Publicada en el BOE de fecha 7-09-2022, la Ley de garantía integral de libertad sexual, tiene desde su entrada en vigor, una andadura problemática y preocupante.
La norma orgánica que reformó el Código Penal por iniciativa parlamentaria del Mº de Igualdad asumida por el Consejo de Ministros, se presentó como el proyecto estrella de dicho Departamento asumiendo los lemas “no es abuso es agresión” o “solo sí es sí”, que se habían repetido en las numerosas manifestaciones convocadas a raíz de una concreta resolución judicial de violación grupal a una menor, comúnmente conocida como “la sentencia de la manada”.
De hecho, a tales “movilizaciones y acciones públicas promovidas por el movimiento feminista” se refiere el Preámbulo de la Ley Orgánica, siendo perfectamente reconocibles los lemas invocados en las dos reformas más llamativas del Texto: por un lado se acaba con la distinción entre abuso y agresión sexual, llevando a cabo una suerte de fusión de ambos tipos penales, y por otro, se califica como agresión todo acto sexual cometido sin el consentimiento libremente manifestado por la otra persona; aspecto este que determina que dicha Ley sea conocida como la “ley del solo sí es sí”.
En cuanto interesa a este Foro de debate estrictamente jurídico, la aplicación de la Ley ha determinado que la modificación de la horquilla penológica establecida para las distintas modalidades de agresión sexual, haya propiciado hasta la fecha, la imparable revisión de diferentes sentencias de condena pendientes de ejecución o cuya ejecución está en trámite.
Los principios de retroactividad de la Ley penal más favorable al reo y de legalidad, se hallan entre los fundamentos de los pronunciamientos judiciales que han revisado “a la baja” las sentencias condenatorias pues, según consideran jueces y tribunales, resultan de ineludible cumplimiento ante la inexistencia, en el Texto legal que se está aplicando, de disposición transitoria que ofrezca una solución ante aquéllos supuestos en los que la pena señalada al delito sea la mínima de la horquilla imponible, y la prevista en el tipo reformado por la nueva Ley, sea inferior a la que se estableció .
No obstante, ello, no es ésta la única interpretación del Texto legal pues, pese a que la mentada Ley Orgánica adolece de disposición transitoria que solucione tal distorsión, se cuestiona la aplicación de la D.T. Quinta del Código Penal -EDL 1995/16398-.
La Fiscalía General del Estado, ante la grave situación generada a raíz de la entrada en vigor de la Ley, ha dictado un Decreto de obligado cumplimiento para los ilustres representantes del Mº Público, cuyo análisis se aborda en estas líneas; si bien, obvia decirlo, no vincula, ni parece haber vinculado a Jueces y Tribunales, toda vez que, constituidos en las juntas de magistrados que se han convocado de urgencia en los distintos territorios de nuestro país para llevar a cabo la unificación de criterios, ésta no se ha producido, y el debate sigue abierto.
Se apunta desde sectores políticos y doctrinales, que la solución podría derivarse a un Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo. Pero no se conviene la oportunidad de éste ante la propia naturaleza del problema, que atañe en definitiva a la individualización de la pena impuesta en cada sentencia cuya revisión se interesa, lo que no parece propiciar ninguna solución generalizada. Tal respuesta se puede deducir, por ejemplo, del recurso de casación analizado por el Alto Tribunal hace escasas fechas, respecto de otra sentencia por agresión sexual -el llamado “caso arandina”- que no apunta a una respuesta unitaria, sino “caso por caso”.
Interesa ahora el estudio de la cuestión suscitada de la mano de nuestros ponentes, tratándose de Magistrados que sirven en órganos judiciales de lo penal, de Audiencia Provincial y de Tribunal Superior de Justicia ¿Cuál es su criterio de aplicación? ¿Existe alguna solución que pueda mitigar los efectos indeseados de la aplicación de la Ley?
Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2022.