PENAL

La revisión de las sentencias al amparo de la LO 10/2022

Foro Coordinador: Gemma Gallego

Planteamiento

Publicada en el BOE de fecha 7-09-2022, la Ley de garantía integral de libertad sexual, tiene desde su entrada en vigor, una andadura problemática y preocupante.

La norma orgánica que reformó el Código Penal por iniciativa parlamentaria del Mº de Igualdad asumida por el Consejo de Ministros, se presentó como el proyecto estrella de dicho Departamento asumiendo los lemas “no es abuso es agresión” o “solo sí es sí”, que se habían repetido en las numerosas manifestaciones convocadas a raíz de una concreta resolución judicial de violación grupal a una menor, comúnmente conocida como “la sentencia de la manada”.

De hecho, a tales “movilizaciones y acciones públicas promovidas por el movimiento feminista” se refiere el Preámbulo de la Ley Orgánica, siendo perfectamente reconocibles los lemas invocados en las dos reformas más llamativas del Texto: por un lado se acaba con la distinción entre abuso y agresión sexual, llevando a cabo una suerte de fusión de ambos tipos penales, y por otro, se califica como agresión todo acto sexual cometido sin el consentimiento libremente manifestado por la otra persona; aspecto este que determina que dicha Ley sea conocida como la “ley del solo sí es sí”.

En cuanto interesa a este Foro de debate estrictamente jurídico, la aplicación de la Ley ha determinado que la modificación de la horquilla penológica establecida para las distintas modalidades de agresión sexual, haya propiciado hasta la fecha, la imparable revisión de diferentes sentencias de condena pendientes de ejecución o cuya ejecución está en trámite.

Los principios de retroactividad de la Ley penal más favorable al reo y de legalidad, se hallan entre los fundamentos de los pronunciamientos judiciales que han revisado “a la baja” las sentencias condenatorias pues, según consideran jueces y tribunales, resultan de ineludible cumplimiento ante la inexistencia, en el Texto legal que se está aplicando, de disposición transitoria que ofrezca una solución ante aquéllos supuestos en los que la pena señalada al delito sea la mínima de la horquilla imponible, y la prevista en el tipo reformado por la nueva Ley, sea inferior a la que se estableció .

No obstante, ello, no es ésta la única interpretación del Texto legal pues, pese a que la mentada Ley Orgánica adolece de disposición transitoria que solucione tal distorsión, se cuestiona la aplicación de la D.T. Quinta del Código Penal -EDL 1995/16398-.

La Fiscalía General del Estado, ante la grave situación generada a raíz de la entrada en vigor de la Ley, ha dictado un Decreto de obligado cumplimiento para los ilustres representantes del Mº Público, cuyo análisis se aborda en estas líneas; si bien, obvia decirlo, no vincula, ni parece haber vinculado a Jueces y Tribunales, toda vez que, constituidos en las juntas de magistrados que se han convocado de urgencia en los distintos territorios de nuestro país para llevar a cabo la unificación de criterios, ésta no se ha producido, y el debate sigue abierto.

Se apunta desde sectores políticos y doctrinales, que la solución podría derivarse a un Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo. Pero no se conviene la oportunidad de éste ante la propia naturaleza del problema, que atañe en definitiva a la individualización de la pena impuesta en cada sentencia cuya revisión se interesa, lo que no parece propiciar ninguna solución generalizada. Tal respuesta se puede deducir, por ejemplo, del recurso de casación analizado por el Alto Tribunal hace escasas fechas, respecto de otra sentencia por agresión sexual -el llamado “caso arandina”- que no apunta a una respuesta unitaria, sino “caso por caso”.

Interesa ahora el estudio de la cuestión suscitada de la mano de nuestros ponentes, tratándose de Magistrados que sirven en órganos judiciales de lo penal, de Audiencia Provincial y de Tribunal Superior de Justicia ¿Cuál es su criterio de aplicación? ¿Existe alguna solución que pueda mitigar los efectos indeseados de la aplicación de la Ley?

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2022.

 

Puntos de vista

Ana Isabel Vargas Gallego

Hasta la publicación de una Circular del Fiscal...

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Francisco José Goyena Salgado

Sin duda la LO 10/2022, de 6 septiembre -

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Manuel Estrella Ruíz

Resulta difícil imaginar una norma jurídica, nada m...

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Resultado

Como era previsible no hay solución unánime.

Un primer análisis de la Ley considera que se trata de una “ley compleja, pues además del texto regulatorio propio, introduce una importante cantidad de modificaciones que afectan a un buen número de normas preexistentes, entre ellas el Código Penal, que se han realizado mediante disposiciones finales”; constatándose cómo la única disposición transitoria del Texto legal versa “sobre aplicación de medidas, que no aborda el problema planteado de la aplicación sustantiva de la nueva regulación en el tiempo” y concluyendo que los “errores técnicos de envergadura que padece, puedan llevar al desenlace contrario al pretendido por la norma en sí”.

No se pronuncian las respuestas ofrecidas por los Magistrados en el sentido expresado por el Decreto del Fiscal General del Estado, que apenas se invoca, oponiendo únicamente, cómo su contenido deja “a un lado la discrecionalidad del juez, criterio éste último que nunca se podrá alterar pues ese juicio de valor ya se materializó en la resolución que se va a revisar y es cosa juzgada”.

En cuanto a la aplicabilidad de la Disposición Transitoria 5ª del Código Penal -EDL 1995/16398-, se constata disparidad de criterio; pues frente a la afirmación de que “está derogada, ya que las transitorias dejan de surtir efecto cuando se ha producido la transición, que es para lo único que son creadas”, no pudiendo aplicarse por analogía, que sería “in malam partem, contra el art.4.1 CP” se sugiere cómo el Tribunal Supremo lo habría admitido con ocasión de “la modificación legislativa en los delitos de falsedad operada por LO 5/2010 -EDL 2010/101204- en Sentencia nº 44/2012 de 2 febrero -EDJ 2012/7051-”.

Todas las respuestas abundan en invocar los art.2.2 CP -EDL 1995/16398- y 9.3 CE -EDL 1978/3879-, para proclamar el efecto retroactivo de la Ley penal más favorable; y a partir de aquí y tras la enumeración de los tipos penales que ven modificada la pena que llevan aparejada, se plantea que la cuestión gira en torno a “cuál sea la norma penal más favorable”.

La respuesta exige tener en cuenta en todo caso “las facultades de individualización del Juzgador y que ha expresado en la Sentencia en el caso concreto”; lo que no admite “entender automáticamente que si la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias es imponible también con arreglo a la modificación de la Ley Orgánica no procede la revisión”.

Se pone el acento en la necesidad de contrastar la decisión del tribunal que ha dictado la sentencia, “a efectos de qué pena le imponía, por apreciar que los hechos tienen una gravedad que se aquilata a la pena mínima, o por la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad”. Coincidiendo todas las respuestas en que se ha de estar “al caso concreto”.

Se antoja “difícil que se establezcan reglas generales”, y aún, que se ofrezcan soluciones; pues se aventura cómo “la eventual existencia o incorporación posterior de una Disposición transitoria en la LO 10/2022 -EDL 2022/30032-, en cualquier caso, no puede obviar, lo que es lo mismo, que no puede impedir, el efecto retroactivo de la ley penal más favorable”.


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