PALABRAS CLAVE: subasta, cargas registrales, nulidad, cláusulas abusivas, terceros ocupantes, adquisición a non domino.
I.- INTRODUCCIÓN
Aun cuando pudiera parecer que la adquisición de bienes inmuebles en subastas judiciales se encuentra revestida de todo tipo de garantías, lo cierto es que el rematante se encuentra expuesto a importantes riesgos, dado que además de no conocer el estado real del inmueble (salvo que se le haya permitido visitarlo ex art. 669.3 LEC), puede verse obligado a responder de deudas del anterior propietario (IBI o comunidad de propietarios), así como tener que asumir mayores cargas registrales de las que esperaba, encontrarse con terceros ocupantes con derecho a permanecer en el inmueble cuya existencia no se hizo constar en la publicidad de la subasta e incluso ser privado de la propiedad por declararse la nulidad de la enajenación forzosa o del proceso de ejecución.
En el presente artículo, a la luz de la jurisprudencia más reciente, analizamos, las causas más comunes que pueden frustrar la adquisición de bienes inmuebles en subastas judiciales y sus consecuencias frente a adquirentes de buena fe.
II.- CARGAS REGISTRALES
1.- Subrogación del rematante o adjudicatario en las cargas anteriores: riesgo de ser demandado en un pleito posterior y límite de responsabilidad
Los arts. 668.2. II y 670.5 LEC establecen que quien resulte adjudicatario de un bien inmueble subastado habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.
El Tribunal Supremo[1] ha interpretado que “la subrogación se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que tal carga asegura”, es decir, el rematante o adjudicatario queda subrogado en la responsabilidad de las cargas anteriores, pero ello no comporta que se produzca una asunción de deuda, ni que vaya a ocupar la posición del deudor, al no producirse una novación subjetiva, por lo que en caso de incumplimiento de este, el adquirente del bien deberá responder con el bien adjudicado, pero no con el resto de su patrimonio.
Por ello, lo más recomendable es que el adquirente en subasta de un bien con una anotación preventiva de embargo o una hipoteca anterior alce dicha carga, abonando la cantidad que figure en el Registro, lo que tampoco le supondrá un perjuicio adicional teniendo en cuenta que el precio de subasta habrá sido inferior. Los bienes inmuebles embargados no salen a subasta por su valor de tasación sino por el de liquidación, el cual se halla descontando las cargas anteriores subsistentes en la cuantía que figuren en el Registro después de solicitar información al ejecutado y a los acreedores anteriores sobre su subsistencia y cuantía (arts. 657 y 666 de la LEC)[2]. Si no levantara la carga, correrá el riesgo de ser demandado por el acreedor y perder el bien adquirido.
Asimismo, también podrá ser demandado por el deudor o fiador si con posterioridad a la subasta estos satisfacen al acreedor (titular de la carga) el importe de la deuda, en cuyo caso tendrán derecho a reclamar contra el adquirente en la subasta por enriquecimiento injusto cuando a este se le haya reducido del valor de tasación del bien embargado subastado el importe de dicha deuda garantizada con la carga anterior (art. 666 LEC). En este sentido, el TS, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 366/2016 de 3 Jun. 2016, (Rec. 1304/2014) , conoce de un supuesto en que un tercero se adjudicó una finca en subasta por 6 euros, ya que en la determinación del precio de venta en pública subasta del bien embargado se tuvo en cuenta la carga hipotecaria previa que gravaba la finca. El Alto Tribunal considera que aunque el adjudicatario no se convierte en deudor, sino que pasa a ser un tercer poseedor, respondiendo únicamente con el bien adquirido de las cargas anteriores que pesan sobre el mismo (dado que la subrogación se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que tal carga asegura), cuando del precio de remate se le hubiera rebajado el importe de la deuda garantizada con una carga anterior y esta hubiere sido abonada posteriormente por el fiador, concurren los presupuestos para que resulte de aplicación el instituto del enriquecimiento injustificado. La teoría del enriquecimiento injusto no requiere para su aplicación que exista mala fe, negligencia o acción culpable de ningún género, ni conducta ilícita por parte del enriquecido, sino simplemente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, es decir, sin causa y sin derecho, lo cual es compatible con la buena fe[3].
A.- Limitación de responsabilidad respecto de las anotaciones preventivas de embargo anteriores
Cuando las cargas anteriores sean anotaciones preventivas de embargo, el adquirente del inmueble en una enajenación forzosa originada por una carga posterior se subrogará en las mismas únicamente hasta el importe que figure en el Registro en el momento en que inscriba el decreto de adjudicación (art. 613.3 LEC)[4].
Distinto sería el caso de que un tercero hubiera adquirido un bien gravado con una anotación preventiva de embargo en una transmisión voluntaria (es decir, fuera de una enajenación forzosa), ya que deberá responder con dicho bien de todo lo debido en el proceso de ejecución (incluyendo nuevos devengos de intereses y costas) y no solo del importe que figurara en el Registro en el momento de inscribir su adquisición[5]. Bien es cierto que el establece que en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, pero a continuación este precepto establece “siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 613 de esta Ley”, precepto que se refiere al tercer poseedor que hubiera adquirido el bien embargado en otra ejecución.
Esta interpretación se infiere del iter legislativo del apartado tercero del art. 613 LEC, el cual obedece a la enmienda n.º 282 en el Senado del Grupo Parlamentario Popular, que argumentó que la limitación de la responsabilidad respecto de los embargos anteriores solo estaba justificada para favorecer la transmisión de los bienes embargados en otra ejecución que se siguiera por un gravamen posterior, pues si dicha limitación se estableciera a favor de cualquier tercer poseedor, se favorecería que el ejecutado vendiera por su cuenta los bienes embargados con posible perjuicio para el acreedor.
De todos modos, la cuestión resulta controvertida, pues un sector de la doctrina[6] defiende que sería conveniente que todo tercer poseedor (y no solo el que hubiera adquirido el bien en una enajenación forzosa) tuviera como límite de responsabilidad la cantidad que figura en el Registro en el momento de inscribir su adquisición, opinión que a nuestro juicio, no puede mantenerse, pues si todo tercer poseedor respondiere tan solo del importe que figura en la anotación preventiva de embargo en el momento de inscribir su derecho, se facilitarían conductas fraudulentas por parte del deudor, que podría verse en la tentación de transmitir el inmueble a un tercero en aras de congelar la cuantía fijada en el auto despachando ejecución en concepto de intereses y costas o incluso de principal, evitando tener que responder de nuevos vencimientos.
Por lo demás, también se ha defendido que la limitación de responsabilidad del adquirente en subasta que hubiera adquirido un bien con una anotación preventiva de embargo anterior, no puede operar hasta el importe de lo que figure en el Registro en el momento de inscribir su adquisición si el tercer adquirente no reunía los requisitos del art. 34 de la LH[7] o si existían datos que acreditaran la posibilidad efectiva de que la cantidad que constaba para intereses y costas no iba a ser suficiente para cubrir estos conceptos[8].
En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en la sentencia núm. 824/2013, de 18 de diciembre, Recurso 8/2011, conoce de una demanda de error judicial en que un Juzgado considera que el tercer poseedor que había adquirido el bien en un apremio administrativo con una anotación preventiva de embargo anterior debía responder de todo lo adeudado en esa ejecución judicial, dado que conocía que la deuda era superior a la que figuraba en el Registro. El TS desestima la demanda porque entiende que la solicitud de declaración de error judicial exige, no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquella se dirige, sino que esta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad, y la tesis defendida por el juzgado, de que la limitación de carga económica que establece el art. 613.3 LEC solo puede beneficiar al tercer poseedor que reúna los requisitos del art. 34 LH, se puede considerar admisible dentro de la operativa jurídica, no pudiendo calificarse de ilógica o irracional, puesto que el procedimiento de error judicial no permite reproducir el debate propio de la instancia, ni instar una revisión total del procedimiento, ni tampoco discutir sobre el acierto o desacierto en la valoración de la prueba.
B.- Limitación de responsabilidad respecto de las cargas hipotecarias que constan en el Registro con anterioridad
Dada la reipersecutoriedad de que goza la hipoteca, el adquirente de un bien en subasta con una carga hipotecaria anterior deberá soportar, llegado el caso, la ejecución de esta hasta el límite de la cobertura hipotecaria, aunque nunca podrá dirigirse contra él la acción personal contra el resto de su patrimonio (ya que no se produce una novación subjetiva en la posición del deudor), pero puede perder el bien adquirido si el deudor incurriere en impago. El art. 114 LH establece que, salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, no pudiendo pactarse en ningún caso que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años, mandato que es reiterado en el art. 146 LH[9].
Si se subasta un bien con una hipoteca anterior, esta subsistirá tras la enajenación forzosa, y en caso de incumplimiento por parte del deudor, el rematante o adjudicatario (llamado impropiamente tercer poseedor[10]) sufrirá las consecuencias del impago, dado que podrá ser demandado en un procedimiento hipotecario si ha acreditado al acreedor su adquisición (art. 685 de la LEC) o si constara en el Registro inscrito su derecho en el momento de presentar la demanda ejecutiva o un asiento de presentación a su favor[11], dado que el Tribunal Constitucional[12] y la DGSJFP[13], entienden que la publicidad registral atribuye una eficacia erga omnes a lo inscrito y el acreedor lo debe conocer (arts. 13, 32 y 34 LH). No obstante, esta tesis ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina[14] y no es secundada por todos los tribunales; así, la SAP Madrid, Sec. 20.ª, 199/2018, de 4 de junio (recurso 129/2018) considera que si el tercer poseedor no ha acreditado su adquisición ante el acreedor, este no tiene que demandarle aun cuando el derecho de aquel conste en el momento de interponer la demanda inscrito en el Registro, dado que sus intereses se salvaguardan al notificarle la ejecución cuando es conocida su existencia por la certificación de cargas, toda vez que el acreedor hipotecario no tiene ninguna obligación de consultar el Registro porque la inscripción de la hipoteca le exonera de cualquier otra obligación posterior. Esta doctrina viene a reproducir lo declarado por el TS en su sentencia de 3 de junio de 2004 (Nº de Recurso: 2175/1998, Nº de Resolución: 462/2004), en la que afirma que la acreditación por parte del tercer poseedor de su adquisición implica una conducta positiva, no siendo suficiente para entender cumplida aquella condición con su inscripción en el Registro de la Propiedad. Asimismo, en la STS de 28 de septiembre de 2009 (Nº de Recurso: 1388/2005, Nº de Resolución: 627/2009) afirma que: «no es ésta la interpretación correcta de las normas en cuestión ya que de las mismas se desprende que el acreedor hipotecario no está obligado inicialmente a examinar el contenido del Registro para requerir de pago a cualquier adquirente posterior de la finca hipotecada, sino que únicamente ha de hacerlo a aquél que le «acreditó» la adquisición, exigiéndole la ley simplemente la aportación de su título de ejecución debidamente inscrito (...)».
Sin embargo, la DGRN/DGSJFP[15] considera que esta jurisprudencia no puede mantenerse tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 79/2013, de 8 de abril (Rec. 6996/2011), en la que el Alto Tribunal declara que: “la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos erga omnes, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral”.
No obstante, si el conocimiento o la propia existencia del tercer poseedor fuere posterior a la demanda ejecutiva, por haber inscrito su derecho después de esta, pero antes de la expedición de la certificación de cargas en el procedimiento hipotecario, bastará con que el Juzgado le notifique la existencia del procedimiento, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca (arts. 689 de la LEC y 132.2.º LH).
Cuando siendo preceptivo demandar al tercer poseedor o notificarle la existencia del proceso se omita este requisito, ello determinará la nulidad del procedimiento hipotecario[16],pudiendo dar lugar a la estimación de un recurso de amparo, agotada la vía judicial previa[17]. Asimismo, no se podrá inscribir el decreto de adjudicación, al no constar que los titulares de derechos inscritos que se pudieran ver afectados hayan tenido la intervención establecida por las Leyes para su defensa (art. 132 de la LH)[18].
De todos modos, en el caso de que el tercer poseedor hubiera inscrito su derecho en el Registro con posterioridad a la certificación de cargas, no será motivo de nulidad no haberle notificado la existencia del procedimiento, puesto que ya habrá conocido el mismo por la nota marginal que extiende el Registrador cuando expide la citada certificación (art. 132.2.º LH).
2.- Supuestos en que el adquirente en subasta puede llegar a asumir mayores cargas registrales que las esperadas
En el proceso de ejecución ordinario los bienes inmuebles o muebles con publicidad registral embargados, no salen a subasta por su valor de tasación sino por el de liquidación, el cual se halla descontando del valor por el que hayan sido tasados el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas (principal, intereses y costas[19]) o, en su caso, el que se haya hecho constar en el Registro cuando las deudas garantizadas por las cargas anteriores se han minorado (arts. 657 y 666 LEC).
Por el contrario, en el procedimiento hipotecario no resultan aplicables dichos preceptos, es decir, no se practica liquidación de cargas con carácter previo a sacar el bien a subasta ni tampoco cabe pactar como valor de subasta el de tasación minorado por el importe de los préstamos hipotecarios que gravan la finca objeto de la hipoteca. El valor de subasta es el previsto en la escritura de constitución de la hipoteca conforme a lo previsto en art. 682.2.1º LEC. Serán los postores los que decidan, sobre la base del valor previamente fijado como tipo para subasta, si les conviene o no pujar por la adjudicación de la finca y por qué importe, en función de la situación en la que se encuentre la finca hipotecada en el momento de la subasta [RDGSJFP de 11 de febrero de 2021 (BOE 25 de febrero de 2021)].
El Tribunal Supremo[20] ha declarado que la correcta indicación del tipo de subasta es un requisito de ineludible cumplimiento, en evitación de un perjuicio económico tanto del acreedor como del ejecutado.
De todos modos, en el procedimiento ordinario surge el problema de que aunque pudiera parecer que los adquirentes en subasta siempre van a conocer el importe subsistente de los gravámenes anteriores en que se subrogan dado que constan en la certificación de cargas y el Letrado de la Administración de Justicia recaba información al ejecutado y a los acreedores anteriores para que verifiquen la subsistencia y cuantía actual de los mismos, el art. 657.2 de la LEC contiene un defecto reprobable, cual es que subordina el reflejo registral de la información facilitada acerca del importe y subsistencia de las cargas anteriores (art. 144 LH[21]), a la previa petición del ejecutante, es decir, aunque las deudas garantizadas por las cargas de igual o anterior rango registral a la del ejecutante se hayan minorado o extinguido, esta información solo se remite al Registro si lo pide el ejecutante, pero no de oficio; defecto legal que se agrava porque dicha minoración o extinción de la carga solo podrá tenerse en cuenta por el Letrado de la Administración de Justicia en la liquidación de cargas si cuenta con el oportuno reflejo registral[22].
Para salvar esta incoherencia legal, algunas resoluciones de la jurisprudencia menor consideran que lo que se debe descontar del valor de tasación es la deuda real que a su favor tiene el acreedor anterior aunque el importe actualizado no se haya hecho constar en el Registro[23], lo que ocasiona un gravísimo problema, cual es que los acreedores anteriores hayan facilitado una información errónea, pues al no haberse hecho constar en el Registro deberá prevalecer la publicidad registral, es decir, el contenido del Registro[24]. En este sentido, en la SAP de Valencia, Sección: 7, de 12 de junio de 2009 (Nº de Recurso: 355/2009, Nº de Resolución: 320/2009), se desestima una demanda de juicio ordinario contra una entidad bancaria en que se solicitaba que se declarara que una finca, que el demandante había adquirido en una subasta, se encontraba libre de una hipoteca anterior, dado que la entidad demandada (titular de dicha carga) así lo había declarado por error. La AP considera que la información sobre el pago de la deuda anterior que no accedió al Registro no puede llevar aparejada la cancelación de la hipoteca, a petición del rematante que confió en la información dada por el acreedor.
