico. Es decir, cabe que, ordenada y subsanada la falla procedimental, se adopte un nuevo acto de contenido distinto a la luz del nuevo acervo alegatorio y fáctico acopiado precisamente, por ello, se acuerda dar "marcha atrás".

Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa -o no lo está por causas imputables a la Administración-, no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación jurídica de su decisión».

Debemos distinguir varios supuestos.

Si la Administración ha dictado una resolución de inadmisión por concurrir alguna de las causas legalmente previstas, la decisión estimatoria del órgano judicial conlleva la nulidad de tal decisión, declarando la necesaria admisión y la correspondiente tramitación del procedimiento administrativo. En este caso, el órgano judicial no puede entrar a examinar el fondo del asunto, pues no ha habido ni debate ni decisión administrativa.

Asimismo, la decisión del tribunal de instancia se debe ajustar siempre al concreto petitum de la parte recurrente.

i Si no se ha solicitado expresamente la retroacción de actuaciones, ésta no puede acordarse. A diferencia de lo que se prevé en el art.93.1 LJCA -EDL 1998/44323-, no hay ningún precepto legal que prevea, entre los posibles pronunciamientos de una sentencia, el de imponer la retroacción de actuaciones sin una solicitud previa de alguna de las partes.

ii Si la parte, además de alegar la concurrencia de un defecto formal, plantea otros y solicita un pronunciamiento sobre el fondo, el tribunal de instancia, una vez estimado el vicio formal, deberá examinar los concretos motivos planteados, siendo esta solución la que parece más acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE -EDL 1978/3879-.

Esta solución no está exenta de problemas en la práctica:

La resolución del fondo de la controversia en todo caso, prescindiendo de una decisión administrativa previa, si bien lógica desde la perspectiva del recurrente, de su derecho a la tutela judicial efectiva y de la necesidad de evitar lo que el Tribunal Supremo califica de «peregrinaje judicial» -STS 10 septiembre 2018, recurso 1246/2017 -EDJ 2018/556679--, olvida la propia razón de ser de la jurisdicción contencioso-administrativa, como una jurisdicción revisora del previo actuar de la Administración -aun a pesar de la actual y aceptada superación de este planteamiento y desnaturaliza la esencia y finalidad del procedimiento administrativo, permitiendo de facto su reproducción o incluso ampliación en sede judicial, haciéndolo inútil.

Las dificultades con las que en ocasiones pueden encontrarse los Tribunales de Justicia para resolver la cuestión de fondo sin previo examen y pronunciamiento administrativo -pensemos en la liquidación de una deuda tributaria que puede hacer imprescindible la intervención de los órganos técnicos correspondientes, o en la resolución de un concurso de méritos-.

En conclusión, las reglas generales expuestas no pueden dejar de lado las circunstancias concretas de cada caso, que en ocasiones imposibilitarán al órgano judicial resolver con plenas garantías la pretensión ejercitada.

Con carácter general, la respuesta la cuestión plan...

Con carácter general, la respuesta la cuestión planteada la encontramos en la sentencia de la Sección 2º de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo -TS de 25 marzo 2021 -ROJ: STS 1145/2021-ECLI:ES:TS:2021:1145 -rec 3607/2019 -EDJ 2021/519441 que, aun dictada en el ámbito tributario, contiene una doctrina extrapolable a otros ámbitos del derecho a administrativo.

Pues bien, de dicha doctrina se pueden extraer los siguientes postulados:

1. La finalidad procesal de la retroacción de actuaciones, si se acuerda en una sentencia firme, es la de subsanar los defectos de forma de que adoleciera el acto impugnado, con el propósito de restañar la indefensión que se hubiera podido causar a la parte demandante.

2. Se trata de una decisión que debe producirse siempre en favor de la parte demandante como vencedora en un proceso judicial en que se ha anulado la resolución administrativa objeto de impugnación y que debe pedirse formalmente, como pretensión procesal determinante de su concesión.

3. La decisión sobre el fondo de las pretensiones procederá en los casos en los que el órgano jurisdiccional que conozca del recurso esté en disposición de los elementos de juicio necesarios, incluidos los suministrados en el proceso mismo, para resolver las pretensiones de fondo ejercitadas por el recurrente, de modo que resulte innecesario repetir el procedimiento, con la pérdida de energía, tiempo y dinero que la demora subsiguiente ocasiona y en aras de garantizar. tutela judicial, que debe ser efectiva, esto es, no puramente nominal -art.24.1 CE -EDL 1978/3879--.