En estos casos, ni siquiera resulta pacífico si el adquirente del bien en la subasta podrá exigir responsabilidad al acreedor que emitió una información errónea que no se hizo constar en el Registro, cuestión respecto de la que nuestros tribunales no se ponen de acuerdo:
La SAP de Guadalajara; Sección 1ª, de 7 de octubre de 2014, (Nº de Recurso: 114/2014, Nº de Resolución: 222/2014) desestima la acción de los arts. 1902 y siguientes del CC, y considera que la preferencia de la certificación de cargas solo cede ante una información proporcionada por el acreedor cuando esta haya accedido al Registro en la forma prevista en el apartado segundo del art. 657 de la LEC, pues en otro caso el tercero habrá de estar al contenido de la certificación de cargas y no podrá escudarse en lo informado por los acreedores anteriores, pues: “Una cosa es que haya de asignarse preferencia a la comunicación de los acreedores anteriores cuando de valorar el inmueble se trata y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 666 de la ley procesal, y otra, bien distinta, es apreciar responsabilidad en dichos acreedores cuando facilitan una información errónea que sin embargo no tuvo reflejo registral”.
Por el contrario, en la SAP Madrid Secc.18ª, de 11 de octubre de 2018 (rec.375/2018, Nº de Resolución: 339/2018) se reconoce el derecho a indemnización a un cesionario de remate que había adquirido un inmueble con una hipoteca anterior que creía estaba cancelada porque la entidad bancaria acreedora así lo había declarado erróneamente, aunque no se había hecho constar en el Registro[25].
Otro problema que puede plantearse es que se trate de un crédito abierto y si bien cuando el acreedor anterior emite el informe sobre el estado de su carga (exart. 657 LEC) la deuda sea inexistente, el deudor tenga la posibilidad de disponer hasta una suma máxima que se garantiza con una hipoteca.En estos casos, si tan solo se descuenta en la liquidación de cargas el importe adeudado en ese momento, puede ocurrir que el deudor genere con posterioridad una deuda superior y que el adquirente en la subasta se deba subrogar en esa carga[26], mientras que si se descuenta del valor de tasación el importe total de la hipoteca que figura en el Registro, se pueden dejar en suspenso ejecuciones en base a cargas anteriores aparentes[27].
El Auto de la AP de Lugo, Sección 1.ª, 307/2007, de 25 de abril, recurso 198/2007, resuelve un recurso en el que el apelante pretende que en la liquidación de cargas se tengan en cuenta exclusivamente las cantidades adeudadas que ha manifestado el acreedor anterior, sin atender a las que puedan aparecer reflejadas en la inscripción registral. La Audiencia estima el recurso y acuerda sacar el bien a subasta, aunque el valor de la carga anterior era superior al de tasación, puesto que dicha carga anterior era una hipoteca de máximo; no obstante, acuerda que en los edictos de la subasta conste la existencia de la hipoteca hasta el límite máximo que figura en la inscripción registral.
3.- Cargas registrales de dudosa cancelación
A.- ¿Si caduca la anotación preventiva de embargo que ha motivado la subasta se pueden cancelar las cargas posteriores?
Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas (art. 86 de la LH)[28]. La prórroga goza también de un plazo de vigencia de cuatro años y la anotación puede volver a ser prorrogada antes de que concluya el plazo de la prórroga[29]. Si se presenta el mandamiento una vez vencido el plazo de cuatro años, se denegará la prórroga, con independencia de las causas que hayan originado la demora y aunque la fecha del mandamiento sea anterior a la caducidad del asiento.
A tenor de lo previsto en el art. 5 del CC para contar los cuatro años de caducidad de la anotación preventiva de embargo, el día inicial forma parte del cómputo, y hasta transcurridas 24 horas de dicha fecha no podrá tenerse por caducada la anotación. Si el día que caduca es inhábil, se debe prorrogar hasta el siguiente hábil[30].
El dies a quo del plazo se computa desde la fecha de la anotación, y no desde el asiento de presentación (como desafortunadamente mantuvo la Sala 1ª del TS en su Sentencia 573/1998, de 16 de junio sosteniendo una doctrina ya desterrada[31]). Asimismo, cuando se hubiera extendido anotación de suspensión por concurrir un defecto subsanable, el dies a quo será la fecha de la anotación definitiva, y no la de la anotación de la suspensión[32].
Ahora bien, si se acuerda la conversión de una anotación preventiva de embargo que garantiza un embargo preventivo en ejecutivo; si bien, los efectos de la anotación de conversión, se retrotraen a la fecha de la anotación del embargo preventivo, el plazo de caducidad de esta segunda anotación se computará desde su propia fecha[33].
De todos modos, el dies a quo del plazo de caducidad de una anotación preventiva no varía por una ulterior modificación de la misma (vg. ampliación de embargo) que provoque un asiento posterior.La modificación del asiento anterior de anotación preventiva producirá los efectos que el ordenamiento prevea para cada supuesto concreto (ampliación de embargo, subrogación procesal, etc.), pero no el de prórroga de la anotación anterior[34]. En el caso de que una anotación no prorrogada, y modificada por otra u otras posteriores, alcance su plazo de vigencia, caducará, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 LH[35].
Por lo demás, la DGRN/DGSJFP considera que, en caso de cesión de crédito aunque no conste en el Registro la cesión del acreedor embargante a favor de un tercero, no existe óbice alguno para practicar la prórroga de la anotación preventiva de embargo, ni para la inscripción del decreto de adjudicación, aun cuando esta se verifique a favor del cesionario[36], todo ello sin perjuicio de que la sucesión procesal en la posición de anotante, apreciada judicialmente exart. 540 LEC, pueda ser objeto de nota marginal en la anotación de embargo. Esta es una diferencia sustancial entre un procedimiento de ejecución ordinario y un proceso de ejecución directa contra bienes hipotecados, pues este solo puede ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo (art. 130 LH[37].
En cuanto a la legitimación para solicitar la prórroga de la anotación preventiva de embargo, el Tribunal Supremo[38] ha declarado que no solo el ejecutante se encuentra legitimado sino también el adquirente del bien subastado. No obstante, la práctica nos demuestra que este no suele solicitar la prórroga de la misma si está próxima a caducar, lo que suscita el problema de si va a poder interesar la cancelación de las cargas que figuran con posterioridad en el Registro.
Sobre esta cuestión ha habido un gran debate entre la DGRN/DGSJFP y el TS, en concreto, cuando el plazo de cuatro años de la anotación preventiva se cumple después de que se hubiera emitido la certificación de cargas y antes de que se hubiera solicitado la inscripción registral del decreto de adjudicación.
En un principio, el TS consideró que, librada la certificación de cargas, aun cuando caducara la anotación preventiva del embargo que ocasionaba la subasta, debían cancelarse los asientos posteriores que constaren en el Registro, como si no hubiera caducado la anotación[39]. Esta doctrina se oponía radicalmente a la defendida por la DGRN/DGSJFP, según la cual caducada la anotación preventiva de embargo se podría inscribir el decreto de adjudicación en el Registro, siempre y cuando el titular registral todavía fuera el ejecutado[40], pero no podían cancelarse las cargas posteriores a la anotación preventiva de embargo[41]. La DGRN (actual DGSJFP) en la Resolución de 9 de abril de 2018 (BOE 30 de abril de 2018) resolvió la consulta vinculante formulada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, apartándose del criterio del TS y ratificando su postura[42].
Finalmente, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 237/2021, de 4 de mayo, del Pleno de la Sala de lo Civil, ha tenido que acoger alguna de las preocupaciones manifestadas en la doctrina de la DGSJFP y ha matizado la doctrina contenida en la Sentencia 427/2017, de 7 de julio, declarando que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal no puede provocar una prórroga indefinida de la anotación preventiva sino una prórroga temporal, de cuatro años, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores. Es decir, según el actual criterio del TS la solicitud de la certificación de cargas en el proceso de ejecución conlleva de forma implícita la petición de una prórroga de cuatro años de la anotación preventiva de embargo, plazo que debe computar desde la emisión de la certificación y la extensión de la preceptiva nota marginal.
La DGSJFP[43]ha acomodado a su vez su doctrina a la jurisprudencia del TS, entendiendo que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga temporal de cuatro años de la anotación preventiva de embargo. De tal forma que, mientras no haya transcurrido este plazo, si se presenta en el Registro de la Propiedad el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, resultará procedente la inscripción y la cancelación de cargas posteriores, dejando únicamente a salvo las eventuales inscripciones de derechos adquiridos después de que en el Registro ya no constara la anotación de embargo por haberse cancelado el asiento.
En conclusión, el adquirente de un bien en pública subasta no se verá afectado por la caducidad de la anotación preventiva de embargo que ha motivado la subasta, y podrá solicitar la cancelación de las cargas posteriores en el Registro, cuando dicha anotación haya caducado después de la solicitud de certificación de cargas y desde la misma no hayan transcurrido cuatro años.
B.- ¿Se asumen por el rematante las prohibiciones de disponer acordadas en procesos penales o administrativos que pesan sobre el inmueble?
Las prohibiciones de disponer no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan solo los actos voluntarios de transmisión "inter vivos". Un bien gravado con una prohibición de disponer es susceptible de ser transmitido "mortis causa" o en virtud de actos dispositivos de carácter forzoso, como una subasta en un procedimiento de apremio[44].
Conforme a la doctrina de la DGRN/DGSJFP[45] la eficacia limitativa de las prohibiciones de disponer, cualquiera que sea su origen, ha de matizarse cuando se trata del acceso al Registro de actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir, cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar, en cuyo caso permitirán la inscripción del decreto de adjudicación[46] y dichas prohibiciones de disponer podrán ser canceladas si son cargas posteriores a la anotación preventiva de embargo o hipoteca que haya ocasionado la subasta, subsistiendo si son anteriores (art. 674 de la LEC[47]).
En este sentido, se pronuncia la Resolución de la DGRN de 5 de mayo de 2016 en un caso en que constaba en el Registro una prohibición de disponer de un órgano penal con posterioridad a una anotación preventiva de embargo que motivó una subasta. Se considera que se puede inscribir el decreto de adjudicación, sin arrastre de la prohibición de disponer[48].
III.- CARGAS OCULTAS QUE ADQUIERE EL REMATANTE: TRIBUTOS Y CUOTAS ADEUDADAS A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
Las deudas de IBI o por cantidades debidas a la comunidad de propietarios en donde está sita la vivienda o local no se hacen constar en la publicidad de la subasta, por lo que el rematante suele conocer su existencia después de la adquisición, lo que ocasiona una cierta inseguridad jurídica, que podría atenuarse si el Letrado de la Administración de Justicia solicitare información acerca de estos adeudos. De hecho, sería deseable solicitar una información continuada hasta el propio momento de la subasta, ya que serviría para aminorar la incertidumbre de los licitadores, los cuales temen encontrarse con cargas ocultas que no figuran en el Registro y que desconocen por completo.
Respecto a las deudas a la Comunidad de Propietarios, el art. 9.1 e), apartado tercero, de la LPH contempla una afección legal del inmueble que supone que el adquirente del mismo se subroga en la responsabilidad del anterior propietario respecto de las cantidades debidas en la anualidad en que tenga lugar la adquisición y las tres anteriores[49].
El adquirente del inmueble responde también de los recargos por mora correspondientes a dichas anualidades[50] si se hubiera aprobado por la Junta de propietarios la imposición de intereses para el caso de morosidad[51], y ello con independencia de que no conste en el Registro ninguna anotación preventiva de embargo a favor de la comunidad de propietarios o de que se cancele la misma por ser una carga posterior[52].
Además, el adquirente del bien en la enajenación forzosa responderá de estos impagos aunque no fuera el ejecutado, sino un propietario anterior, el que dejó a deber dichas cantidades siempre con el límite de las antedichas anualidades, habida cuenta de que el citado precepto extiende la responsabilidad a “las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares”, plural que sirve de fundamento a esta interpretación[53].
En cuanto a los tributos que gravan periódicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro público o sus productos directos, ciertos o presuntos, el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales tienen preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior, entendiéndose por anualidad vencida la constituida por los cuatro trimestres del ejercicio económico anterior al corriente, cualquiera que sea la fecha y periodicidad de la obligación fiscal de pago (arts. 78 LGT, 194 LH y 65 RGR). Esta hipoteca legal tácita opera con independencia del Registro, ostentando preferencia frente a cualquier otra carga.
El resto de los recibos atrasados de IBI no tendrá este privilegio y seguirá el derecho de prelación para el cobro que indica el art. 77 de la LGT, pero hay que tener en cuenta que el adquirente del bien en subasta será responsable subsidiario de su pago (art. 43.1 d LGT) -aunque no de las sanciones al deudor principal (art. 41.4 LGT)- siempre que no estuvieran prescritos por el transcurso del plazo de cuatro años (art. 66 de la LGT), salvo interrupción de la prescripción; si bien, los actos interruptivos de la prescripción pueden oponerse al nuevo titular (art. 68. 8 de la LGT)[54].
Según el art. 79.1 de la LGT “Los adquirentes de bienes afectos por ley al pago de la deuda tributaria responderán subsidiariamente con ellos, por derivación de la acción tributaria, si la deuda no se paga”[55]. Asimismo, el art. 64.1 LHL establece que, en los supuestos de cambio, por cualquier causa, en la titularidad de los derechos que constituyen el hecho imponible del IBI, los bienes inmuebles objeto de dichos derechos quedarán afectos al pago de la totalidad de la cuota tributaria, en régimen de responsabilidad subsidiaria, en los términos previstos en la Ley General Tributaria.
La doctrina [56] ha puesto de manifiesto la diferencia entre la afección real prevista en el art. 64 LHL y la hipoteca legal táctica, regulada en el art. 78 LGT, esta abarca las deudas correspondientes al año natural en que se exija el cobro y el inmediato anterior, mientras que la afección del art. 64 LHL comprende la totalidad de las deudas pendientes por concepto de IBI, siempre que no hayan prescrito. Además, la hipoteca legal tácita se configura como una garantía respecto de la deuda tributaria que confiere preferencia sobre cualquier otro acreedor para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas, mientras que la afección de bienes, aunque es también una garantía para la Administración, se configura como una carga sobre los bienes objeto de su transmisión que quedan especialmente vinculados al cumplimiento de la obligación derivada de la misma, es decir, la hipoteca legal táctica opera como garantía de cobro en aquellos supuestos de concurrencia de acreedores, mientras que la afección de bienes como carga al pago del impuesto sobre el bien inmueble con independencia del cambio de titularidad del mismo.
IV.- TERCEROS OCUPANTES CUYA EXISTENCIA NO CONSTA
La vigente LEC no garantiza a los licitadores en las subastas judiciales una información fidedigna respecto de la situación posesoria de los inmuebles subastados, lo que ocasiona que pueden llegar a adquirir un bien con terceros ocupantes desconociendo dicha circunstancia.
Bien es cierto que el 661.1.II de la LEC, establece que en la publicidad de la subasta que se realice en el Portal de Subastas, así como en su caso en medios públicos o privados, se expresará, “con el posible detalle”, la situación posesoria del inmueble subastado o que el mismo se encuentra desocupado, pero dicho precepto añade a continuación que esta circunstancia se hará constar si se acreditase cumplidamente al Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución. Asimismo, el art. 668.2 prevé que en el Portal de Subastas deberá anunciarse la “situación posesoria, si consta en el procedimiento de ejecución”, de lo que se infiere que en caso de no conocerse se silenciará dicho extremo.
A nuestro juicio, lo adecuado sería que en la publicidad de la subasta se hiciera constar en todo caso la situación posesoria del inmueble, de manera que si no fuera conocida, la Ley debería imponer la necesidad de practicar algún tipo de diligencia (como la personación de la Comisión Judicial o del correspondiente Servicio Común en el inmueble objeto de subasta) para averiguar si se encuentra poseído por terceras personas.
No se alcanza a comprender que el legislador muestre especial empeño en que los postores dispongan de datos registrales actualizados (art. 656.2 de la LEC)[57] pero que descuide otro tipo de información, como la relativa a la existencia de terceros ocupantes en el inmueble que solo figura en el edicto si constare cumplidamente al Letrado de la Administración de Justicia, lo que puede constituir una carga oculta de gran importancia puesto que el hecho de que en el anuncio de la subasta no se haga constar la existencia de terceros ocupantes no puede perjudicar a estos en el caso de que existieren.
Merece ser objeto de crítica que en la ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (en el momento de escribir estas líneas en Proyecto) no se haya enmendado esta imperfección legal que tantos perjuicios puede ocasionar.
La previsión normativa contenida en el art. 661.1, apartado primero, de la LEC resulta insuficiente. Según este precepto cuando por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación.
A nuestro juicio, ni siquiera resulta adecuado que el ámbito de aplicación de este precepto se limite a cuando conste “la existencia e identidad de personas distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado”, ya que también resultaría oportuno notificar la existencia de la ejecución a los terceros ocupantes cuya identidad se desconociera, solicitando en ese mismo acto su identificación y concediéndoles diez días para que presentaran sus títulos de posesión.
Además, en el caso de que los ocupantes presenten sus títulos de posesión, el texto legal no exige que el Juez se pronuncie sobre su suficiencia antes del anuncio de la subasta, salvo que lo pida el ejecutante (art. 661.2).
Asimismo, la ausencia de presentación de títulos tampoco se hace constar en el edicto de la subasta, sino que debe ser el ejecutante el que, antes del anuncio de dicha subasta, solicite la celebración de una vista tras la cual se resolverá por auto, sin efecto de cosa juzgada, sobre el derecho a poseer el inmueble de los terceros ocupantes (art. 675.4 de la LEC).
Cuando el ejecutante no haya solicitado la celebración de una comparecencia para conseguir el desalojo de los terceros ocupantes tras la subasta, deberá ser el adquirente del bien el que la inste dentro del plazo de un año desde la adquisición del inmueble como un incidente de la ejecución (art. 675.2.II de la LEC)[58], sin perjuicio de que, transcurrido dicho plazo, pueda acudir al juicio declarativo que corresponda.
De todos modos, no siempre podrá conseguir su lanzamiento porque hay casos en que los terceros ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble tras la subasta como vamos a analizar en las siguientes líneas.
1.- Arrendatarios
La subsistencia o extinción del arrendamiento después de la subasta depende de la normativa por la que se rija el contrato.
A.- Arrendamientos sometidos al Código Civil
Los arrendamientos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la legislación especial (LAU y LAR) se rigen por el Código Civil; de todos modos, hay ciertos inmuebles, como los garajes[59] o trasteros[60] que si se alquilan como accesorios a la vivienda se les aplica la LAU y en otro caso el CC.
Según el art. 1571 del CC“El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”.
El pacto a que se refiere el art. 1.571 CC no es el que pudiere existir entre arrendador y arrendatario, sino el acordado entre vendedor y comprador, el cual podrá configurarse como una cesión de contrato o como una estipulación en favor de tercero, por lo que dicho pacto resulta impensable en la enajenación forzosa[61].
Respecto de la remisión a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, procede traer a colación el art. 134 de dicho texto normativo, el cual establece que se cancelarán las cargas posteriores a la hipoteca, por lo que el arrendamiento solo subsistirá cuando conste en el Registro antes de la hipoteca; si no estuviera inscrito o lo estuviera con posterioridad, se extinguirá si el nuevo adquirente lo solicita. La redacción del art. 1571 del CC atribuye al adquirente la facultad de decidir u optar entre la subsistencia del contrato (con la novación subjetiva que supone su subrogación como arrendador), o su extinción ("tiene derecho a que termine el arriendo")[62].
B.- Arrendamientos sometidos a la LAU
a.- Arrendamientos de vivienda
La extinción o subsistencia del arrendamiento tras la subasta de la vivienda se regula en el art. 13 de la LAU, el cual ha tenido tres redacciones diferentes y actualmente se aplica una u otra dependiendo de la fecha en que se firmara el contrato.
a´- Arrendamientos concertados a partir del 6 de marzo de 2019
El Real decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, reformó el art. 13 de la LAU, siendo su nueva redacción aplicable tan solo a los arrendamientos concertados a partir del 6 de marzo de 2019, que es la fecha en que entró en vigor esta norma.
Con base en dicho precepto procede diferenciar dos supuestos:
- Contratos que no hayan alcanzado cinco años de duración o siete si el arrendador fuera persona jurídica
Del tenor literal del vigente art. 13.1 se infiere que los arrendamientos de vivienda subsistirán, en caso de subasta del inmueble, con independencia de su inscripción en el Registro de la Propiedad, un plazo mínimo de cinco años desde que se concertaron, o desde la puesta a disposición del inmueble si esta fue posterior, o un mínimo de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, sin perjuicio de la facultad de no renovación por parte del arrendatario[63].
Con la vigente regulación se corre un peligro que se intentó evitar con la reforma del art. 13 por la Ley 4/2013, cual es que el ejecutado concierte arrendamientos simulados con amigos o familiares, para evitar ser desalojado inmediatamente después de la subasta, consiguiendo por esta vía permanecer en el inmueble cinco años desde la firma del contrato, o incluso siete años si el arrendador es persona jurídica
De todos modos, aunque el art. 13.1 predica “en todo caso” la subsistencia del arrendamiento, por el tiempo que les falte para alcanzar cinco años, o siete en caso de arrendador persona jurídica, a nuestro juicio el Juez no puede verse compelido por la literalidad de la norma, ya que es lógico pensar que el citado precepto solo protege al arrendatario de buena fe y contra las actuaciones de mala fe es posible reaccionar con los medios generales que proporciona nuestra legislación[64], de manera que en ningún caso podrá subsistir el arrendamiento si el contrato ha sido realizado en fraude de ley, en un intento de frustrar la ejecución con claro perjuicio para el acreedor. El inconveniente en estos supuestos es probar estas conductas fraudulentas, aunque resulta útil tener en cuenta ciertas circunstancias como la cuantía de la renta o la propia existencia de una renta real, así como la fecha del arrendamiento, pues aun siendo posterior a la hipoteca o al embargo, no es lo mismo que se estipule antes de su ejecución que una vez iniciado el apremio o incluso celebrada la subasta y pendiente todavía la posesión judicial[65]. En este sentido, en la SAP de Alicante, Sec. 5.ª, 194/2009, de 7 de mayo, recurso 32/2009, se considera simulado un arrendamiento concertado poco tiempo antes de la subasta, con escasa renta, comparada con el valor de la finca y sin pacto sobre posible aumento, resultando probada la falta de ocupación del inmueble a través de la verificación de la falta de consumo de agua, gas y electricidad.
A nuestro juicio, puede ocasionar fraude de ley, que sin distinguir si el arrendamiento de vivienda se ha estipulado una vez iniciado el proceso de ejecución o con anterioridad al mismo, subsista después de la subasta de la vivienda cinco años desde que se concertó, o siete si el arrendador es persona jurídica, ya que se otorga el mismo tratamiento a situaciones muy diferentes.
La concesión de una excesiva protección al arrendatario puede traer consigo que las subastas queden desiertas y que las entidades de crédito endurezcan las condiciones para otorgar un préstamo hipotecario[66] o que establezcan cláusulas de no arrendar en las escrituras de hipoteca[67].
Por lo demás, resulta problemático si en el caso de que se hubiera incluido en el contrato de arrendamiento de vivienda la cláusula prevista en el art. 9.3 de la LAU podrá hacer uso de la misma el rematante o adjudicatario, lo que supondría que, una vez transcurrido el primer año de duración, podría extinguir el contrato cuando necesitara la vivienda para destinarla de forma permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial[68]. A nuestro juicio, resulta obvio que si el adquirente de la vivienda es una persona jurídica no podrá utilizar dicha prerrogativa que solo está reservada a personas físicas; no obstante, aunque el rematante o adjudicatario tuviera esta condición, parte de la doctrina[69] entiende que tampoco podrá aprovecharse de dicha estipulación dada la naturaleza especial de la norma. De todos modos, esta opinión no resulta pacífica, pues también se defiende que el tercero que, como consecuencia de la resolución del derecho del arrendador, se subroga en la posición de este, puede hacer valer a su favor la denegación de prórroga por necesidad a que se refiere el art. 9.3 de la LAU[70]. A nuestro juicio, esta última tesis resulta más acorde con el concepto de subrogación, toda vez que el adquirente pasa a ocupar la misma posición del arrendador con todos sus derechos u obligaciones.
- Contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica
Los contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, se extinguirán si, transcurrido dicho plazo se enajenara la vivienda en pública subasta. Esta previsión normativa también se deberá aplicar a los que fueron pactados por un plazo inferior, pero a consecuencia de su prórroga superen esta duración[71], máxime cuando no resulta habitual pactar desde un principio un contrato de alquiler de vivienda por plazo superior a cinco o siete años.
Cuando por enajenación judicial de la finca queda extinguido el derecho del arrendador y el contrato de arrendamiento, también el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial[72]. La pérdida del derecho del arrendatario lo deja en una situación de precario, sin perjuicio de que pueda concertar otro contrato de arrendamiento con el nuevo adquirente del bien[73].
No obstante, se establece como salvedad que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador, es decir, con anterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo, en cuyo caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada.
De todos modos, no se podrá pactar una duración indefinida, pues el propio Tribunal Supremo[74] viene reconociendo que la temporalidad es una característica esencial del contrato de arrendamiento, por lo que la validez de este negocio jurídico es incompatible con el establecimiento de una duración ilimitada.
En el caso de que el arrendamiento subsista, el antiguo arrendador carecerá de legitimación para reclamar el pago de rentas una vez extinguido su derecho, pues en tal caso quien podrá percibir las rentas será el nuevo propietario[75]. La expedición del testimonio del decreto de adjudicación será el momento a partir del cual deja de tener derechos y obligaciones el anterior propietario, pasando a ser el nuevo titular el legitimado para reclamar la renta[76].
Asimismo, en el supuesto de que el contrato de arrendamiento se extinga, el rematante o adjudicatario también tendrá derecho a percibir las rentas hasta que se produzca la desocupación del inmueble[77].
b´- Arrendamientos concertados con anterioridad al 6 de marzo de 2019, pero a partir del 6 de junio de 2013
Cuando el arrendamiento ha sido concertado con anterioridad al 6 de marzo de 2019 (fecha en que entró en vigor el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo), pero a partir del 6 de junio de 2013 (fecha en que entró en vigor la reforma de la LAU por la Ley 4/2013, de 4 de junio) se deberá aplicar el régimen más duro para el arrendatario porque tan solo subsistirá el arrendamiento cuando hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador (es decir, en el caso que nos ocupa antes de la hipoteca o de la anotación preventiva de embargo), en cuyo caso subsistirá “por la duración pactada”.
De todos modos, resulta cuando menos sorprendente encontrar resoluciones como la SAP de Burgos, Sec. 2.ª, 322/2017, de 28 de septiembre, recurso 137/2017, la cual declara que no debe extinguirse un contrato de arrendamiento de vivienda no inscrito en el Registro (constituido bajo la redacción del art. 13 de la LAU dada por la Ley 4/2013) por ser conocido por el adquirente en la subasta[78].
c´- Arrendamientos constituidos con anterioridad al 6 de junio de 2013
Respecto de los arrendamientos constituidos con anterioridad al 6 de junio de 2013 sometidos a la LAU 29/1994 (fecha en que entró en vigor la reforma de dicho texto normativo por la Ley 4/2013, de 4 de junio), resulta aplicable el apartado segundo del párrafo primero del art. 13 de la LAU, en su redacción originaria, del cual se infiere que el contrato de alquiler cuyo plazo de duración haya superado cinco años deberá extinguirse a consecuencia de la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial, a menos que conste inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo, en cuyo caso subsistirá por la duración pactada. Actualmente, ya no es posible aplicar el apartado primero del art. 13 en su redacción original, el cual protegía a los arrendatarios de viviendas durante los cinco primeros años porque no queda ningún arrendamiento constituido antes del 6 de junio de 2013 que no haya cumplido este plazo.
La SAP Tarragona, Sec. 3.ª, 536/2022, de 27 de octubre, Recurso 444/2021, conoce de un caso en que, a pesar de que el contrato establecía una duración de 10 años, como el arriendo no estaba inscrito, tras la resolución del derecho del arrendador por la ejecución hipotecaria, el arrendamiento solo subsistió hasta que se cumplieron 5 años desde que se concertó. Se considera que, extinguido categóricamente el arrendamiento a los 5 años al no hallarse inscrito, no puede considerarse aplicable la prórroga del art. 10 de la LAU por 3 años más, operando luego la tácita reconducción, como pretendía el recurrente. No puede prorrogarse un contrato que se ha extinguido automáticamente por imperativo legal, por lo que en el momento de interposición de la demanda de precario el ocupante ya no tenía ningún derecho a poseer. La extinción del arrendamiento ipso iure y la situación de precario subsiguiente en aplicación del art.13 de la LAU, ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia[79].
B.- Arrendamientos para uso distinto a vivienda
La LAU no contiene ningún precepto específico que se refiera a la subasta u otro medio de enajenación forzosa de un inmueble arrendado destinado a un uso distinto a vivienda, como pueden ser los locales de negocio, lo que ha originado opiniones contrapuestas e inseguridad jurídica hasta que se ha pronunciado el TS sobre el particular. Eran tres las soluciones posibles: aplicar lo dispuesto en el art. 13 de la LAU para los arrendamientos de vivienda, el art. 29 del mismo texto legal previsto para la enajenación voluntaria de inmuebles distintos a vivienda o bien el art. 1571 del CC.
La Sala Primera del TS en Sentencia 783/2021 de 15 de noviembre de 2021, Rec. 2284/2021, considera de aplicación el art. 1571 del CC.
Entiende que no es oportuno aplicar el art. 13 LAU porque cuando el legislador ha querido que opere un régimen legal similar a los contratos de arrendamiento de vivienda en aquellos cuyo uso es diferente, así lo ha indicado expresamente.
Tampoco entiende procedente la aplicación del art. 29 LAU puesto que el término "enajenación" que figura en ese precepto no permite su aplicación a supuestos de venta forzosa de la finca, sino solo voluntaria en que interviene activamente la voluntad del arrendador en la pérdida de su derecho.
Considera que no existe una laguna o vacío legal que obligue a esa interpretación extensiva, pues la ausencia de previsión legal específica en el caso de los arrendamientos de uso distinto responde al designio legal de que su regulación esté basada de forma absoluta en el libre acuerdo de las partes y, en su defecto, por el régimen común del Código Civil.
Según el TS hay que acudir al Código Civil por la remisión que al mismo realiza el art. 4.3 LAU, lo que reconduce a los arts. 1571.1 y 1549 CC. Conforme al primero el comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.Esta última referencia se enmarca en la previsión más amplia del art. 1549 CC, que dispone que, con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad. Se trata, por tanto, de un supuesto de resolución de la relación arrendaticia ejercitable facultativamente por el adjudicatario del inmueble, y solo en caso de no ejercitarse, da lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento.En el caso concreto de esta sentencia no constaba que el adquirente de bien hubiera ejercitado el derecho a exigir la terminación del arrendamiento, por lo que no se calificó la situación del arrendatario de precario.
2.- Titular de un derecho de uso atribuido en un proceso matrimonial
Aun cuando el derecho de uso procede de la decisión de una autoridad judicial en un proceso matrimonial, no siempre subsiste tras la subasta de la vivienda.
Cuando el derecho de uso conste inscrito en el Registro con anterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca, estesubsistirá tras la enajenación forzosa (arts. 71 LH, 175.2.ª RH y 674 LEC), ya que las cargas y gravámenes anteriores al crédito del actor deben continuar subsistentes[80]. Si solo se hubiera embargado la mitad de la vivienda, por pertenecer a ambos en pro indiviso y dirigirse el proceso de ejecución frente a uno, el rematante que adquiera la mitad (si es que el excónyuge no ha ejercitado su derecho de adquisición preferente) podrá ejercitar la actio communi dividendo, pero el derecho de uso, subsistente en la primera ejecución, en principio también deberá quedar indemne en otra ulterior subasta derivada de la acción de división[81].
Por el contrario, si el derecho de uso no tiene constancia registral o figura inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo, se deberá cancelar tras la subasta[82], ya que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 674 LEC, a instancia del adquirente del bien se expedirá mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación, así como de todas las inscripciones posteriores y en parecidos términos se pronuncia el art. 134 de la LH para la ejecución hipotecaria. En estos casos, el derecho de uso no será oponible a terceros de buena fe que hayan confiado en la exactitud del Registro[83].