4. La retroacción de actuaciones no puede servir para conceder una segunda oportunidad a la Administración que dictó el acto impugnado para que lo haga bien esta vez y acredite aquello que le incumbe por cuanto que este proceder puede dar lugar en la práctica, a situaciones indeseables en las que no se da satisfacción al derecho de defensa del demandante en el proceso, y se limita y cercena el alcance jurídico del éxito de su pretensión de nulidad, consiguiendo, para éste, de facto, una estimación precaria, condicionada y pírrica, que consiente los graves errores de la Administración y permite a ésta un segundo intento de acreditar lo que ya pudo hacer antes.

Esta doctrina es conforme con la superación del carácter meramente revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. Como se explica en STS 25 marzo 2004 -EDJ 2004/18901 &ldquola naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede quedar condicionada por el contenido del acto objeto de impugnación, porque de lo contrario, la Administración podría limitar, obstaculizar y demorar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, haciendo inaplicable el control a que ésta encomienda el art.106.1 CE -EDL 1978/3879-" y, en consecuencia, "el único presupuesto exigible para el ejercicio de la potestad de juzgar es que la Administración haya tenido la oportunidad de conocer la queja, el agravio o la reclamación del interesado y de pronunciarse sobre la cuestión, dándole la contestación que considere oportuna o la callada por respuesta, aun cuando esta actitud infrinja el deber de resolver en todo caso, de modo que el régimen de impugnación de resoluciones presuntas no consiente como solución, la nulidad de actuaciones y la retroacción del expediente administrativo para que se cumplan los trámites o requisitos omitidos, sino que exige el enjuiciamiento de las pretensiones formuladas" -SSTS 9 marzo 1992 -EDJ 1992/2226-, 10 mayo 1993 -EDJ 1993/4334-, 4 diciembre 1993, 18 abril 1995, 15 julio 1995 -EDJ 1995/5142-, 30 septiembre 1995 -EDJ 1995/6192 y 14 noviembre 1995 -EDJ 1995/7576-, entre otras-.

Interesa también poner de manifiesto el contenido del acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 noviembre 2021 que, respecto a lo que aquí interesa, establece lo siguiente: "Una vez fijada la interpretación de la cuestión identificada en el auto de admisión, y en la hipótesis de que se haya resuelto en sentido favorable para las tesis del recurrente, el Tribunal pasa a resolver el tema litigioso con plenitud de conocimiento, en los términos en que se hubiera planteado. Así lo ha entendido la propia Sala Tercera, v.gr., en la STS -Sec. 4ª 29-1-2018, RC 1578/2017 -EDJ 2018/8550-, que razona que &ldquoCasada y anulada esa sentencia procede que esta Sala resuelva ya como órgano de segunda instancia las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso -art.93.1 LJCA -EDL 1998/44323--, lo que permite una cognición plenaria de lo planteado en demanda".

Del mismo modo, la Sala entiende que, aun habiéndose interpretado la cuestión dotada de interés casacional en el sentido propugnado por la parte recurrente, puede ser pertinente la retroacción de las actuaciones para que la Sala de instancia vuelva a resolver sobre el fondo, si las actuaciones practicadas en la instancia adolecen de insuficiencias que impiden al Tribunal Supremo formar un juicio con las debidas garantías sobre el tema litigioso&rdquo.

Dicho lo anterior, conviene hacer referencia a algunos pronunciamientos recientes de la Sala 3 del Tribunal Supremo que arrojan luz sobre la cuestión planteada.

Así, en materia de responsabilidad patrimonial, la Sentencia de 08/07/2021 -Rec. 693/2020 -EDJ 2021/638780-, ha fijado la siguiente jurisprudencia: "-&hellip en aquellos supuestos en que, efectuada una petición en vía administrativa sobre reclamación de daños y perjuicios con fundamento en la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, si la Administración se limita, sin trámite alguno, a declarar la extemporaneidad de la reclamación accionada la pretensión en vía contencioso-administrativa, mediante la impugnación de tal resolución que así decidiera, el Tribunal de lo contencioso está obligado al examen de la pretensión indemnizatoria que se suplique por el perjudicado en su demanda, sin que le sea dable ordenar la retroacción de actuaciones a la fase administrativa para que, entre otros trámites, se emita el informe preceptivo pero no vinculante del Consejo de Estado o del órgano equivalente autonómico," todo ello siempre que, como ya se ha dicho, existan los elementos de juicio necesarios para entrar al conocimiento del fondo del asunto. Esta doctrina es extensible a los supuestos de inadmisibilidad por reclamación manifiestamente infundada y por falta de legitimación. del recurrente