No obstante, el Tribunal Supremo[84], seguido por las Audiencias[85], han entendido procedente denegar al rematante en la subasta la posibilidad de ampararse en la presunción de exactitud registral cuando -aun no figurando el derecho de uso en la certificación de cargas- resultare probada su falta de buena fe y su conocimiento extrajudicial del derecho de uso adjudicado al cónyuge del ejecutado, ya que la buena fe no puede derivarse exclusivamente de la confianza en el Registro, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias personales del sujeto que la alega, sin perjuicio de que su apreciación no exija una investigación a ultranza de la situación posesoria.
De todos modos, el TS no siempre secunda esta doctrina; así, la sentencia 772/2010, de 22 de noviembre, versa sobre un supuesto en que, subastada una vivienda copropiedad de un matrimonio separado judicialmente, en que a la esposa se había adjudicado el derecho de uso, adquiere el inmueble en pública subasta el padre del marido; el TS, lejos de considerar que debe subsistir el uso, estima que el adquirente en la subasta tiene derecho a ejercitar la acción de desahucio por precario y desposeer a la titular del derecho de uso, lo que a nuestro modo de ver resulta un tanto contradictorio con que en otras resoluciones el Alto Tribunal no considere de buena fe al adquirente en la subasta conocedor del derecho de uso.
No obstante, aun cuando el rematante o adjudicatario deba soportar el derecho de uso otorgado al excónyuge del ejecutado, dicho derecho presenta carácter temporal[86], extinguiéndose por la desaparición de las causas que motivaron su atribución judicial a uno de los cónyuges o por su reconciliación.
V.- ADQUISICIÓN DE UN BIEN QUE NO PERTENECE AL EJECUTADO
Nuestra legislación procesal permite el embargo de bienes cuando, en base a meros indicios o signos externos, se presuman del ejecutado, por lo que puede ocurrir que se embargue un inmueble que figure en el Registro de la Propiedad inscrito a nombre del ejecutado, pero que este lo haya enajenado con anterioridad a un tercero que no haya inscrito su adquisición y tampoco haya interpuesto una tercería de dominio antes de que se transmita la propiedad al rematante[87]
El art. 594 de la LEC establece que el embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz, por lo que, si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva. Todo ello sin perjuicio de las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación.
Según el TS[88] las acciones que el art. 594 LECprevé a favor del tercero (la acción reivindicatoria, la declarativa si es poseedor, la de resarcimiento, enriquecimiento injusto o nulidad de la enajenación), deben ejercitarse en un proceso declarativo independiente no pudiendo articularse dentro del proceso de ejecución.
La acción de enriquecimiento injusto o de resarcimiento de daños y perjuicios contra el ejecutado es consecuencia de que este no haya realizado las diligencias necesarias para que se pudiera conocer la existencia de la venta privada anterior al embargo[89]. El ejecutado que se haya enriquecido injustamente a causa de la venta en pública subasta de un inmueble perteneciente a un tercero responderá por la cantidad por la que verdaderamente se haya enriquecido, id est, el precio obtenido en la subasta, y no propiamente por el valor de mercado del bien, por lo que la diferencia se le habrá de reclamar en concepto de daños y perjuicios, pudiéndose ejercitar ambas acciones contra el ejecutado conjuntamente.
El art. 549.2 LEC también reconoce la posibilidad de interesar la nulidad de la subasta, pero el TS considera que esta no procede por el mero hecho de haberse enajenado un bien ajeno, si no se hubiera interpuesto en tiempo y forma una tercería de dominio, a menos que, interpuesta esta, no se hubiera suspendido indebidamente la realización forzosa[90]. La circunstancia de no pertenecer al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a un tercero que no inscribió la enajenación a su favor, no ocasiona, per se, la nulidad de la subasta, pues no puede impedir la adquisición del dominio de quien confió en el Registro y a su vez inscribió a su nombre el bien, lo que supone un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro [Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de marzo de 2007, recurso 5299/99]. El TS declara en esta sentencia que: "La doctrina sobre el artículo 34 LH que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente."
La ulterior STS, Sala Primera, 928/2007, de 7 de septiembre, recurso 3150/2000, viene a confirmar esta doctrina, declarando que no cabe sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente y en similares términos, se pronuncian otras sentencias posteriores[91] en que el TS considera que la protección del tercero que adquiere en pública subasta un bien que no pertenece al ejecutado se encuentra justificada por la necesidad de reforzar la confianza en el Registro, garantizando a los que adquieren derechos inscritos que van a ser mantenidos en dicha titularidad con independencia de que lo inscrito no coincida con la realidad extrarregistral.
La doctrina de la Sala 1ª del TS se resume en que, si se produce una venta, que no se inscribe en el Registro de la Propiedad y posteriormente ese bien se embarga al titular registral, que ya no es propietario, y se subasta, adquiriéndose por un tercero de buena fe que inscribe su derecho, se produce una adquisición a non domino por este segundo comprador y una pérdida de la propiedad por el primero que no interpuso una tercería de dominio.
De todos modos, se considera inaplicable la protección que brinda el art. 594 LEC al adjudicatario en subasta de una finca embargada no perteneciente al ejecutado en los supuestos de doble inmatriculación [STS de 25 de enero de 2012 (recurso 89/2009)][92].
Además, el adquirente en la subasta solo queda protegido en su adquisición si se cumplen los requisitos que la legislación sustantiva establece para las adquisiciones "a non domino", lo que supone que es necesaria la validez del acto adquisitivo (art. 33 LH), la buena fe del adquirente y la inscripción (art. 34 LH), ya que la subasta per se no hace irreivindicable la adquisición del bien por el adjudicatario[93].
La jurisprudencia[94] identifica la buena fe con la creencia de que el vendedor es dueño de la cosa vendida o, si se quiere, con el desconocimiento de que la misma se ha vendido antes a otro con eficacia traslativa; sin embargo, también se considera desvirtuada la presunción de buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia de la negligencia del adquirente. La concepción «ética» de la buena fe, según la cual no basta la simple ignorancia de la realidad, sino que se precisa una actuación diligente, que va más allá de la simple consulta del Registro, ha sido confirmada por el TS[95] La protección registral se limita cuando el adquirente no ha desplegado una diligencia acorde con las circunstancias para cerciorarse de que hay coincidencia entre la realidad y el Registro, es decir, cuando tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída, de hecho y a título de dueño, por persona distinta de su transmitente.
Además, otro requisito para que el adquirente en subasta quede protegido, según el art. 34 de la LH, es que haya inscrito su adquisición en el Registro desconociendo que pertenecía a un tercero. Así, la STS, Sala 1ª, 208/2020, de 29 de mayo, versa sobre una demanda interpuesta por la propietaria de una plaza de garaje subastada en una ejecución dirigida contra quien se la había vendido años atrás, pero continuaba figurando como titular registral. La propietaria se personó en el proceso de ejecución, impugnó el decreto de adjudicación y promovió incidente de nulidad de actuaciones antes de que se inscribiera la adjudicación en el Registro de la Propiedad, que fue desestimado por considerar que en ese momento el reconocimiento del derecho de propiedad excedía del ámbito de la ejecución y debía ventilarse en el declarativo correspondiente. La propietaria interpone entonces demanda contra el ejecutante, el deudor ejecutado y el rematante solicitando la declaración de nulidad de la subasta y el reconocimiento de su derecho de propiedad sobre la plaza de garaje. El TS da la razón a la propietaria considerando que se le generaría indefensión si, en atención a las circunstancias del caso, se consolidara la adquisición de la adjudicataria que no había inscrito cuando se personó en el proceso de ejecución la verdadera propietaria. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 594 LEC el límite para la tutela del verdadero propietario es la adquisición irreivindicable del adjudicatario y esa situación de irreivindicabilidad requiere buena fe e inscripción. La inscripción a favor del adjudicatario no excluye la posibilidad de que en un juicio declarativo se ejerciten con éxito las acciones correspondientes al propietario, cuyo límite de defensa es que la adquisición del adjudicatario sea irreivindicable conforme al derecho sustantivo, tal y como con claridad resulta del art. 594 LEC.
Según esta sentencia la adquisición de la adjudicataria para quedar protegida debe cumplir los requisitos exigidos por la legislación sustantiva y, en consecuencia, solo puede prevalecer frente al verdadero propietario si su inscripción se adelanta a la del mismo, sin que a ello sea óbice que cuando la verdadera propietaria inscribiera su título existiera una anotación de embargo. La inscripción del remate y la cancelación de la inscripción del verdadero propietario practicada después de la anotación de embargo, conforme al art. 674.2 LEC, es consecuencia de la aplicación del principio registral de prioridad, pero no prejuzga el fondo del asunto referido a la titularidad de la finca, que no se ha decidido en el proceso de ejecución, por no ser cauce para ello.
En el procedimiento declarativo en que se pide la nulidad se deberá demandar al actual propietario del inmueble (adquirente en la subasta) y también al ejecutado y al ejecutante. Según el TS, se trata de afectaciones directas, y no de meros efectos reflejos o indirectos, que imponen la presencia de los citados sujetos en el proceso[96].
En parecidos términos se pronuncia la SAP Murcia, Cartagena, Sec. 5.ª, 13/2022, de 18 de enero, Recurso 224/2020, que da la razón al verus dominus, al considerar que la adjudicataria en la subasta no había adquirido la propiedad de forma irreivindicable frente a quien había adquirido antes de la anotación de embargo y había inscrito antes de la inscripción del decreto de adjudicación[97].
VI.- NULIDAD DE LA SUBASTA O DEL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO: EFECTOS SOBRE EL REMATANTE Y EL CESIONARIO DE REMATE
En el caso de que el proceso de ejecución sea declarado nulo la venta judicial se verá afectada por dicho pronunciamiento (quod nullum est nullum producit effectum).
Si la subasta fuere declarada nula afectará al rematante, puesto que para que el art. 34 LH pueda aplicarse debe ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido, ya que si fuere nulo, entonces se aplicará el art. 33 de la misma Ley, toda vez que el art. 34 protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio[98]; por ello, si el rematante o adjudicatario hubiera enajenado a su vez el inmueble a un tercero de buena fe, este se encontrará protegido por dicho precepto si se cumplieren los demás condicionantes que establece el mismo[99]. De todos modos, si constara en el Registro de la Propiedad la anotación preventiva de la demanda del proceso solicitando la nulidad, el tercer adquirente no podrá alegar buena fe.
La declaración de nulidad de un negocio jurídico transmisivo conlleva la nulidad de la adquisición por razón del mismo, pero si hay una nueva transmisión a un tercero, ajeno a aquel negocio declarado nulo, este es tercero hipotecario, siempre que reúna los requisitos que exige el art. 34 LH. En la Resolución de la DGSJFP de 15 de octubre de 2021 la cuestión objeto de recurso es la inscripción en el Registro de la Propiedad de un mandamiento en el que, como consecuencia de haberse declarado nula, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado en una ejecución hipotecaria, se ordena la cancelación de la inscripción de la adjudicación, así como la nulidad de todas las actuaciones judiciales desde el auto despachando la ejecución. El problema que se plantea es que el adjudicatario ha enajenado a su vez el bien a un tercero. La DGSJFP considera que no se puede cancelar su inscripción por no haber sido parte dicho tercer adquirente en el procedimiento.
Si el bien subastado ha sido enajenado por el rematante o adjudicatario a un tercero con carácter irreivindicable, el ejecutado se deberá conformar con una indemnización pecuniaria. El TS[100] considera que se debe aplicar como valor de restitución el que tenían las fincas al tiempo de ser adquiridas por terceros de buena fe a quienes el rematante enajenó el bien, y no al tiempo de la subasta, porque la fecha en que la cosa “se perdió” (art. 1.307 CC) no pudo ser la de la subasta y la consiguiente adjudicación de las fincas, sino la de su posterior transmisión a terceros, por no constar en el Registro de la Propiedad la causa de nulidad.
La normativa aplicable es la contenida en el art. 1307 del CC que fija el valor de restitución en el que tenía el bien cuando se perdió, que en este caso se debe identificar con el de enajenación a un tercero, pues ello determina su irreivindicabilidad y la imposibilidad de restitución in natura. El cumplimiento por equivalencia trae causa directa de la sobrevenida imposibilidad de cumplimiento de la obligación de devolver los inmuebles por encontrarse legítimamente en poder de terceros registralmente protegidos. La subasta, por sí sola, no supone la pérdida de la cosa a los efectos del art. 1307 del CC, pues mientras no concurra la enajenación irreivindicable, puede ser recuperada por el ejecutado y, de ser así, resultaría improcedente el cumplimiento por equivalencia.Esta cantidad hay que incrementarla con los intereses legales desde la transmisión de las fincas, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia, que fija la cantidad debida[101].
Procede preguntarse si en caso de cesión de remate, afecta al cesionario la nulidad de la subasta, lo que merece una respuesta positiva dado que el Tribunal Supremo[102] ha entendido que la protección que el art. 34 LHdispensa no alcanza al cesionario de remate, al cual le es de aplicación el art. 33 LH, toda vez que su adquisición no es independiente ni autónoma respecto de la del ejecutante, pues la adjudicación del remate para cederlo a un tercero se configura como una cesión del contrato que, en realidad, supone la transferencia de un sujeto a otro de los elementos activos y pasivos derivados del contrato, siendo objeto de cesión el conjunto de efectos contractuales considerados como un totum, por lo que, tratándose de un negocio unitario aunque se produzca la sustitución de una parte, la nulidad o ineficacia del mismo alcanza a todos los sujetos. Esta doctrina resulta coherente con el hecho de que la cesión de remate sea un “contrato por persona a designar” (per personam nominandam), conforme al cual el que efectúa dicha designación o electio desaparece de la relación jurídica como si nunca hubiera intervenido en la misma y con efectos ex tunc, por lo que no se han producido dos enajenaciones consecutivas del bien, sino una sola.
VII.- SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN, POR ABUSIVIDAD DE UNA CLÁUSULA QUE FUNDAMENTA LA EJECUCIÓN, DESPUÉS DE LA SUBASTA Y ANTES DEL LANZAMIENTO
El art. 552.1.II LEC dispone que si el título ejecutivo no es de carácter procesal, arbitral ni acuerdo de mediación el Juez tiene la obligación de analizar, antes de despachar ejecución, si alguna cláusula es abusiva. Asimismo, el art. 556 del mismo texto legal concede al ejecutado un plazo preclusivo de diez días siguientes a la notificación del auto despachando ejecución para oponerse por este motivo.
No obstante, aunque el art. 552.1.II LEC limita la obligación del Juez de apreciar de oficio cláusulas abusivas al momento anterior a despachar ejecución, según la doctrina del TJUE[103], dicho deber se extiende a todo el curso del proceso, incluso en segunda instancia[104], siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente.
La doctrina del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, por lo que el juez, aun de oficio, puede realizar los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen de la fase en que se suscite[105].
La sentencia del TJUE 26 de enero de 2017 (Asunto C-421/14) permite distinguir los supuestos en los que hay un pronunciamiento expreso sobre la no abusividad de una cláusula de aquellos en los que no lo hay, aunque se pudo plantear, y, solo en el primer caso, siendo la resolución firme, se cerraría la posibilidad de su revisión en fases o procedimientos sucesivos. Conforme a esta sentencia es admisible que se efectúe un control sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales en un negocio celebrado con los consumidores fuera del trámite del incidente de oposición a la ejecución, sin que se produzca preclusión o cosa juzgada siempre que se plantee la abusividad respecto de cláusulas que no hubieran sido objeto de una resolución anterior.
El Tribunal Constitucional ha secundado estos postulados en diversos recursos de amparo [SSTC de 28 de febrero de 2019 (rec. 1086/2018); 8/2021, de 25 de enero de 2021, recurso 4319/2019; 150/2021, de 13 de septiembre de 2021, recurso 3866/2019]. Ha declarado que no resulta asumible considerar que el control judicial no deba ser realizado por el mero hecho de haberse producido la adjudicación del inmueble, ya que ello no implica la conclusión del procedimiento —y, por tanto, la no obligación de control judicial de la abusividad del clausulado—, que solo se produce con la puesta en posesión del inmueble al adjudicatario, es decir, con el lanzamiento [STC, Sala Segunda, 80/2022, de 27 de junio, Recurso 5193/2020].
No obstante, en algunas ocasiones incluso se permite alegar cláusulas abusivas ya analizadas por el Juez antes del despacho de ejecución, por concurrir determinadas circunstancias:
En este sentido el Auto de la AP Barcelona, Sec. 19.ª, 300/2021, de 2 de julio, recurso 716/2019, declara que como el auto dictado en el trámite del art. 552.1.II LEC únicamente es apelable por la parte ejecutante si, a consecuencia de la nulidad por abusiva de una cláusula contractual, se deniega el despacho de ejecución, pero no si se acuerda despachar ejecución (en cuyo caso es irrecurrible para la parte ejecutada), a esta le sigue asistiendo el derecho a formular oposición y recurrir luego en apelación el auto que se dicte, sin que se pueda apreciar cosa juzgada
Asimismo, el TJUE en la sentencia de 17 de mayo de 2022, Recurso C-600/19, ha considerado que no opera la cosa juzgada y, por tanto, podrán volverse a analizar esas mismas cláusulas, incluso, cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya haya examinado de oficio el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo, pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contenga ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen, ni indique que la apreciación efectuada por dicho juez no podrá ya cuestionarse.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que si el órgano judicial despacha ejecución realizando únicamente una general referencia a que el título ejecutivo no adolece de ninguna irregularidad formal, pero ninguna mención respecto de la inexistencia de abusividad en el clausulado que permita evidenciar que existió siquiera un control judicial externo sobre dicho extremo, incurre en causa de nulidad de actuaciones[106].
La posibilidad de apreciar cláusulas abusivas hasta el efectivo lanzamiento plantea el problema de que el bien se haya enajenado a un tercero de buena fe.
La DGSJFP (Resolución de 10 de junio de 2022, BOE 6-7-22) considera que cuando el bien ha sido adquirido por persona distinta del ejecutante no puede cancelarse la inscripción de la adjudicación a consecuencia del auto declarando nula una cláusula abusiva que ocasiona el sobreseimiento y la nulidad de la subasta. Para la Dirección General, frente al tercer adquirente por la subasta, el momento final para apreciar cláusulas abusivas que originen la nulidad de la subasta es el de la adquisición de la propiedad de la finca por el decreto de adjudicación. Entiende que no puede afectar al tercer adquirente en la subasta la relación contractual entre el consumidor-prestatario y el acreedor-ejecutante. El testimonio del decreto de adjudicación es el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil[107]. Con base en la STJUE de 17 de mayo de 2022 declara que “en un incidente en el que se enjuicia el carácter abusivo de alguna cláusula del préstamo garantizado con hipoteca, si este se resuelve después de que la propiedad de la finca ejecutada se haya transmitido a un tercero como consecuencia de dicha ejecución, solo se podrá acordar la reparación al deudor, en el juicio que corresponda (artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de las consecuencias económicas que la aplicación de una cláusula abusiva le hayan ocasionado, pero no podrá verse afectada la titularidad transmitida a favor del tercero, especialmente si este está además protegido por la fuerza del Registro de la Propiedad".
De todos modos, nuestros tribunales no se pronuncian en este sentido; así, el Auto de la AP de Santander, Sección 4ª, de 15 de noviembre de 2021, Nº de Recurso: 278/2021. Nº de Resolución: 211/2021, considera que la adquisición del derecho de propiedad de la finca hipotecada por parte del adjudicatario (sea un tercero o el propio ejecutante), que se produce con el decreto de adjudicación, no impide examinar la posible abusividad de cláusulas del préstamo, pues si "si es nulo el procedimiento judicial sumario, el adjudicatario de la subasta no es tercero protegido por el artículo 34 LH, ya que la inscripción no convalida el acto nulo". Del mismo modo que la nulidad del procedimiento hipotecario afecta al adjudicatario, también debe afectarle el sobreseimiento de la ejecución por causa de haberse despachado esta con fundamento en una cláusula abusiva.
Se entiende que en el seno de una ejecución hipotecaria, el momento último para declarar la nulidad de una cláusula abusiva es la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 LEC, y no la fecha del decreto de adjudicación, por las siguientes razones: (1) Comoquiera que el adjudicatario no tiene la posesión inmediata (física) del bien, el decreto solo ha podido operar la transmisión del derecho de propiedad y el de la posesión mediata, pero no la inmediata; (2) La posesión inmediata es un hecho (el contacto con la cosa) que solo físicamente puede ser transmitido; (3) Si el decreto de adjudicación fuera el momento último para revisar el posible carácter abusivo de una cláusula que constituye el fundamento de la ejecución, así lo hubieran declarado la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, y la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019; (4) El art. 675 LEC, al que se remiten esas disposiciones transitorias, regula la entrega de una clase de posesión que solo puede ser la posesión inmediata de la finca, cuya naturaleza es fáctica, física; (5) En el plano procesal, difícilmente puede sostenerse que ha concluido un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que el adjudicatario no ha obtenido todavía la posesión inmediata de la finca, pues la actuación judicial consistente en la entrega de esa posesión es especialmente relevante, ya que sin ella el adjudicatario no puede disfrutar de su adquisición; (6) Buena prueba de que la ejecución hipotecaria todavía no ha concluido es que en el plano procesal el procedimiento sigue abierto, pues no existe resolución que haya acordado archivarlo definitivamente.
En igual sentido se pronuncian otras resoluciones[108] que consideran que el momento hasta el que se pueden apreciar cláusulas abusivas en el proceso de ejecución es el lanzamiento, y no el decreto de adjudicación ni la inscripción del mismo en el Registro, aunque bien es cierto que se refieren a casos en que el ejecutante ha sido el rematante o adjudicatario o ha cedido el remate a un tercero.
Por lo demás, si analizamos la doctrina de la sentencia del TJUE, (Gran Sala) de 17 de mayo de 2022 (Recurso C-600/19), tampoco veda apreciar cláusulas abusivas cuando el bien se haya enajenado a un tercero de buena fe aunque bien es cierto que declara que la imposibilidad de apreciar cláusulas abusivas en el proceso de ejecución cuando se haya transmitido la propiedad de un inmueble a un tercero no es contrario a la normativa europea relativa a consumidores siempre que el consumidor pueda hacer valer sus derechos en un procedimiento posterior[109].
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", en mayo de 2023.
Notas
[1] TS, Sala Primera, de lo Civil, 366/2016, de 3 de junio; 497/2016, de 19 de julio de 2016, recurso: 125/2014.
[2] En la futura Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en Proyecto) se añade en el art. 657 de la LEC que también ha de recabarse información sobre la subsistencia de su carga al acreedor que figure en el Registro con igual rango al ejecutante.
[3]STS, Sala 1ª, de 23 octubre 2003, Nº de Recurso: 4365/1997, Nº de Resolución: 1009/2003.
[4]Cfr. Gómez Gálligo, F. J. “La normalización del derecho hipotecario procesal. La ejecución ordinaria e hipotecaria en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. RCDI n.º 659, mayo-junio 2000, pág. 1877.
Franco Arias, J. “Comentario al art. 662”. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. V. Guilarte Gutiérrez, dir. A. M. Lorca Navarrete). T. III, 2.ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2000, págs. 3226 y ss.
Fidalgo Iglesias, M. V. “La ejecución ordinaria. Especial referencia al embargo y a la subasta de bienes”, Estudios Jurídicos.T. I, 2003, pág. 823.
Espejo Lerdo de Tejada, M. Efectos jurídico-reales del embargo de inmuebles en la LEC. Thomson-Civitas, Pamplona, 2005, pág. 220.
Bernabéu Pérez, I. C. “El límite de responsabilidad del tercer poseedor. Especial referencia al apartado tercero del Art. 613”. Práctica de Tribunales n.º 24, febrero 2006, pág. 51, y en “La Liberación del bien embargado por el tercer poseedor”. Práctica de Tribunales n.º 45, enero 2008, pág. 46, y en “Alcance del art. 613.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la anotación preventiva de embargo”. Práctica de Tribunales n.º 57, enero 2009, págs. 52 y ss.
[5] Resolución de la DGRN de 26 de septiembre de 2003: “Nótese además que cuando el n.° 3 del artículo 613, habla de que la cantidad que consta en la anotación es límite de responsabilidad del bien trabado, lo hace solamente en beneficio de quién hubiera adquirido el bien trabado en otra ejecución (esto es, quedan excluidos los terceros poseedores que adquieren voluntariamente del deudor embargado); y aun frente a este rematante contemplado en el artículo 613. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se precisa que el límite de responsabilidad será la cantidad que figure en la anotación al tiempo de la inscripción de tal transmisión forzosa, de modo que antes de esa inscripción (y, por tanto, después de la anotación del reembargo que dará lugar a esa enajenación judicial), puede todavía consignarse en la anotación del primer embargo las variaciones de aquellas cantidades ahora cuestionadas”.
[6]Cfr. Díaz Martínez, A. La ejecución forzosa sobre inmuebles en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Aspectos civiles y registrales. Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 266; García García, J. M. “La anotación de embargo en la nueva LEC”. Lunes 4,30 n.º 273, 2000, págs. 22 y ss.). Estos autores alegan que, dado que la anotación preventiva de embargo enerva la fe pública registral de los terceros que adquieran el bien trabado, resulta razonable que dicha consecuencia se produzca dentro de los términos de la anotación y no más allá de lo anotado, porque entonces, más que enervar la fe pública registral, la anotación preventiva de embargo desembocaría en situaciones de absoluta desinformación sobre el bien.
Además, si el adquirente del bien desconociera el alcance cuantitativo de la traba, no se encontraría en condiciones de apreciar la conveniencia de la adquisición (Martínez Escribano, C. Eficacia del embargo y su alcance frente a terceros, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, págs. 93, 103, 115).
Sobre este particular, véase también: VV. AA. Encuesta Jurídica: “a) ¿Qué cantidad debe ser satisfecha por el ejecutado antes de la aprobación del remate de bienes inmuebles para liberarlos y alzar los embargos? b) ¿Y si quien pretende liberar los bienes es un tercero?”.Revista sepinNET Enjuiciamiento Civil n.º 88, septiembre 2008, pág. 14. En cuanto a la pregunta a), todos los encuestados se pronunciaron a favor de que el ejecutado respondiera de la totalidad; sin embargo, respecto de la pregunta b), dos opinaron que el tercero debe responder de la totalidad, otros dos que depende de la situación del tercero o de si adquirió los bienes en otra ejecución, y los dos restantes que solo responderá el tercero de las cantidades anotadas en el Registro.
[7] Cfr. Gimeno y Gómez Lafuente, J. L. “El embargo y los terceros. El principio de determinación registral y el Art. 613.3 de la nueva LEC 1/2000”. Diario La Ley n.º 5488, 22 de febrero de 2002, págs. 1 a 5.
Vegas Torres, J. “Comentario al art. 613”. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil.Civitas, Madrid, 2001, pág. 1075
[8] Cfr. CACHÓN CADENAS, M.J. “Comentario al art. 613”. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (dir. A. M. Lorca Navarrete, coord. V. Guilarte Gutiérrez). T. III, Lex Nova, Valladolid, 2000, pág.3107.
[9] SSTS, Sala Primera, 435/2006, de 11 de mayo; 497/2016, de 19 de julio de 2016, recurso 125/2014.
[10] No es ocioso recordar que, a pesar de su confusa denominación, la doctrina define al tercer poseedor como el sujeto que, no encontrándose obligado por el crédito cuya efectividad asegura la anotación, ha adquirido por actos inter vivos, después de practicada la anotación preventiva de embargo un derecho real de cualquier tipo (propiedad, cuota en condominio, usufructo, censo, etc.) sobre la finca o derecho real trabado (cfr. Talma Charles, J. La anotación preventiva de embargo como privilegio crediticio, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pág. 569)Véase asimismo: Arnáiz Ramos, T. “La anotación preventiva de embargo en la LEC 1/2000, de 7 de enero: su eficacia en la determinación del alcance de la ejecución respecto de titulares registrales posteriores a ella”.RCDI n.º 666, julio-agosto 2001, pág. 1569. Este autor pone de manifiesto que ostentarán la consideración de terceros poseedores todos aquellos titulares registrales cuyos asientos de inscripción se hayan extendido con posterioridad a la anotación preventiva de embargo, y cuyo derecho les atribuya el dominio pleno o menos pleno de la finca embargada, por lo que, aunque el art. 662 LEC no los contempla, también han de considerarse como tales al titular registral de un derecho de superficie y al titular del dominio residual del suelo.
[11] RDGRN de 7 de marzo de 2014 contempla un supuesto en que, en la certificación solicitada antes de iniciarse el procedimiento para acompañar a la demanda, se reseñó que existía presentado, pendiente de despacho, el título de compraventa de la finca hipotecada a favor de unos terceros. En esta Resolución se declara que, en tanto el art. 24 LH considera como fecha de la inscripción a todos los efectos la fecha del asiento de presentación, y dado que se retrotrae la eficacia de la inscripción posterior a la fecha de dicho asiento, deben ser demandados y requeridos de pago los terceros adquirentes, en su condición de terceros poseedores, cuando presentaron su título antes de interponerse la demanda de ejecución, aun cuando obtuvieron su inscripción después, durante la vigencia del primitivo asiento.
[12] Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 79/2013 de 8 de abril, Rec. 6996/2011: “En este sentido, el art. 685 LEC establece que la demanda debe dirigirse frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados «siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes», precepto éste que entendido según el art. 24 CE nos lleva a la conclusión de que la situación de litisconsorcio necesario se produce en todo caso respecto de quien tiene inscrito su título adquisitivo, pues el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede desarrollarse a espaldas del titular registral, como aquí ha sucedido, al serlo con anterioridad al inicio del proceso de ejecución hipotecaria. En efecto, en la cuestión planteada la inscripción en el Registro produce la protección de la titular derivada de la publicidad registral, con efectos erga omnes, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral»”.
[13] Resoluciones de la DGRN de 20 de marzo de 2014, 6 de junio de 2017, 10 de julio de 2017 (BOE de 27 de julio de 2017), 20 de abril de 2018, 29 de marzo de 2019 (BOE de 16 de abril).
[14] Cfr. García Vila, J. A. “La posición procesal del tercer poseedor de finca hipotecada”. Disponible en: www.notariosyregistradores.com.
[15] Resoluciones de la DGRN 15 de febrero de 2018 y de 26 de julio de 2019.
[16] La comunicación efectuada por el registrador al amparo del art. 659 LEC no puede suplir la demanda frente al tercer poseedor ni el requerimiento de pago al mismo, y tiene solo el efecto de permitir a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la hipoteca pagar y subrogarse en el lugar del acreedor, sin que a estos efectos pueda resultar de aplicación el art. 660.2 LEC, según el cual “La ausencia de las comunicaciones del Registro o los defectos de forma de que estas pudieran adolecer no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución” [Resoluciones de la DGRN de 18 de septiembre de 2013 y de 21 de marzo de 2014].
[17]STC 79/2013, de 8 de abril (rec. 6996/2011).
[18] Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2014.
[19] AAP Salamanca de 29 de mayo de 2006, recurso 279/2006: “Claramente resulta que el valor de las cargas a descontar del precio del avalúo será el total del importe de las mismas que figure en la correspondiente certificación registral, y no solamente la correspondiente al principal, como pretende la parte ejecutante y ahora recurrente. Y por ello, en el presente caso, es indudable que el valor de las cargas hipotecarias que, según la correspondiente certificación registral, pesan sobre las fincas números 7262 y 7204 es superior al precio de tasación de las mismas, conforme se constata en la oportuna liquidación llevada a cabo por el secretario judicial y que obra a los folios 625-627 de los autos”.
En parecidos términos: Autos de las AAPP Guadalajara, Sección 1.ª, 109/2004, de 19 de octubre, recurso 274/2004; Cáceres, Sección 1.ª, 31/2007, de 7 de febrero, recurso 50/2007; Lugo, Sección 1.ª, Auto de 25 de abril de 2007, recurso 198/2007.
[20]STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 105/2007 de 7 febrero.