En materia de oposiciones, concursos y valoración de méritos en general, el Auto de la Sección 1º de la Sala 3º del Tribunal Supremo, del 6  julio  2022 -ATS 10569/2022 -EDJ 2022/626584- recoge que: -&hellip &ldquoaunque los pronunciamientos jurisdiccionales estimatorios de los recursos por ausencia o insuficiencia de la motivación llevan aparejados habitualmente la retroacción de las actuaciones a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación o propuesta motivada, la actual casación viene a suscitar el debate sobre la eventual sustitución por los órganos jurisdiccionales en ciertos casos en los que adquieren una notable presencia los medios de prueba documental, pericial o testifical, como es el caso, que podrían eventualmente hacer inexcusable la sustitución -con el alcance y los límites que establezca esta Sala desde la perspectiva del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva que reconoce y garantiza el art.24 CE -EDL 1978/3879-". Y dicho lo anterior, identifica, en principio, como susceptible de interpretación la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica aplicada a la evaluación de la actividad investigadora de la Universidad y precisa que "la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en el caso concreto estriba en la determinación de si cabe estimar una pretensión de plena jurisdicción encaminada al reconocimiento del derecho al sexenio de investigación cuando, a la vista de las pruebas practicadas, el órgano judicial llega al convencimiento del error en el que incurrió la Comisión Evaluadora con la infracción subsiguiente del deber de motivación, o si, por el contrario, se han de retrotraer las actuaciones con la finalidad de que, al amparo de la discrecionalidad técnica del órgano evaluador, se emita nuevo informe con la correspondiente valoración respecto de la actividad investigadora".

Sobre esta misma materia, las Sentencias, también de la Sala 3º, sección 4 del 23 febrero 2023 -EDJ 2023/520978 -ROJ: STS 637/2023-ECLI:ES:TS:2023:637 y del 21 febrero 2023 -EDJ 2023/516876 -ROJ: STS 544/2023-ECLI:ES:TS:2023:544-, tras estimar el recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto el art.93.1 LJCA -EDL 1998/44323-, proceden a resolver la controversia planteada en la instancia, argumentando que "no procede ya retrotraer el proceso selectivo -&hellip-. La razón es que en el procedimiento de instancia la ahora recurrente aportó dos informes médicos y uno de ellos, fue admitido como prueba pericial sin necesidad de ratificación aceptando la Sala de instancia que "la recurrente tiene una visión corregida plenamente satisfactoria". Carecería, pues, de sentido tal retroacción cuando un eventual resultado desfavorable ha quedado ya desvirtuado con la prueba practicada".

A la vista de lo expuesto, la respuesta a la cuestión planteada ha de darse atendiendo al caso concreto, resultando esencial determinar si el órgano jurisdiccional cuenta o no con los elementos de juicio necesarios para poder resolver sobre las pretensiones de fondo ejercitadas por los recurrentes. En caso afirmativo, deberá dictar sentencia sobre el fondo, salvo que la pretensión ejercitada por la parte con carácter principal sea precisamente la de que se retrotraigan las actuaciones al momento en el que se cometió el defecto formal advertido en sentencia. En caso de no disponer de dichos datos, deberá acordar la retroacción de las actuaciones.

La conclusión que sostengo es, a mi juicio, aplicable con independencia de que el recurso se haya dirigido frente a una resolución expresa o presunta. A tal efecto cumple manifestar que el incumplimiento del deber de la Administración de resolver en plazo las solicitudes de los interesados no puede suponer un perjuicio para éstos por lo que, siempre que el órgano jurisdiccional disponga de los datos necesarios, deberá dictar sentencia de fondo, resultando, en tal caso, la retroacción de actuaciones un acto generador de dilaciones indebidas.

No obstante, lo dicho debe ser matizado en aquellos casos en los que el órgano jurisdiccional pudiera carecer de competencia para resolver las pretensiones de fondo ejercitadas en el recurso. Así, en relación con la competencia, el reciente Auto de la Sala 3º del Tribunal Supremo del 1 marzo 2023 -EDJ 2023/524162 -ROJ: ATS 2334/2023-ECLI:ES:TS:2023:2334A ha admitido recurso de casación RCA/3811/2022, fijando que "la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si el órgano jurisdiccional que conozca de un recurso de apelación interpuesto frente a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, en el supuesto de que aprecie que dicha inadmisión fue acordada indebidamente, debe entrar a conocer del fondo del asunto, en todo caso, aun cuando no resulte competente por razón de la cuantía del recurso, o si, por el contrario, si no se encuentra facultado para conocer del asunto en apelación por esa razón, debe limitarse a declarar la indebida inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, procediendo a devolver las actuaciones al órgano apelado".