[21] De conformidad con lo previsto en el párrafo segundo del art. 657 LEC, a la vista de lo que el ejecutado y los acreedores anteriores declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de los créditos, si hubiera conformidad sobre ello, el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el art. 144 LH. El art. 240 RH, que desarrolla este último precepto, establece que “también podrá hacerse constar por nota al margen de la inscripción hipotecaria el pago de parte de la deuda cuando no proceda la cancelación parcial”. La DGRN en la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 consideró que “en cuanto al asiento procedente para hacer constar la manifestación de los acreedores anteriores al gravamen que se ejecuta, sobre subsistencia y cuantía de los créditos, a que se refiere el artículo 657 de la nueva Ley será una nota marginal (cfr. por analogía artículo 240 del Reglamento Hipotecario), cuya vigencia será la del asiento de inscripción o anotación preventiva a cuyo margen se practique”. No obstante, en la Resolución de 21 de junio de 2005 matiza que a los efectos de los arts. 144 LH y 657.2 LEC el pago de parte de la obligación garantizada con una hipoteca que consta con anterioridad de una anotación preventiva de embargo que va a ser objeto de ejecución puede hacerse constar bien por cancelación bien por nota marginal, pero que para que pueda figurar por cancelación, han de observarse todas las garantías que establece la Ley a favor de los titulares de los derechos inscritos, ya que conforme al art. 82 de la LH las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelan sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos. En parecidos términos se pronuncia la RDGRN de 7 de marzo de 2012, la cual además declara que: “la remisión que hace el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al artículo 144 de la Ley Hipotecaria, y el desarrollo de éste por el 240 del Reglamento Hipotecario, ponen de manifiesto que la minoración de responsabilidad que publica el Registro, no es un mero dato informativo, sino que supone una manifestación de la llamada publicidad material, provocando los efectos derivados de los principios hipotecarios, y de las presunciones de veracidad y exactitud de los asientos registrales”
[22] Cfr.Casero Linares, L. Los procesos civiles (director J. Garberí Llobregat). Bosch, Barcelona, 2010, pág. 2867.
[23] Autos de la AP de Murcia, Sección 5.ª, 66/2003, de 2 de septiembre de 2003, recurso 269/2003; Barcelona, Sección 14.ª, 79/2006, de 15 de marzo de 2006, recurso 636/2005; Sevilla, Sección 5.ª, de 3 de marzo de 2006, recurso 822/2006, así como la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 18.ª, 339/2018, de 11 de octubre de 2018, recurso 375/2018. En contra: AAP Toledo, Sección 1.ª, 51/2009, de 29 de septiembre, recurso 31/2009: “El art. 666 exige así, para que tenga efectos en la subasta la realidad actual de la cuantía del gravamen preferente declarada por el acreedor en el mismo, la constancia previa en el Registro adaptando lo que este publica frente a terceros a dicha realidad, sin que en los términos por el art. 666 pueda atenderse a lo declarado por el acreedor preferente ante el Juzgado, sin más, al margen de lo que continúe publicando el Registro. Por ello entiende la Sala que en contra de lo que pretende la recurrente, para determinar el valor del bien a subastar en este caso, a falta de la modificación registral practicada conforme permite el art. 657.2 citado, no se podía computar como importe de la carga preferente a deducir del valor tasado más que la suma que en ese momento seguía publicando el Registro de la Propiedad y que no era otra que la que ya constaba en la inicial certificación de cargas, por el art. 656 LEC, ya estaba emitida en autos y no había sido modificada, no bastando que en el procedimiento constara por otra vía, aun por informe del acreedor preferente, que de lo que por aquel gravamen anterior respondía dicho bien era una cuantía inferior, puesto que el art. 666,2 no menciona como parámetro de cálculo del descuento lo declarado por el acreedor preferente sino lo que se haya hecho constar en el Registro en base a dicha declaración del acreedor preferente en el trámite del art. 657.2, al que no se da lugar de oficio sino a instancia del ejecutante que aquí no lo había solicitado”.
[24] Distinto es que la información errónea haya accedido al Registro, en cuyo caso resultará vinculante para el acreedor que la ha formulado [SAP de Valencia, Sección: 7ª de 19 de julio de 2006, Nº de Recurso: 360/2006, Nº de Resolución: 450/2006] por lo que, si se saca el bien a pública subasta por una carga posterior, el adquirente del bien en la subasta tan solo se subrogará en la carga anterior con las limitaciones que resulten de la información facilitada por el acreedor. Si el acreedor anterior es titular de una hipoteca e inicia la ejecución hipotecaria por una cantidad superior a la que consta en el Registro (por haber manifestado por error que se le debía una cantidad menor), una vez subastado el bien, no se va a poder inscribir el decreto de adjudicación ni cancelar las cargas posteriores [Resolución de la DGRN de 7 de marzo de 2012].
[25] La SAP Madrid Secc.18ª, de 11 de octubre de 2018, rec.375/2018, Nº de Resolución: 339/2018 conoce de un supuesto en que en un proceso de ejecución se subasta un bien embargado con una hipoteca anterior en que la entidad bancaria que figuraba como acreedora declaró erróneamente que se encontraba cancelada, cuando no era cierto. Dicha cancelación no se hizo constar en el Registro, pero la liquidación de cargas se realizó sin tener en cuenta dicha hipoteca. El cesionario de remate presenta demanda de procedimiento ordinario solicitando, al amparo de los arts. 1902 y 1903 CC, que se condenara a la entidad bancaria a que le indemnizara en concepto de daños y perjuicios una determinada cantidad y, cumulativamente, con cita del art. 1897 CC y los arts. 40.1.b, 79.2, 82, 144 LH y 179 RH, se declarará la extinción del préstamo hipotecario inscrito a favor de la demandada, expidiéndose mandamiento de cancelación de la hipoteca inscrita a su favor. En primera instancia se desestima la demanda dado que la extinción del crédito no se hizo constar en el Registro de la Propiedad. La Audiencia Provincial, por el contrario, estima parcialmente el recurso y condena al banco demandado a indemnizar a la actora en 5.000 euros, más 2.050.000 euros correspondientes al capital pendiente de amortizar de la citada carga, así como a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el abono de intereses remuneratorios y moratorios, comisiones y gastos que deban ser satisfechos por la demandante para proceder a la efectiva cancelación de la hipoteca inscrita a favor.
[26] RDGRN de 24 de octubre de 2016: “(...) debe tenerse en cuenta, además, que, en el presente expediente, la hipoteca preferente se ha constituido en garantía de un crédito abierto, cuyo saldo al día de hoy puede ser «cero», pero ello no es impedimento para que la finca siga respondiendo de unas obligaciones que, aunque todavía no hayan nacido, nazcan en un futuro, dentro del plazo de vigencia del crédito abierto.Por ello, para el posible postor en la subasta puede resultar perturbador indicar que el saldo es «cero» haciendo pujas por importe superior, sin «descontar» ninguna cantidad”.
[27] Cfr. LÓPEZ CHOCARRO, I. “La liquidación de cargas como paso previo a la subasta judicial. Problemas prácticos y posibles fraudes que justifican una futura reforma. Análisis arts. 657.2 y 666.2 LEC”. Diario La Ley n.º 9511, de 5 de noviembre de 2019, Editorial Wolters Kluwer. Este autor relata un caso que se le planteó en la práctica en que, tras embargar una finca propiedad del ejecutado, en principio con un valor que permitía cubrir el total importe por el que se había despachado la ejecución, en la certificación de cargas aparecía inscrita una hipoteca anterior, lo que dio lugar a que se requiriese al titular de dicha carga con el fin de que informase sobre la subsistencia de la misma y su actual importe. La entidad bancaria informó que se trataba de un contrato modalidad de “crédito abierto” con garantía hipotecaria para responder por todos los conceptos de un total de 400.000 €, siendo el capital dispuesto y pendiente de amortizar cero euros y el capital disponible de 365.000 €. En este caso, al ser la carga hipotecaria superior al valor de tasación del bien, se suspendió la subasta, aunque el deudor no debía cantidad alguna al acreedor anterior, pues se tuvo en cuenta para practicar la liquidación de cargas el importe garantizado por la hipoteca que figuraba en el Registro.
[28] Hay que tener en cuenta que el cómputo de los plazos de caducidad de los asientos registrales estuvo suspendido desde el día 14 de marzo de 2020, en que se declaró el Estado de Alarma por la pandemia de Covid-19, hasta el 9 de junio de 2020, ambos inclusive, levantándose la suspensión el día 10 de junio de 2020. A partir del día 11 de junio de 2020 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto–ley 21/2020, de 9 de junio) el cómputo del plazo de vigencia (ordinariamente cuatro años desde su fecha según el art. 86 de la LH) de las anotaciones preventivas, se amplió en 88 días naturales adicionales a la misma. Este plazo en días naturales, como excepción al art. 109 del RH, se justifica en la propia singularidad de las circunstancias que motivaron el Estado de Alarma [Resolución de la DGSJFP de 23 de diciembre de 2021 (BOE 4 de enero de 2022)]
[29] Únicamente las anotaciones prorrogadas con anterioridad al 8 de enero de 2001 (fecha de entrada en vigor de la actual LEC) están sometidas a una prórroga indefinida. La Instrucción de 12 de diciembre de 2000 de la DGRN (BOE de 22 de diciembre) determinó que las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la nueva LEC (en fecha 8 de enero de 2001) debían regirse por la legislación anterior, no siendo necesario efectuar nuevas prórrogas.No obstante, la DGRN cambió su criterio en las Resoluciones de 27 de febrero, de 12 de noviembre y de 20 de diciembre de 2004 y de 21 de julio de 2005, según las cuales, transcurridos cuatro años de vigencia de la LEC, las anotaciones prorrogadas debían considerarse caducadas, procediendo su cancelación. Nuevamente, en la RDGRN de 30 de noviembre de 2005 se volvió al criterio de la Instrucción de 12 de diciembre de 2000, zanjando definitivamente la cuestión, lo que fue valorado positivamente por la doctrina (cfr. Domínguez Luelmo, A. “Una vez más: ¿cuándo caducan las anotaciones preventivas de embargo?” Actualidad Jurídica Aranzadi n.º 711/2006, págs. 8 a 13).
[30] RDGRN de 29 de septiembre de 2017: “En el supuesto de este expediente, las anotaciones preventivas habían sido practicadas el 2 de junio de 2009. Posteriormente fueron prorrogadas mediante anotación de fecha 20 de mayo de 2013. Por tanto, el plazo de cuatro años debe contarse tomando como «dies a quo» el día 20 de mayo de 2013. Consecuentemente, el último día de dicho plazo será el día 20 de mayo de 2017.Pero, el día 20 de mayo de 2017 fue sábado y por tanto inhábil, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, párrafo primero de la Ley 14/2013, de 27 de diciembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que establece: «El Registro de la Propiedad y Mercantil estará abierto al público a todos los efectos, incluido el de presentación de documentos, de lunes a viernes desde las nueve a las diecisiete horas, salvo el mes de agosto y los días 24 y 31 de diciembre en que estará abierto desde las nueve a las catorce horas». Por lo tanto, el primer día hábil siguiente era el día 22 de mayo, lunes, que conforme a la legislación antes relacionada será también el último día de vigencia de las correspondientes anotaciones. Teniendo en cuenta que ese día 20 de mayo, era igualmente inhábil para la presentación de documentos y dado que el mandamiento ordenando la prórroga fue presentado precisamente el día 22 de mayo, siguiente hábil, ha de considerarse factible la práctica de la anotación de prórroga por otros cuatro años más”.
[31] Cfr. Aranda Rodríguez, R. “Embargo y reembargo: naturaleza y efectos. Anotación preventiva en el Registro. Comentario a la STS de 16 de junio de 1998”.RdP n.º 2, 1999, págs. 1 a 5.
[32] Resolución de la DGRN de 1 de septiembre de 2000.
[33] La Resolución de la DGRN de fecha 2 de septiembre de 2016 (BOE 27 de septiembre de 2016) estima el recurso en un supuesto en que el Registrador indebidamente considera caducada la anotación preventiva de embargo por no computar los cuatro años desde la conversión de la anotación preventiva de embargo preventivo a ejecutivo. En esta resolución también se plantea el problema de cuál es el asiento que ha de practicarse para recoger la conversión del embargo preventivo en ejecutivo y, con mención de la Resolución de 28 de enero de 2015, indica que dos son los tipos de asiento que se podrían practicar: la nota marginal y la anotación preventiva. En opinión del Centro Directivo, esta última es la solución más acorde con la legislación hipotecaria. En similares términos: RDGSJFP de 26 de noviembre de 2020.
[34] Resolución de la DGRN de 29 de junio de 2013.
[35] Resoluciones de la DGRN de 3, de 4, de 5, de 6, de 8 y de 9 de septiembre de 2003 y de 27 y de 29 de junio de 2013.
[36] Resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2014.
[37] Resolución de la DGRN de 29 de junio de 2013.
[38] SSTS, Sala Primera, de lo Civil, 622/2008, de 2 de julio, rec. 1776/2001, y de 4 de noviembre, Recurso: 1599/1999, Nº de Resolución: 810/2005.
[39] STS 427/2017, de 7 de julio, que invoca la doctrina contenida en las sentencias anteriores 282/2007, de 12 de marzo, y 88/2015, de 23 de febrero.
[40] Resolución de la DGSJFP de 27 de febrero de 2020.
[41] Resoluciones de la DGRN de 16 de octubre de 2015, 11 de enero de 2017, 19, 20 y 24 de julio de 2017, 10 de octubre de 2017, 9 de abril de 2018 (BOE de 30 de abril de 2018), 27 de junio de 2018, 19 de septiembre de 2018, 26 de septiembre de 2018, 15 de marzo de 2019, 29 de marzo de 2019, 4 de abril de 2019, 12 de febrero de 2020.
[42]Resolución de 9 de abril de 2018 (BOE 30 de abril de 2018): “los Registradores de la Propiedad habrán de atenerse a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, y solo podrán cancelar (en los términos previstos en los artículos 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175.2.ª del Reglamento Hipotecario), las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente, por no haber transcurrido el plazo de cuatro años de vigencia que fija el citado artículo 86, o el de sus sucesivas prórrogas, al tiempo en que, al menos el decreto de adjudicación, haya sido presentado en el Registro de la Propiedad. Todo ello sin perjuicio del derecho que asiste al adquirente de la finca adjudicada en el procedimiento de ejecución para acudir a un proceso judicial en el que pueda discutirse, con la intervención de todos los titulares de las cargas posteriores a la anotación caducada, si procede o no la cancelación de las mismas”.
[43] Resoluciones de la DGSJFP de 14 de julio de 2021, 16 de julio de 2021, 19 de julio de 2021 y 5 de abril de 2022.
[44] En este sentido el art. 15 in fine de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes, dispone: «El que remate bienes sujetos a prohibición de disponer inscrita en el Registro en los términos de esta Ley los adquirirá con subsistencia de la obligación de pago garantizada con dicha prohibición, de la que responderá solidariamente con el primitivo deudor hasta su vencimiento».
[45] Resoluciones de la DGRN de 13 de abril de 2012, 31 de enero de 2013 y 28 de octubre de 2015, 21 de julio de 2017.
[46] En la Resolución de la DGRN de 21 de julio de 2017 se discute la posibilidad de inscribir una adjudicación judicial de la tercera parte indivisa de una finca como consecuencia de un embargo, ya que dicha participación indivisa se encuentra gravada por una prohibición de disponer ordenada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria anterior a la anotación de embargo. La DGRN accede a la inscripción del decreto de adjudicación, considerando que ello no supone perjuicio alguno para los intereses garantizados por la prohibición de disponer que, por su propia naturaleza y por constituir una carga anterior a la anotación de embargo que ha sustentado la ejecución, no va a ser objeto de cancelación, ya que ha de permitirse la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes.
[47] Resoluciones de la DGRN de 28 de octubre de 2015, 5 de mayo de 2016, 21 de julio de 2017.
[48] RDGRN de 5 de mayo de 2016: “Así, en el presente expediente, nos hallamos: a) ante una venta (ejecución) forzosa en la que no es el titular quien dispone del bien, sino el juez ante el ejercicio de un derecho derivado de un crédito que tenía el privilegio del artículo 1923 del Código Civil; b) el ejecutado por lo tanto no dispone, a pesar de la literalidad del mandamiento decretando la prohibición de disponer, y, por lo tanto, no le afecta la incapacidad de la prohibición; c) el embargo del que deriva la ejecución ya constaba anotado tanto cuando se remata la subasta, como cuando se anota la prohibición, y d) la prohibición de disponer se decreta en un procedimiento penal, con lo que ello supone de tutela del interés público (…). Como se ha señalado repetidamente no es el titular de la finca quien dispone, sino el juez en el procedimiento de ejecución, por lo que no está afectada por la prohibición su capacidad dispositiva. (…). En cuanto a la cancelación de la anotación de prohibición de disponer, se sigue el criterio ya marcado por este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 8 de junio de 2010, 3 de agosto de 2011 y 28 de enero de 2016), de impedir el acceso registral de los actos dispositivos realizados con posterioridad; permitir la inscripción de los actos anteriores a la prohibición de disponer, con arrastre de ésta, salvo que se trate de anotaciones de prohibición de disponer ordenadas por autoridades administrativas y penales, en cuyo caso también se impide la inscripción de dichos actos anteriores; y sin afectar, ni impedir la inscripción, sin arrastre de la prohibición, cuando se trate de actos que sean el desenvolvimiento de asientos anteriores a la prohibición de disponer, como ocurre en el presente caso, en el que el decreto de adjudicación trae causa de una anotación preventiva de embargo anterior a la prohibición de disponer”.
[49] SAP Madrid, Sec. 13.ª, 289/2019, de 13 de septiembre, Recurso 174/2019:”…tanto cuando se proceda a una enajenación. voluntaria, como forzosa de un inmueble, dejando pendiente de pago cantidades debidas por gastos comunitarios, la Comunidad para el cobro de las mismas puede dirigirse contra el que fue propietario del inmueble cuando se generaron, pero igualmente puede reclamarlas del nuevo adquirente”.
[50] Este tipo de recargos vienen siendo aceptados por nuestros tribunales: Sentencias de las AAPP de Alicante, Sección 5.ª, de 10 de enero de 2008; Cantabria, Sección 2.ª, de 7 de octubre de 2009; Murcia, Cartagena, Sección 5.ª, 213/2011, de 19 de julio (rec. 218/2011); Alicante, Sección 5.ª, 431/2011, de 23 de noviembre (rec. 308/2011); Madrid, Sección 20.ª, 185/2012, de 29 de marzo (rec. 417/2011), y Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, 142/2013, de 1 de abril (rec. 82/2013).
[51] Cfr.Magro Servet, V. “La responsabilidad de los bancos ante las comunidades de propietarios tras la adjudicación judicial de inmuebles”. Diario La Ley n.º 8344, Sección Tribuna, 1 de julio de 2014. A juicio de este autor, no pueden los bancos que se adjudiquen inmuebles hipotecados o embargados negarse a pagar los recargos por mora en caso de falta de pago por el ejecutado de gastos comunitarios, sino que responderán de la parte vencida de la anualidad corriente y las tres anteriores, incluyendo los correspondientes recargos.
[52]Cfr.VEGAS TORRES, J. “Algunas cuestiones que plantea el reembargo”. (Moreno Catena (dir.), La ejecución civil, Colección Estudios de Derecho Judicial. CGPJ. Escuela Judicial, núm. 53-2004, Madrid, 2005, pág. 34: “Que la anotación de embargo de la comunidad pueda ser cancelada si el bien se enajena en virtud de una carga anterior no implica que el adquirente no quede sujeto a la responsabilidad establecida en el párrafo tercero del art. 9.1,e) LPH. Lo que sucede es que esa responsabilidad no deriva de la subsistencia del embargo que se hubiese trabado en la ejecución despachada frente al transmitente, sino de la afección real que nace, ex lege, en el momento de la transmisión”.
[53] Cfr. MAGRO SERVET, V. “La responsabilidad de los bancos ante las comunidades de propietarios tras la adjudicación judicial de inmuebles”. Diario La Ley n.º 8344, Sección Tribuna, 1 de julio de 2014 (La Ley 4358/2014).
[54] STS, Sala de lo contencioso, de 9 de abril de 2003, rec. 79/2002: “debemos fijar, como doctrina legal (con respeto de la situación jurídica particular derivada de la citada sentencia recurrida), la postulada, con las modulaciones indicadas, por dicha recurrente en la primera de las dos alternativas propuestas en el suplico de su recurso, es decir, "el artículo 76 de la Ley 39/1988 ha de ser interpretado en el plano de la responsabilidad, por lo que el nuevo titular adquirente, como sucesor del anterior sujeto pasivo, lo ha de ser con todas sus consecuencias, tanto si le favorecen como si le perjudican, entendiendo, en consecuencia, que no han prescrito para el adquirente las deudas del IBI que tampoco habían prescrito para el sujeto pasivo, y que, asimismo, los actos interruptivos de la prescripción para con el sujeto pasivo pueden oponerse eficazmente contra el nuevo titular adquirente", sin que haya lugar a hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en este recurso casacional”.
[55] Sobre este particular, véase: VVAA.“Afección al IBI de inmueble adjudicado en subasta”. El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 22, Sección Consultas, Quincena del 30 Nov. al 14 Dic. 2012, Ref. 2500/2012, pág. 2500, tomo 2, LA LEY.
[56] Cfr. ESPINOSA GALÁN, J “Afección real en la transmisión respecto del Impuesto sobre Bienes Inmuebles”. Tribuna 01-02-2011 https://elderecho.com/afeccion-real-en-la-transmision-respecto-del-impuesto-sobre-bienes-inmuebles.
[57] El art. 656.2.II de la LEC dispone que el Registrador notificará, inmediatamente y de forma telemática, al Letrado de la Administración de Justicia y al Portal de Subastas el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial, recogiendo el Portal de Subastas la información proporcionada por el Registro de modo inmediato para su traslado a los que consulten su contenido.
[58] La introducción de este plazo fue producto de la Enmienda n.º 1337 al Proyecto de Ley, presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Catalán resultando acertada su incorporación al texto definitivo de la LEC, pues ni en el Anteproyecto ni en el Proyecto se contemplaba plazo alguno, lo que ocasionaba inseguridad jurídica, ya que parecía dejar al arbitrio del adquirente la posibilidad de solicitar el lanzamiento, aun varios años después de la adquisición del bien en la enajenación forzosa, por lo que dicha laguna legal había sido objeto de crítica por parte de la doctrina [Iglesias Mejuto, J. “Posesión judicial del adjudicatario en la ejecución hipotecaria y Anteproyecto de LEC”. Presente y futuro de la Ley de Enjuiciamiento Civil (director J. Picó i Junoy). Barcelona. 1998, pág. 654].
[59] Resoluciones de la DGRN de 3 de marzo de 2004, 12 de febrero de 2016 y 15 de noviembre de 2016.
[60] SAP Valencia, Sec. 11.ª, 53/2019, de 6 de febrero, Recurso 323/2018.
[61] Cfr. Gimeno-Bayón Cobos, R. “Algunas cuestiones sobre el procedimiento del artículo 131 de la LH”. Ejecución de sentencias civiles. Cuadernos de Derecho Judicial n.º 10, CGPJ. Madrid. 1992, pág. 623.
[62] TS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 783/2021 de 15 Nov. 2021, Rec. 2284/2021.
[63] Resulta harto reprobable que el legislador haya reproducido en la nueva redacción del art. 13 de la LAU la omisión de que adolecía el precepto en su redacción originaria, pues al establecer como un supuesto de resolución del derecho del arrendador la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial, olvida que un proceso de ejecución también puede tener su origen en otros títulos ejecutivos. El evento determinante de la resolución del derecho del arrendador no solo puede ser la enajenación forzosa de la finca sino, en general, la privación del derecho de propiedad a consecuencia de un apremio. En este sentido, la SAP de Burgos, Sec. 2.ª, 322/2017, de 28 de septiembre, recurso 137/2017, aplica el art. 13 de la LAU en las enajenaciones forzosas derivadas de ejecuciones administrativas como las de la Agencia Tributaria. Por nuestra parte, suscribimos las opiniones doctrinales que consideran que los supuestos enumerados en el art. 13.1, apartado primero, de la LAU constituyen un numerus apertus: cfr. MARÍN LÓPEZ, J.J. “Comentario al art. 13”. Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Coordinador BERCOVITTZ RODRÍGUEZ–CANO, R. Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2005, pág. 294. GUILARTE GUTIÉRREZ, V.“Comentario al art. 13”. Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Directores GUILARTE GUTIÉRREZ, V. Y CRESPO ALLUÉ, F. Lex Nova. Valladolid. 2014, pág. 318.
En contra, y considerando que la enumeración que contiene el precepto es numerus clausus:
Cfr. VAZQUEZ BARROS, S. “Comentario al art. 13”. Ley de Arrendamientos Urbanos. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2012, pág. 121.
MARTÍN CONTRERAS, L. Ley Arrendamientos Urbanos. 3ª edición. Wolters Kluwer. Madrid. 2019, pág. 249.
[64] Cfr. ROJO AJURIA, L. “Comentario del art. 14”. Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos.Dirigida por PANTALEÓN PRIETO, F. Ed. Civitas. S.A. Madrid. 1995, págs. 190 y 191.
[65] Cfr. VELA TORRES, P.J. "Subsistencia de los arrendamientos urbanos tras la ejecución hipotecaria de la finca arrendada".Cuadernos de Derecho Judicial. Ejecución de sentencias civiles. CGPJ. Madrid. 1992, pág. 721:
NUÑO DE LA ROSA AMORES, A. P. “Incidencias en ejecución de arrendamientos urbanos y otros problemas procesales”. Estudios Jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales VIII: La Ley de Arrendamientos Urbanos. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia. Madrid. 1998, pág. 264.
[66] Cfr. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F. Ley de Enjuiciamiento Civil (ley 1/2000). Ed. Forum. Oviedo. 2000, pág. 761.
[67] El Tribunal Supremo ha considerado que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda siempre que se trate de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la realización forzosa, bien por renta baja o por anticipo de rentas [STS 792/2009, de 16 de diciembre (rec. 2114/2005)].
En el mismo sentido, Resoluciones de la DGRN de 4 de noviembre de 2010; 11 de enero de 2011 y de 29 de abril de 2015 que recalcan que deben considerarse abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado cuando el arrendamiento que se concierte no afecte a la ejecución de la garantía al extinguirse tras la subasta.
De todos modos, la cláusula que prohíba de forma absoluta el arrendamiento del bien previendo en otro caso el vencimiento anticipado, no puede reputarse válida, dado que supone una constricción del derecho de propiedad (arts. 33 CE y 348 CC) y, conforme al art. 85.6 TRLCU, se deben reputar cláusulas abusivas aquellas estipulaciones que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. No puede prohibirse cualquier arrendamiento, sino aquel que, según el propio art. 219 RH se concierte en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor [SAP Pontevedra, Sección 1.ª, 238/2016, de 5 de mayo (rec. 251/2016)]. En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en Sentencia 2177/2020 de 15 Oct. 2020, Rec. 554/2020, declara la nulidad de la cláusula que prohíbe arrendar la finca hipotecada sin consentimiento previo del banco y, en ningún caso, por una renta inferior a la cuota de amortización del préstamo.
[68] Para la aplicación de lo dispuesto en el art. 9.3 de la LAU no basta con que haya una medida provisional en un pleito matrimonial, sino que es necesario sentencia firme.
[69] Cfr. DÍEZ NÚÑEZ, J.J. “Acerca de la resolución del derecho del arrendador y duración de los contratos de arrendamientos en casos especiales (Análisis del artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos)”. Base de datos Sepín.Septiembre 2008. SP/DOCT/3792.
[70] Cfr. MARÍN LÓPEZ, J.J. “Comentario al art. 13”. Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Coordinador BERCOVITTZ RODRÍGUEZ –CANO, R. Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2005, pág. 321.
[71] Cfr. MARÍN LÓPEZ, J.J. “Comentario al art. 13”. Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Coordinador BERCOVITTZ RODRÍGUEZ –CANO, R. Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2005, págs. 292 y 293.
[72] Resoluciones de la DGRN de 24 de marzo de 2017 (BOE 7-4-2017) y de 11 de octubre de 2018 (BOE 5-11-2018).
[73] STS, Sala 1ª, 109/2021, 1 de marzo de 2021, rec. 1105/2020: “…esta interpretación parte de entender el art. 13.1 LAU, en su redacción dada por la Ley 1/2013, como un supuesto de resolución de la relación arrendaticia ejercitable facultativamente por el adjudicatario del inmueble en la ejecución hipotecaria, quien podría en uso de tal facultad decidir subrogarse en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento, o dar por resuelto éste.
Pero esta interpretación se opone a la doctrina jurisprudencial que hemos fijado, conforme a la cual en los supuestos previstos en el art. 13.1, párrafo primero, LAU, durante la vigencia de la redacción citada, lo que se produce es un supuesto de extinción ope legis de la relación arrendaticia”.
[74] STS, Sala 1ª, de 11 de noviembre de 2010 (Nº de Recurso: 602/2007, Nº de Resolución: 730/2010): “La STS de 22 de junio de 2006 (RC nº. 1/2005), en un caso semejante, estableció que «Esta Sala ha tenido ya ocasión de reiterar (entre otras, en la Sentencia de 25 de noviembre de 2008) que la temporalidad es una característica esencial del contrato de arrendamiento, por lo que la validez de este negocio jurídico es incompatible con el establecimiento de una duración indefinida”.
[75] STS, Sala 1ª, 14 de julio de 2015, Nº de Recurso: 885/2013, Nº de Resolución: 414/2015.
[76] SSAP de Ciudad Real, Sec. 2.ª, 193/2017, de 30 de junio, recurso 409/2016; Madrid, Sec. 11.ª, 383/2017, de 22 de noviembre, recurso 687/2016; Valladolid, Sec. 3.ª, 327/2018, de 16 de julio, recurso 128/2018.
[77] SAP de Burgos, Sec. 2.ª, 322/2017, de 28 de septiembre, recurso 137/2017.
[78]] Esta resolución argumenta su decisión en un criterio, a nuestro juicio harto discutible, dado que considera que tanto en la venta forzosa (art. 13.1 de la LAU) como en la venta voluntaria (art. 14 de la LAU), para que se extinga el arrendamiento de vivienda es preciso que el adquirente ostente buena fe, es decir, que desconozca en el momento de la compra la existencia del arrendamiento previo, pues si lo conoce y compró a conciencia de su existencia, no puede instar la resolución del mismo. Según esta resolución este conocimiento puede ser presunto, en el supuesto de que el contrato haya accedido con anterioridad a la carga que se ejecuta al Registro de la Propiedad (a partir de lo cual la Ley presume iuris et de iure que todos tienen o pueden tener conocimiento de ese hecho que publica el Registro) o puede ser un conocimiento directo por parte del adquirente, cualquiera que sea el medio por el que llegó a obtenerlo. En ambos casos, conocimiento presunto o directo, según esta resolución queda enervada la buena fe.
[79] SSTS, Sala 1ª, 577/2020, de 4 de noviembre y 109/2021, de 1 de marzo.
[80] La constancia registral del derecho de uso resulta posible, al amparo de lo previsto en la legislación procesal en los arts. 727.6.º y 755.2 LEC y en la normativa registral en los arts. 2.2.º LH y 7 RH, que permiten el acceso al Registro de la Propiedad de los títulos con trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifiquen alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles. No obstante, dicha inscripción únicamente se practica a instancia de parte interesada, ya que el Juzgado solo tiene el deber de remitir testimonio de la resolución que pone fin al proceso de nulidad, separación o divorcio al Registro Civil. De todos modos, este derecho no será inscribible si la vivienda consta en el Registro a nombre de un tercero; así, no se podrá inscribir en caso de que dicha vivienda sea alquilada o propiedad de los padres de alguno de los excónyuges, dado que los principios registrales de legitimación (art. 38 LH) y de tracto sucesivo (art. 20 LH) impiden inscribir un título no otorgado por el titular o que resulte de un procedimiento en el que no ha sido parte (RDGRN de 28 de noviembre de 2002. Asimismo, la DGRN considera que carece de interés la constancia registral del derecho de uso cuando la vivienda se adjudique al cónyuge que sea único titular de la misma [RDGRN de 9 de julio de 2013].
[81] La SAP Barcelona, Sec. 4.ª, 51/2018, de 30 de enero, Recurso 1373/2016, versa sobre un supuesto en que el rematante de la mitad indivisa de una vivienda subastada, interpone un proceso de división de cosa común. El Juzgado de 1ª instancia considera que la disolución del condominio no afecta al derecho de uso atribuido a la excónyuge del ejecutado y a su hijo. El rematante apela alegando la inoponibilidad de la inscripción registral del derecho de uso, al haberse inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo, motivo que es desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que el rematante no había actuado de buena fe dado que era conocedor de la atribución judicial del derecho de uso (que era anterior al embargo) al haberse inscrito el mismo antes de la subasta, aunque con posterioridad a su anotación preventiva. No obstante, la Audiencia Provincial, considerando que es posible decidir en el procedimiento de división de cosa común si el derecho de uso ha quedado extinguido, declara su extinción porque el hijo común del matrimonio había alcanzado la mayoría de edad, y cuando existen hijos menores la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda al cónyuge viene determinada por el cese de la guardia y custodia de los hijos menores que se produce, por regla general, cuando estos adquieren la mayoría de edad conforme al art. 83 del Código de Familia de Cataluña.
[82] STS, Sala Primera, 310/2004, de 22 de abril, Recurso 1738/1998.
[83]AAP Guadalajara, Sección 1.ª, 12/2009, de 20 de enero (rec. 261/2008): “Puesto que el dominio sobre la finca se hallaba gravado con la hipoteca en el momento de constituirse el derecho de uso resultado de la sentencia de divorcio, con ese mismo gravamen y por tanto potencial amenaza de ejecución en caso de impago del préstamo, pasaba D.ª Milagrosa a disfrutar del derecho de uso de la vivienda familiar, no pudiendo tener este derecho la virtualidad de dejar sin efecto el gravamen hipotecario anterior, antes bien quedando su oponibilidad a terceros circunscrita, como es lógico, a los adquirentes posteriores de derechos sobre la finca, siempre y cuando no trajeran causa de un derecho que pesara sobre el inmueble con anterioridad al origen de ese derecho de uso. Por consiguiente, a diferencia de lo alegado por la recurrente, el adjudicatario de la finca en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, quien traería causa lógicamente del derecho de hipoteca sometido a ejecución, gozaría de un estatus preferente frente al derecho de uso constituido por la sentencia de divorcio (...)”.
En parecidos términos: cfr. O’Callaghan Muñoz, X. “El derecho de ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales”. AC, 1986-I, pág. 1335, y Campuzano Tomé, H. “Comentario a la STS de 22 de abril de 2004”. CCJC n.º 67, enero-abril 2005, pág. 181.
[84] STS, Sala Primera, de 4 de diciembre de 2000, Nº de Recurso: 3181/1995, Nº de Resolución. 1103/2000. Véase: Cortada Cortijo, N. “Comentario a la STS de 4 de diciembre de 2000. Anotación de embargo. Derecho de uso de la vivienda familiar. Mala fe del adquirente de esta en subasta judicial”. CCJC n.º 56, abril-septiembre 2001, págs. 609 y ss. Mondéjar Peña, M. I. “Oponibilidad al adquirente judicial de una cuota del derecho de uso de la vivienda familiar inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo. Comentario a la STS de 4 de diciembre de 2000”. Revista de derecho Patrimonial n.º 8, 2002-1, págs. 440 y ss.
[85] SSAP Baleares, Sección 4.ª, 111/2007, de 12 de marzo (rec. 416/2006); Barcelona, Sec. 4.ª, 51/2018, de 30 de enero (rec. 1373/2016).
En similares términos: cfr. Moreno Velasco, V. “Oponibilidad al tercero adquirente. La ejecución hipotecaria contra la vivienda familiar adjudicada en uso a uno de los cónyuges”. El Derecho Editores. Diario de las Audiencias y TSJ El Derecho n.º 503, 28 de julio de 2006. En opinión de este autor, si se consigue acreditar el conocimiento por parte del tercero que adquiere el inmueble en la subasta del derecho de uso y, por supuesto, si existe una mala fe de este, por ejemplo, por un previo concierto con el otro cónyuge que impaga las cuotas de la hipoteca para que un tercero conocido por él actúe como testaferro y adquiera la vivienda en pública subasta, con fraude de la resolución judicial de adjudicación del uso, es igualmente oponible dicho derecho, independientemente de que no conste en el Registro.
[86] En el caso de figurar inscrito el derecho de uso en el Registro, el asiento registral deberá indicar este carácter temporal, contingente y transitorio (cfr. Ruiz Rico, J. A. “Asiento registral para constatar la atribución o determinación del uso de la vivienda familiar en nulidad, separación, divorcio en las distintas fases del procedimiento”. BCRE n.º 18, agosto 1996, pág. 1762).
[87] STS, Sala 1ª, 139/2017, 1 de marzo rec. 2146/2014: “Así lo reitera la sentencia de esta sala 414/2015, de 14 julio, al decir que: «En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil (sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio (artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil»”.
[88] STS, Sala 1ª, 208/2020, de 29 de mayo.
[89] STS, Sala1ª, 510/2002, de 29 de mayo, recurso 3964/1996: “Son requisitos del enriquecimiento sin causa: a) Un aumento en el patrimonio o una disminución del mismo con relación al demandado; b) un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y c) inexistencia de una causa justa, entendiéndose por tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz —sentencias de 23 May. y 23 Nov. 1989, 21 Ene., 5 y 23 Feb., 7 Mar., 23 Abr., 22 Oct. y 13 Dic. 1991, 23 Feb. 1992, 30 Sep. 1993, 31 Oct. 1994 y 19 Dic. 1996, entre otras muchas—”.
[90] STS, Sala 1ª, 139/2017, 1 de marzo rec. 2146/2014: “En consecuencia nos encontramos ante un supuesto de nulidad de la adjudicación, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 598.1 LEC la ejecución debió quedar paralizada respecto de dicho bien inmueble desde el momento de la interposición de la demanda de tercería hasta que se dictara resolución firme sobre la misma, ya que la tercería se interpuso antes de la transmisión de la propiedad del bien subastado”.
[91] Reiteran esta doctrina: SSTS, Sala Primera, de lo Civil, 980/2008, de 3 de noviembre, recurso 204/2003; 1128/2008, de 20 de noviembre, recurso 2402/2003; 147/2009, de 6 de marzo, recurso 251/2004; 344/2008, de 5 de mayo y 541/2017, de 4 de octubre.
[92] STS, Sala Primera, de lo Civil, 17/2012, de 25 de enero, recurso 89/2009: “Lo regulado en el artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el supuesto de embargo de un bien como de titularidad del deudor cuando no lo es, exigiéndose entonces al verdadero titular una determinada conducta activa. Pero en un caso como el de la doble inmatriculación, ante el que nos hallamos, resulta que lo realmente embargado ha sido la finca registral n.º ..., inscrita a nombre del deudor, y no la n.º ..., inscrita a nombre de los demandantes, con independencia de la coincidencia física entre una y otra, por lo que no podían estos ejercer acción de tercería de dominio aunque hubieran conocido la traba ni podía el Juzgado adoptar previsión alguna según lo establecido por el artículo 593 de la Ley Procesal. La protección que da el artículo 594 al adjudicatario en subasta de la finca embargada al deudor se refiere a la titularidad de la misma, que efectivamente adquiere, pero no sana el defecto en la inscripción, bien esté referido tal defecto a la propia existencia real de la finca o a sus circunstancias físicas, como tampoco decide inexorablemente a su favor la situación de patología registral en que consiste la doble inmatriculación”.
[93] STS, Sala 1ª, 208/2020, de 29 de mayo.
[94] SSTS, Sala 1.ª, 890/1999, de 25 de octubre, recurso 545/1995; 235/2001, de 8 de marzo, recurso 473/1996; 962/2006, de 11 de octubre, recurso 4490/1999, y 928/2007, de 7 de septiembre, recurso 3150/2000.
[95] SSTS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015, rec. 967/2012 y 541/2017, 4 de octubre de 2017.
[96] STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, Sentencia núm. 941/2006 de 2 octubre: “Pues bien, en el caso ahora enjuiciado, la eventual declaración de nulidad del auto de adjudicación del bien de que se trata, como consecuencia de haberse seguido indebidamente la ejecución contra el mismo por no ser de titularidad del deudor en el momento en que se produjo la traba, implicaría efectos jurídicos directos no sólo contra el adjudicatario del bien, sino también contra el deudor ejecutado -que vería renacer su responsabilidad sin posibilidad de atacar la validez de la enajenación que se le atribuye y de sostener que, por cualquier causa, el bien continuaba siendo de su propiedad como proclamaba el Registro de la Propiedad incluso para el ejecutante que en su caso podría verse obligado a devolver lo percibido para la satisfacción de su crédito en virtud de un negocio jurídico declarado nulo.Se trata de afectaciones directas y no de meros efectos reflejos o indirectos, que imponían la presencia de los citados en el proceso. En consecuencia, ha de ser acogido el motivo sin necesidad de examinar los restantes”.
[97] SAP Murcia, Cartagena, Sec. 5.ª, 13/2022, de 18 de enero, Recurso 224/2020: “Por tanto, aplicando la anterior Jurisprudencia a este asunto (que es reiterada desde antiguo) nos encontramos con que el recurso debe prosperar, siendo estimada la demanda y desestimada la reconvención, pues lo cierto es que los demandados han adquirido en una subasta judicial derivada de una ejecución de un título judicial de una entidad que no era la real propietaria del inmueble (incumpliendo por tanto lo previsto en el art. 1.911 del Código Civil), habiendo procedido los verdaderos titulares a presentar e inscribir su título anterior a la anotación preventiva, antes de la inscripción de los Decretos del Juzgado ejecutante que motivaron la adjudicación del bien a los apelados, por lo que concurren los supuestos previstos en la Jurisprudencia citada (la adquisición del verdadero titular es muy anterior a la anotación preventiva de embargo), debiendo por todo ello, como ya se ha expuesto, estimar el recurso de apelación en los términos interesados por los actores reconvenidos...".
[98] STS 906/2004, de 23 de septiembre, recurso 344/1999: “El artículo 33 de la Ley Hipotecaria dispone que «la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes». Cuya norma puede parecer que choca con el artículo 34, primer párrafo, que proclama el principio de fe pública registral y dispone: «el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro». El primero de éstos alcanza al adquirente por el negocio jurídico que sea declarado nulo, y no alcanza al subadquirente, tercero hipotecario, que no ha participado en el negocio nulo y queda protegido por el segundo de éstos. En consecuencia, si es nulo el procedimiento judicial sumario, el adjudicatario de la subasta no es tercero protegido por el artículo 34, ya que la inscripción no convalida el acto nulo”.
AP de Madrid, Sección 12ª, Auto núm. 831/2009 de 16 diciembre: “En consecuencia, declarada la nulidad de la hipoteca y por ello del procedimiento judicial sumario, el adjudicatario de la subasta, en este caso el acreedor hipotecario en virtud de la cesión del crédito y por ello la novación del contrato no es tercero hipotecario protegido por el art. 34 de la Ley Hipotecaria ya que la inscripción no convalida el acto nulo”.
[99] STS, Sala Primera, de lo Civil, 139/2017, de 1 de marzo, recurso 2146/2014.
[100] STS, Sala Primera, de lo Civil, 11 de febrero de 2003, Nº de Recurso: 1835/1997, Nº de Resolución: 81/2003 y 474/2013, de 17 de julio, recurso 567/2011.
[101] SAP de Alicante, Sección 9ª, 453/2010 de 11 noviembre.
[102] STS 906/2004, de 23 de septiembre, recurso 344/1999: “En el caso presente, pues, la protección del artículo 34 no alcanza al adjudicatario, la sociedad codemandada Industrias Isla Color, S. L. Esta, como dijo la sentencia de 18 de febrero de 1994, que ahora se reitera, adquirió la finca objeto de ejecución hipotecaria, por cesión de remate y esta no es sino una aplicación concreta del negocio jurídico por persona a designar, por el que una parte se reserva la facultad de designar a una persona determinada para que ocupe el puesto de parte en el negocio jurídico que el anterior perfeccionó”.
En similares términos: STS, Sala Primera, 76/2005, de 8 de febrero, recurso 3762/2000.
Véase el comentario de esta última sentencia de Diéguez Oliva, R. “La cesión de remate en las ventas judiciales y la figura del negocio para quien corresponda. Comentario a la STS de 8 de febrero de 2005”. Revista de derecho Patrimonial n.º 17, 2006-2, págs. 171 y ss.
Secundando esta jurisprudencia: Auto de la AP la Rioja, Sección 1.ª, 131/2021, de 1 de septiembre, recurso 330/2020.
[103] Sentencias del TJUE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero); 21 de noviembre de 2002, 473/00 (caso Cofidis) y de 26 de enero de 2017 (C‑421/14).
[104] STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C‑397/11.
[105] STS, Sala 1ª, 52/2020, 23 de enero, recurso 1957/2017.
[106] STC, Sala Segunda, 154/2021, de 13 de septiembre, recurso 3929/2020: “En atención a estos antecedentes y tomando en consideración la jurisprudencia establecida en la citada STC 31/2019, el tribunal concluye, de conformidad con lo también solicitado por el Ministerio Fiscal, que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), ya que (i) la genérica y formularia mención en el auto despachando la ejecución a la inexistencia de irregularidad formal en el título no judicial que da lugar a la ejecución no satisface las exigencias que respecto de la obligación de control judicial sobre la abusividad del clausulado se derivan de la jurisprudencia constitucional y (ii) tampoco lo hace el efecto preclusivo que pretende proyectar el órgano judicial sobre el trámite de oposición por tratarse de una obligación judicial de control que debe ejercerse incluso de oficio.
Por tanto, debe otorgarse el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) con los efectos de la declaración de nulidad las resoluciones impugnadas y la retroacción de actuaciones para que haya un pronunciamiento respetuoso con el derecho constitucional reconocido”.
En similares términos: TC, Sala Segunda, 101/2021, de 10 de mayo, Recurso 63/2020.
[107] STS, Sala 1ª, 414/2015, de 14 de julio.
[108] AAP Lleida, Sec. 2.ª, 227/2020, de 19 de noviembre, Recurso 352/2020; Barcelona, Sección 4ª, de 8 de febrero de 2021, Nº de Recurso: 838/2020, Nº de Resolución: 20/2021; Tarragona, Sec. 3.ª, 75/2021, de 15 de abril, Recurso 484/2019; Barcelona, Sección 14.ª, 249/2021, de 9 de julio de 2021, recurso 672/2020; Cantabria, Sec. 4.ª, 124/2021, de 4 de junio, Recurso 249/2021; La Rioja, Sección 1.ª, 131/2021, de 1 de septiembre de 2021, recurso 330/2020.
[109] STJUE, (Gran Sala) de 17 de mayo de 2022 (Recurso C-600/19). Esta sentencia resolviendo la cuestión prejudicial relativa a si los arts. 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a una legislación nacional que no permita que un órgano jurisdiccional nacional examine el eventual carácter abusivo de cláusulas contractuales cuando se ha ejecutado la garantía hipotecaria y se han transmitido a un tercero los derechos de propiedad sobre el bien objeto del contrato en cuestión, responde que: “los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional que no permite que un órgano jurisdiccional nacional, actuando de oficio o a instancias del consumidor, examine el eventual carácter abusivo de cláusulas contractuales cuando se ha ejecutado la garantía hipotecaria, se ha vendido el bien hipotecado y se han transmitido a un tercero los derechos de propiedad sobre dicho bien, a condición de que el consumidor cuyo bien ha sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria pueda hacer valer sus derechos en un procedimiento posterior con el fin de obtener la reparación, en virtud de la citada Directiva, de las consecuencias económicas resultantes de la aplicación de cláusulas abusivas”.
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